TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 22 de enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO: AF45-U-2002-000081 Sentencia No.2000
ASUNTO ANTIGUO: 2008

“Vistos” Con Informes de la representación Fiscal Nacional.

Se inició el presente juicio en virtud del Recurso Contencioso Tributario y solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto interpuesto por ante el Tribunal Distribuidor el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de noviembre de 2002, por el ciudadano Abg. REINALDO GUIROLA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 71.386, actuando en el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ELECTRONIC CAST IMPORT 3000, C.A., inscrita en el Registro de Mercantil Tercero, de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha 16 de enero de 2002, bajo el No. 21, Tomo 220-A, inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30880467-3; carácter el mío que consta de Poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, Estado Carabobo, de fecha 16 de octubre de 2002, bajo el No. 46, Tomo 55 de los libros de autenticación llevado por esa notaría, contra: el Acta de Reconocimiento No. R-315786-2002 de fecha 04 de octubre de 2002, la Resolución de Multa No. 0704 de fecha 09 de octubre de 2002 y las planillas de liquidación de Gravámenes Nos. H-01-0102606, H-01-0102607 y H-01-0102608 todas de fecha 10 de octubre de 2002, por un monto total de Bs. 30.896.954,22 (hoy Bs. F. 30.896,95), emanado de la Oficina de la Aduana de Puerto Cabello, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, por concepto de Impuesto de Aduana.

I
ANTECEDENTES

El presente Recurso Contencioso Tributario y solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto fue Recibido por ante el Tribunal Distribuidor el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 05 de noviembre de 2002, constante de dieciséis (16) folios útiles y un (01) anexo distribuyendo tales recaudos a este Juzgado.
Este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AF45-U-2002-000008 (Antiguo: 2008), en fecha 18 de noviembre de 2002, visto el Recurso Contencioso Tributario y solicitud de Suspensión de los efectos del acto y se ordenaron las notificaciones de Ley.
Practicadas las notificaciones recibida la última de ellas en fecha 05 de marzo de 2003.
Estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal en fecha 17 de marzo de 2003, admitió el Recurso Contencioso Tributario.
En fecha 26 de agosto del 2003, se lleva a cabo el acto de informes, con la sola intervención de la representación Fisco Nacional, y visto que el acto se llevó a cabo por una sola parte no hay lugar al transcurso ocho días a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario y según lo previsto en el artículo 277 eiusdem se dice Visto y se procede a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

De los alegatos del contribuyente
• De los hechos
Sostiene el apoderado judicial de la recurrente que:
“Del ACTA DE RECONOCIMIENTO No. R-315786-2002, de fecha 04 de octubre de 2002, que anexo marcado con la letra “B”, formulada por un ciudadano o ciudadana, DESCONOCIDO, quien sin identificarse como Fiscal Nacional de Hacienda, División de Fiscalización, Servicio Nacional integrado de Administración Tributaria (SENIAT), adscrita a la Aduana de Puerto Cabello, para ejercer tan delicada función la cual es de Reconocedor, procedió a efectuar el Reconocimiento de unas mercancías, propiedad de mi representada, según se desprende de dicha ACTA DE RECONOCIMIENTO, dicha aseveración se puede observar en la mencionada Acta, desde el inicio de su redacción, pasando por cada uno de sus párrafos y culminando donde debe firmar “El Funcionario Actuante”; no hay ninguna identificación de él o la funcionario, únicamente aparece la Acta firmada por el o la desconocida funcionaria, contraviniendo lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente a lo que debe contener todo Acto Administrativo.
Ahora bien Ciudadano Magistrado, el o la mencionado (a) y desconocido o desconocida Reconocedor asa su calificación, en una etiqueta que dice “made in China”, en la suela de algunos Zapatos, que pudo observar durante el reconocimiento físico de la mercancía, sin tomar en consideración, como bien se manifiesta, en la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN DE GRAVAMENES, se menciona como puerto de embarque MANZANILLO y como país CUBA, la DECLARACION ANDINA DEL VALOR, FACTURA DE COMPRA y otros documentos en los cuales se establece, expresamente y sin lugar a dudas, que la mercancía fue adquirida en PANAMÁ domiciliada en Zona Libre de Colon, Importadores y Exportadores, Colon República de Panamá, Apartado 3114. Así mismo fue consignada la factura de compra, en la cual se pone de manifiesto y sin lugar a dudas, que la mercancía, aunque su etiqueta exprese Made in China, fue adquirida y embarcada en Panamá. Por todo lo anterior descrito queda establecido que la mercancía ya fue desaduanizada en Panamá, por lo tanto su país de origen para nuestra legislación es Panamá.
Ciudadano Juez Superior en el acuerdo del Acta puede inferirse a pesar de lo confuso en la conducción de la investigación Fiscal, tal como se observa en su determinación de que los artículos son de origen de la República Popular China, sin tomar en cuenta que dichos artículos fueron comprados y embarcados en Panamá, como ya se mencionó anteriormente y según se desprende de factura de compra, emanada de empresas LAS VEGAS NEVADA, S.A., cuya copia simple anexo al presente escrito marcado “C” y no existe documento alguno que indique que la mercancía proviene de la República Popular China o que fue su punto de origen, sino todo lo contrario, fue comprada y embarcada en Panamá, Colon, República de Panamá.
Ahora bien, Ciudadano Juez, al serle requerido el Certificado de Origen de los mencionados artículos, ha sido posible hasta la presente fecha que los proveedores envíen a mi representada dicho certificado, para poder presentarlo ante las Autoridades Aduaneras, y así poder cumplir con el Acta de requerimiento, en la cual se nos exige la presentación de dicho certificado de Origen, también es falso de toda falsedad que la mercancía mencionada procede de la República Popular China, por mero hecho de que en la suela de algunos de los Zapatos reconocidos, se mencione la frece “Made in China” como lo afirma el o la desconocida (a) ciudadana (a) fiscal de Hacienda en la Acta de Reconocimiento y en el aparte 1, de la RESOLUCIÓN DE MULTA, objeto del presente Recurso, desconociendo fehacientemente lo que se indica en la casilla 21, 32 y 33 de la Declaración Andina de Valor y en los demás documentos, que el país de procedencia es Panamá y específicamente el lugar Colon, República de Panamá, por tanto no se le aplicaría el Derecho Antidumping.

De los errores de hecho
De los errores, cometidos por el o la DESCONOCIDO (A) Reconocedor y Fiscal Nacional de Hacienda, en el ACTA DE RECONOCIMIENTO, objeto del presente Recurso, podemos observar los siguientes:
a) En el cuerpo del ACTA DE RECONOCIMIENTO, no hay plena, ni siquiera indicios de identificación del ciudadano (a) supuesto Fiscal de Hacienda que levantó dicha Acta, ni sello húmedo del funcionario o de la Administración Aduanera.
b) La denominación de la empresa aceptante no es ELECTRONICA CAST IMPORT 3000, C.A.
c) La declaración Andina de Valor como la identifica el Acta de Reconocimiento D.A.V. No. 27946420, no pertenece a mi representada.
d) En la Forma 23019706, no se declara ningún calzado.
e) En la forma 87, Declaración Andina del Valor, se indica que mercancía procede de Panamá y en la forma 81, Planilla de liquidación de Gravámenes, su lugar de procedencia es Cuba y embarcada en le Puerto de Manzanillo…
f) El Acta de Reconocimiento no fue suscrita por los comparecientes y no fue entregada al interesado al concluir el acta de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Omissis
De la RESOLUCION DE MULTA articulo 111 del Código Orgánico Tributario No. 0704, de fecha 09 de octubre de 2002, emitida por el ciudadano HUMBERTO BLANCO, Cédula de Identidad No. 3.890.748, Fiscal Nacional de Hacienda y Reconocedor, dicho ciudadano es INCOMPETENTE para la aplicación de mencionada multa, ya que no se encuentra dentro del contenido que establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, para la fecha de emisión de dicha multa no es EL JEFE de la Oficina de la Aduana Principal de Puerto Cabello. Así mismo dicho funcionario emite su dictamen de Multa, para el ACTA DE RECONOCIMIENTO No. R-318517-2002 de fecha 04 de octubre de 2002, no coincidiendo con el ACTA DE RECONICIMIENTO, emitida a mi representada, la cual tiene asignada el No. R-315786-2002.
Omissis
VICIABILIDAD DEL ACTO FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
Al haber violado los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, conocidos en la doctrina como requisitos de validez de los actos administrativos, queda determinado que el Principio de Legalidad de los actos administrativos tampoco fue respetado por la Administración. Al efecto si la Constitución y a la Leyes especiales que rigen la materia, quiere decir que esta actuó caprichosamente, vulnerando de esta manera los derechos de mi representada, que lo coloca en estado de indefensión…
Omissis
Del derecho
Analizado el Reconocimiento efectuado y sus resultados, contenidos en el cuerpo del Acta de Reconocimiento, y posteriormente la Resolución de Multa, que dan cuenta de las actuaciones de la parte interviniente en el procedimiento de INSPECCION, VISITA, Y VERIFICACION FISCAL, me permito acotar
ANALISIS JURE ET FACTO
Omissis
… la normativa legal tributaria al considerar esta situación como gravable y perfeccionadora del hecho imponible y por supuesto el nacimiento de la obligación tributaria, desaguisado, deja en estado de INDEFENSION al contribuyente al no valorar los documentos fieles de importación…
Omissis
De la incompetencia y violación al Debido Proceso
Omissis
Con fundamento en las circunstancias que han sido referidas, es dada inferir que la Decisión formulada a La representada es errónea e incorrecta, por lo que está afectada del vicio del falso supuesto y, consecuencialmente, al carecer del elemento causa o motivo, está desprovisto de su correspondiente motivación y pervertida en el consentimiento, por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta…”

• De la defensa de la representación Fiscal Nacional
La Abg. Marevedi M. Morales, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 73.439, representante del Fisco Nacional, desvirtuó los alegatos de la contribuyente en los siguientes términos:
Sostiene la representación fiscal que “Con respecto a los vicios de nulidad alegados por la recurrente referente a que desconoce la identificación del funcionario actuantes en el reconocimiento practicado a la mercancía importada, así como a la incompetencia del Funcionario que aplico y suscribió la RESOLUCION DE MULTA articulo 111 del Código Orgánico Tributario No. 0704 ya que no se encuentra dentro del contenido que establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, esta representación Fiscal estima conveniente señalar lo siguiente:
Omissis
Ahora bien, de la Resolución impugnada se desprende que la misma fue suscrita por el funcionario HUMBERTO BLANCO, FISCAL NACIONAL DE HACIENDA-RECONOCEDOR, tal y como se desprende del sello húmedo, estampado en el último folio de la referida Resolución, quien fue nombrado por el Superintendente Nacional Tributario como Fiscal Nacional de Hacienda, cumpliendo así con los extremos de Ley.
Omissis
Así con fundamento en los planteamientos anteriormente explanados, el funcionario reconocedor tenía la facultad para imponer la sanción prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, vigente para el momento de la llegada de la mercancía, por la omisión de declarar y cancelar el impuesto al Valor Agregado, en consecuencia se, desestima el alegato de incompetencia expuesto por la recurrente, y así solicito a este honorable tribunal sea declarado.
En este sentido, cabe señalar que una de las características de la nulidad relativa es la posibilidad de su convalidación, en cualquier tiempo, por parte de la Admiración, de los actos dictados por ella. Así lo dispone el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo…
Omissis
Aplicando las consideraciones expuestas al caso de autos, se observa que con respecto a los supuestos vicios alegado por la recurrente, de los cuales adolece el ACTA DE RECONOCIMIENTO, como sería la falta de identificación del funcionario reconocedor, se limita a un vicio que está catalogado como de nulidad relativa y , por lo tanto, convalidable, como en efecto quedó subsanado por la resolución de multa No. 0704, donde está identificado plenamente el Funcionario Actuante, competente para tales fines, por lo que se desestima los vicios alegados y así solicitamos sea declarado.
omissis
….Con respecto a la supuesta VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, por cuanto del análisis realizado por el ciudadano fiscal de Hacienda, al ir más de lo previsto en la normativa legal tributaria, al considerar esta situación como gravable y perfeccionadora del hecho imponible y por supuesto el nacimiento de la obligación tributaria, dejó en estado de indefensión al contribuyente al no evaluar los documentos fieles de importación, que fueron aportados por la desaduanización de la mercancía, no obstante el hecho cierto de no ser objeto de esta fiscalización, requerir a su representada la Certificación de origen, ya que esta plenamente identificado el origen de cada uno de los documentos aportados. Razón por lo cual no entiende el porque la ACTUACION FISCAL, se fundamentó en el simple hecho de una deducción sin una base más razonable que el de una simple etiqueta que dice “Made in China” violando el derecho a la defensa y al debido proceso fiscal.
Al respecto esta Representación Fiscal estima conveniente hacer las siguientes consideraciones:
La determinación del régimen jurídico aplicable a la mercancía se hace sobre la base de su reconocimiento, en el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero, mediante la determinación de su valor y su clasificación arancelaria, según la verificación física de los bienes y de la documentación correspondiente. De suyo, la regulación aduanera aplicable depende de la clasificación arancelaria que se haya dado a la mercancía y que se esté vigente para el momento del arribo de la mercancía, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 y 86 de la Ley Orgánica de Aduanas, que rezan:
Omissis
Delimitado entonces supra con total claridad el instituto jurídico del reconocimiento, visto que para este se realice, deben necesariamente los funcionarios actuantes encontrarse en presencia de los interesados, y que en caso de objeciones frente a lo declarado, SIEMPRE deberá emitirse el acta respectiva.
Omissis
En el presente caso la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es y es bueno advertirlo, que haya tenido la insuficiencia de sus alegatos, ante una actuación de la Administración Tributaria apegada a derecho, no creando los instrumentos impugnados indefensión a la contribuyente, y así solicito este Tribunal sea declarado.
Evidenciado entonces el cabal cumplimiento por parte de la Aduana de Puerto Cabello, para la realización del reconocimiento, como para la aplicación de los impuestos, Derechos Multas (sic), queda completamente desvirtuado el alegato de prescindencia absoluta de procediendo en el caso estudiado y así solicito sea declarado.
Con respecto al vicio de falso supuesto en el que incurrió el funcionario reconocedor al fundamentar el Acta, en normas que no tienen ninguna aplicación en el asunto que le sirvió de antecedentes, para imputar sanciones, basándose únicamente en una simple etiqueta que dice “Made in china” en la suela de los zapatos inspeccionados, esta Representación Fiscal señala lo siguiente:
Omissis
En este orden de ideas, es importante advertir que las mercancías objeto de importación causarán el impuesto y estarán sometidas al régimen legal vigente para la fecha de llegada a cualquier aduana habilitada para tal operación, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de Aduana, el cual reza:
Omissis
Ahora bien, en el presente caso la recurrente no presentó el Certificado de Origen, tal y como el mismo lo admite en su escrito recursorio al señalar. …(…) al serle requerido el Certificado de Origen de los mencionados artículos, no ha sido posible hasta la presente fecha que los proveedores envíen a mi representada dicho certificado, para poder presentarlo ante las Autoridades Aduanales, y así poder cumplir con el Acta de requerimiento, en la cual se nos exige la presentación de dicho certificado…(…)
Omissis
Resultado de ello es que del Acto de Reconocimiento de la Aduana de Puerto Cabello, determinó que la mercancía es de origen de la República Popular China, conforme etiqueta colocada en dicho calzado, así como el incumplimiento por parte de la contribuyente de los requisitos previstos para el certificado de origen amparando su importación, motivo por el cual no se desvirtuó la presunción de existencia de dumping en su importación, por lo que esta Representación Fiscal concluya la correcta sustentación de este acto y por lo tanto la carencia del vicio de falso supuesto de los términos expresados por la contribuyente. Así solicito a este Tribunal sea declarado.
Omissis

Analizado lo antes expuesto, se pudo constatar, que se efectuó la Base Imponible del Impuesto al Valor Agregado, por lo que pasó a calcular el monte real de este impuesto, motivo por el cual se impuso esta multa, toda vez que surgió una omisión por concepto de Impuesto al valor Agregado, ocasionando esta omisión una disminución ilegítima de ingresos tributarios que es sancionada por el referido Código y en virtud de que no existen circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena a ser aplicada es el término medio del tributo omitido y así solicito a este honorable Tribunal se declare. Razón por lo cual tanto los impuestos liquidados como la multas impuestas se encuentran plenamente ajustadas a los hechos y al derecho, y goza de una presunción de valides y legalidad, y así solicito este honorable Tribunal sea declarado”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto como ha sido planteada la presente controversia, este Tribunal advierte que en el presente caso resulta pertinente analizar la posible existencia de incompetencia del funcionario Reconocedor que efectuó el Acta de Reconocimiento No. R-315786-2002 de fecha 04 de octubre de 2002, del presente Recurso Contencioso Tributario, previo al análisis de fondo de la controversia, con la advertencia que de detectarse resultará inoficioso pronunciarse sobre las denuncias planteadas.
• DE LA INCOMPETENCIA DE FUNCIONARIO
La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”
Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma Constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido
El vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en tal sentido la Sala Político Administrativa ha dictaminado que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así lo estableció en Sentencia No. 00161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos, que se cita a continuación:
Una vez analizada la esfera jurídica de los actos administrativos y de sus nulidades tenemos el régimen especial aduanero en el cual debemos tomar en cuenta los requisitos de valides de los actos de acuerdo a su Ley especial en tal sentido tenemos que en el reconocimiento aduanero de la mercancía se ha definido Reconocer significa «examinar con cuidado a una persona o cosa para enterarse de su identidad, naturaleza y circunstancias» o también «registrar, para enterarse bien del contenido, un baúl, lío, etc., como se hace en las aduanas y administraciones de otros impuestos». Visto en su forma más simple, pero no por ello menos cierta, el reconocimiento aduanero de mercancías consiste en un con-junto de acciones dirigidas a enterar a la aduana de las características de las mercancías objeto de operación aduanera, con el fin de determinar el régimen jurídico a que se encuentran sometidas.
Este acto, que desde el punto de vista del derecho administrativo tiene el carácter de preparatorio o de mero trámite, es de tal relevancia a los efectos que nos ocupan, que la Ley lo ha dotado de carácter solemne, es decir, de una serie de formalidades de cuya observancia pende su validez.
El reconocimiento se inscribe dentro de lo que los autores llaman fase de sustanciación del procedimiento administrativo, posterior a la de apertura y anterior a la de decisión. En esta fase, son aportados al órgano que ha de decidir, al jefe de la oficina aduanera, los elementos de juicio que podrán servir de fundamento a su decisión. Es en esta etapa donde se pone de manifiesto el carácter contradictorio del procedimiento, el cual interpretamos esencialmente, como la posibilidad que tienen todos los participantes en el mismo de hacer alegatos, aportar elementos probatorios, esto es, de actuar en el sentido que lo consideren más conveniente para la defensa de los intereses que han hecho valer y de los cuales son titulares. Esta fase puede presentarse con muchas complejidades si el carácter contradictorio es acentuado, y existen conflictos de intereses entre sujetos ajenos a la Administración, caso en el cual, la sustanciación puede tener la naturaleza de un subprocedimiento en el cual se aduzcan los elementos más variados. (Rondón de Sansó, 1983).
La importancia del reconocimiento se evidencia, entre otras cosas, por la manera detallada como el legislador lo reguló, tanto en su fondo como en su forma, con la evidente intención de que se desarrolle en condiciones que aseguren su imparcialidad, normalidad y exactitud y que se realice libre de todo apremio, perturbación y coacción; con ello se pretende, entre otras cosas: evitar medidas oficiales para aligerar el acto, en perjuicio de las labores de verificación; impedir la presencia, durante la verificación del acto o inmediatamente después, de autoridades distintas a los reconocedores, que pretendan cumplir labores de inspección, policía o resguardo y, en general, se quiere evitar la aplicación de medidas que afecten o puedan afectar sus resultados (Exposición de motivos de la Ley Orgánica de Aduanas).
En la búsqueda de esa imparcialidad, normalidad y exactitud, el legislador originario dispuso que el propietario de las mercancías tuviera derecho a que el reconocimiento se efectuara en su presencia o en la de su representante e in-formados del momento de su realización, en virtud de la publicación a que estaba obligada la aduana hasta la entrada en vigencia de la reforma.

La declaración de las mercancías que realizan ante la aduana los consignatarios y los exportadores, se presume hecha de buena fe, libre de cualquier intención de engañar, es decir, ajena a toda astucia o maquinación dirigida a lesionar, en mayor o menor grado, los legítimos derechos del Fisco Nacional o a substraerse del cumplimiento de requisitos u obligaciones establecidos en la legislación nacional. Pero la presunción de que la declaración hecha ante la aduana es justa y sincera, no basta; la Ley ordena que se analice su corrección y exactitud, que se verifique la documentación que la respalda y que, en definitiva, se precisen las restricciones y requerimientos a que pudieran encontrarse sometidos los efectos declarados. No es lo común que en los trámites administrativos estén presentes los interesados, como tampoco es lo usual que un trámite relacionado con una operación aduanera pueda ser cumplido por quien no tenga carácter de agente de aduanas (Art. 34 de la Ley Orgánica de Aduanas).
Pero en este caso el legislador se mostró sabio y previsivo, al admitir tácitamente que, en buena parte de los casos, el propietario tiene un conocimiento de las mercancías mucho más preciso y detallado que el indirecto del agente de aduanas y que la imparcialidad y exactitud, afanosamente buscadas, pudieran verse comprometidas de negarse el acceso al importador o exportador de los efectos.

El funcionario reconocedor
La Ley Orgánica de Aduanas es tajante al supeditar la validez del acto de reconocimiento a que se efectúe con la «asistencia del funcionario competente» quien tendrá carácter de fiscal de la Hacienda Pública Nacional. De esta manera, la Ley elimina toda posibilidad de que interventores de aduana o cualquier otro funcionario, sea cual fuese su rango, puedan realizar válidamente este acto.
Es nulo de nulidad absoluta, e incapaz de adquirir firmeza y producir consecuencias jurídicas, el reconocimiento realizado en ausencia de dicho funcionario.
El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala que serán absolutamente nulos los actos de la Administración, cuando así esté expresamente determinado por una norma Constitucional o legal. Tal es el caso de los reconocimientos realizados por quien no sea funcionario competente, en virtud de la locución «a los fines de su validez» utilizada por la Ley Orgánica de Aduanas. El reconocimiento realizado por funcionario distinto al señalado por la Ley, no se puede convalidar ni crear ni producir ningún efecto, derecho u obligación ni, por tanto, convertirse en firme.
Si bien se modificó el artículo 43 en lo que respecta a que «La aduana dará publicidad con la debida antelación a la realización del reconocimiento», en la parte final del artículo 52 de la Ley reformada se lee «comparecientes», lo cual nos induce a interpretar que el reconocimiento sigue siendo un acto público y que los interesados tienen derecho a participar en él y a realizar las observaciones que consideren pertinentes.
Alegar derechos adquiridos frente a un acto nulo de nulidad absoluta. Sobre ellos, ha dicho la Corte Suprema en alguna sentencia: «nada útil puede levantarse por lo que no puede establecer una obligación ni crear ningún derecho. Por eso, los actos nulos, de nulidad absoluta, se tienen como que nunca se han dictado por-que si no pueden producir efectos, el acto se tiene como no dictado» (Brewer, 1982).
La incapacidad del acto nulo de nulidad absoluta de adquirir firmeza, hace que éstos puedan ser impugnados en cualquier momento, aun cuando los lapsos para recurrir estén vencidos. Por su parte, la Administración puede revocarlos en cualquier momento, por la misma razón y en atención al texto del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: «La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.»
La función del reconocedor es responsable, es decir, está sujeta a responsabilidad penal (ver artículo 61 del Código Penal), civil (ver artículo 1.185 del Código Civil) y administrativa (ver Título V de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), así como disciplinaria (ver artículos 55 y 58 de la Ley de Carrera Administrativa) cuando en el acto de reconocimiento surjan irregularidades que sean consecuencia de su acción u omisión dolosa o culposa. Como es obvio, la culpa puede ser producto de la ignorancia, impericia, imprudencia o negligencia.
El carácter de Fiscal de la Hacienda Pública Nacional que le confiere la Ley Orgánica de Aduanas al citado funcionario, lo hace representante natural del Fisco, con las atribuciones señaladas en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y demás leyes y disposiciones reglamentarias.
Responsabilidad del funcionario reconocedor.
El acto de reconocimiento puede generar responsabilidad penal, civil y administrativa para los funcionarios actuantes, cuando la irregularidad obedezca a acción u omisión dolosa o inexcusable, o a ignorancia, impericia, imprudencia o negligencia.

En virtud de lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas, los reconoce-dores responden no sólo por los ilícitos intencionalmente cometidos, sino también por la simple culpa, es decir, por la acción voluntaria no intencional.
Una vez verificado el contexto histórico doctrinario y jurisprudencial y legal de los funcionarios reconocedores y de lo que representa la incompetencia de un funcionario reconocedor a la luz del artículo 19 numeral 4 del al Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y de la connotación y solemnidad que debe ostentar este para el momento de llevar a cabo el esa acta de reconocimiento tenemos que, estos referidos instrumentos normativos exigen el estrato cumplimento de tal manera que toda actuación que se verifique de un funcionario incompetente para el momento del actas de reconocimiento hace inevitablemente este acto absolutamente nulo de nulidad absoluta.

Ahora bien en el caso sujeto a estudio se puede verificar del acta de reconocimiento de fecha No. 315786-2002 de fecha 04 de octubre de 2002, que riela en los folios 32 al 34 del expediente judicial en donde se puede evidenciar que en el acta no se encuentra identificado el funcionario que emitió el acto ni posee sello húmedo del cual se pedirá hacer identificación del funcionario reconocedor en tal sentido no podemos garantizar que quien haya efectuado el acta de reconocimiento ostentara la investidura y solemnidad que debe poseer este como Fiscal de la Hacienda Pública Nacional y en tal sentido los actos emanados de él o ella son absolutamente nulos. Y ASÍ DE DECLARA.

Con respecto a la defensa expuesta por la representante Fiscal Nacional, en donde señala que la nulidad por incompetencia del funcionario es una nulidad relativa y que el acto de comiso No. 0704 de fecha 09 de octubre de 2002, al ser suscrita por el funcionario Humberto Blanco subsano la nulidad relativa, es de advertir como ya se ha desarrollado a lo largo de esta exposición que las incompetencia del funcionario están dispuestos en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativa dentro de las nulidades absolutas en tal sentido no hay forma que este funcionario pudiere convalidar ese acto anterior a él (de fecha 04 de octubre de 2002 acta de reconocimiento).Y ASÍ SE DECLARA.

Visto las razones de hecho y de derecho anteriormente desarrolladas debemos concluir que la incompetencia del funcionario actuante en el acta de reconocimiento hace absolutamente nulo de nulidad absoluta los actos en ella señalado. Y ASÍ SE DECLARA

Con respecto a los demás alegato quien aquí decide considera inoficioso entra a revisar esto por la nulidad absoluta que genera la incompetencia del funcionario actuante en el acta de reconocimiento. Y ASÍ SE DECLARA.

IV
DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario y solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto por la sociedad mercantil ELECTRONIC CAST IMPORT 3000, C.A., en tal sentido se revoca el Acta de Reconocimiento No. R-315786-2002 de fecha 04 de octubre de 2002, la Resolución de Multa No. 0704 de fecha 09 de octubre de 2002 y las planillas de liquidación de Gravámenes Nos. H-01-0102606, H-01-0102607 y H-01-0102608 todas de fecha 10 de octubre de 2002, por un monto total de Bs. 30.896.954,22 (hoy Bs. F. 30.896,95), emanado de la Oficina de la Aduana de Puerto Cabello, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, por concepto de Impuesto de Aduana.
La presente decisión no tiene apelación en razón de su cuantía.

No hay condenatoria en costas.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las nueve y cincuenta y ocho de la mañana (09:58 AM) a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA
LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. MARBEL LUZ CASTILLA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 9:58 a.m.
LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. MARBEL LUZ CASTILLA

Asunto AP41-U-2002-000081
Asunto Antiguo: 2008
BEO/MC/betz