TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP: AP71-R-2012-000514

PARTE ACTORA: LUTZ GATER KLUECKMANN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.238.870.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: RAIMUNDO ORTA POLEO, RAYMOND ORTA MARTÍNEZ, CARLOS ALBERTO CALANCHE BOGADO, IRENE VICTORIA MORILLO LÓPEZ, INDIRA MOROS RESTREPO, MARÍA DE LOS ANGELES PÉREZ NUÑEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto De Previsión Social del Abogado, bajo los números: 7.982, 40.518, 105.148, 115.784, 110.298 y 119.895, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LUTZ RODOLFO GATER JAIMES y FABIOLA GATER JAIMES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nros. V- 16.007.286 y V-16.007.287, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No constituido en autos

MOTIVO: Cumplimiento de Contrato (Medida de Secuestro-Sentencia Interlocutoria).

ANTECEDENTES
Previa distribución de ley, se recibieron en esta Alzada, en fecha 05 de octubre de 2012 (vto. f.51), las presentes actas procesales correspondientes al cuaderno de medidas, procedentes del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en virtud de la apelación ejercida por la Abogado IRENE VICTORIA MORILLO LÓPEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el fallo dictado por el referido juzgado, en fecha 24 de septiembre de 2012, que NEGÓ POR IMPROCEDENTE la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora-recurrente, sobre la totalidad del bien inmueble constituido por una casa-quinta y el terreno sobre el cual esta construida, distinguida como la parcela nro. 207, ubicada en la manzana H, zona R-5, Urbanización El Llanito, Municipio Sucre del Estado Miranda, así como la Medida de Secuestro concerniente al garaje o estacionamiento del mencionado inmueble; en el juicio que por cumplimiento de contrato de usufructo, sigue el ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN, titular de la cédula de identidad V-3.238.870, contra los ciudadanos FABIOLA GATER JAIMES y LUTZ RODOLFO GATER JAIMES, titulares de los números de cédula de identidad V-16.007.287 y V-16.007.286, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, signado con el número AH19-X-2012-000018.
En fecha 15 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se dio entrada al presente expediente, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado con el número AP71-R-2012-000514; se le dio cuenta a la Juez, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran los correspondientes escritos de informes (f. 52).
En fecha 19 de noviembre de 2012, se recibió de parte de una de las apoderadas judiciales de actora, el correspondiente escrito de informe (f.53 al 58 ambos inclusive).
Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2012, este Tribunal dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, contados a partir del día 08 de diciembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro del lapso legal para decidir, se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

DE LA DECISION RECURRIDA:
El Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dictó el fallo recurrido negando por improcedente la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte accionante, bajo la motivación siguiente:
…Omissis…

“…Así, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”

De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem establece: “…el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” (Negrillas de quien suscribe) y como quiera que la solicitud del actor va dirigida a que se decrete “…el secuestro de los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa…”, no es más que la misma medida de secuestro, pero limitada en su ámbito, por lo que resulta igualmente improcedente en razón que no se encuentra comprendida dentro de ninguno de los supuestos previstos por el legislador para la procedencia de su decreto, en consecuencia, se NIEGA por improcedente. ASÏ SE DECIDE.-

-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara el ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN contra los ciudadanos LUTZ RODOLFO GATER JAIMES y FABIOLA GATER JAIMES, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGAN por improcedentes la Medida de Secuestro sobre la totalidad del bien inmueble constituido por una casa-quinta y el terreno sobre el cual esta construida, distinguido parcela Nº 207, situado en la manzana H, zona R-5, Urbanización El Llanito, Municipio Sucre del Estado Miranda, así como la Medida de Secuestro sobre el garaje o estacionamiento de dicho inmueble.
No hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La representación judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada, expuso lo siguiente:
Alegó que, en el escrito presentado por dicha representación judicial ante el a quo en fecha 08 de agosto de 2012, solicitaron lo siguiente:
“(…)En base a tales consideraciones a los fines de evitar que se siga cercenando cada vez más el derecho real de usufructo de nuestro mandante sobre el mencionado inmueble, y toda vez que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 literal 2 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete medida preventiva de secuestro sobre el inmueble constituido por una casa-quinta y el terreno sobre el cual está construida identificada así: la parcela Nro.207 de la manzana H, zona R-5 del sector residencial de la Urbanización El Llanito del Distrito Sucre del Estado Miranda, propiedad que se encontraba registrada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda bajo el Nro. 21, folio 76, Protocolo 1, Tomo 28 adicional de fecha 25 de marzo de 1966, cuyos linderos y medidas son las siguientes: Norte: En 33,17 mts. Con la parcela 208, manzana H; Sur: 33,22 mts. Con la parcela 206, de la manzana H; ESTE: en una longitud de 9,24 mts. Con la parcela 222 de la manzana H y, OESTE: en 12,00 mts. Con la Calle Mara, que es su frente; y se ponga el inmueble en posesión de su usufructuario.(…)”.

Continuó argumentando el apoderado judicial-actor, que igualmente esgrimieron ante el tribunal de la causa a los efectos del decreto de la medida lo siguiente:
“(…)En base a las anteriores consideraciones, y demostradas como se encuentran el fumus boni iuris y el periculum in mora, así como el periculum in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es por lo que solicitamos que en el supuesto negado de que este Honorable Juzgado no considere procedente el decreto de la medida cautelar de secuestro de la totalidad del inmueble en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, como medida cautelar innominada se decrete el secuestro de los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa, poniéndolos en posesión del usufructuario, a los fines de evitar que con la actitud de los codemandados se continúe cercenando el derecho de usufructo de nuestro mandante y sobre todo a los fines de evitar que se la ocasiones(sic) daños y perjuicios irreparables a su salud.(…).

Señaló que, el Tribunal a quo, en fecha 24 de septiembre de 2012, falló negando por improcedente las medidas cautelares solicitadas, bajo los siguientes criterios:
“(…)Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la Ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad(…)”
“(…) Así pues, siendo que la representación actora solicitó se decrete medida de secuestro sobre la totalidad del bien inmueble objeto de usufructo considera oportuno esta Directora citar el contenido del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil,(…)”
“(…)De tal manera que conforme a la transcripción realizada en relación a la solicitud de decreto de dicha medida por parte de la representación judicial de la parte actora, ratifica esta Juzgadora lo expuesto mediante interlocutoria dictada en fecha 20 de marzo del año en curso, por cuanto si bien es cierto que modificaron los fundamentos de derecho de su solicitud, no fue enmarcada dentro de ninguno de los supuestos establecidos para la procedencia del decreto de la medida de secuestro, por lo que resulta forzoso negar como en efecto se NIEGA la medida de secuestro solicitada por la representación actora. ASÍ SE DECIDE.-(…)”

Señala que, “…precisamente el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Se decretará el secuestro:
(…)2 De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión; (…)”
Manifiestó que, en el escrito de solicitud de medidas cautelares, efectivamente solicitaron la medida de secuestro sobre un bien inmueble, más no especificaron el ordinal del artículo anteriormente citado, el cual era la fundamentación, pero, que por el principio Iura Novit Curia, el a quo, -no debió desechar- dicha solicitud, sino adecuarla; sin que ello implicara transgresión del principio dispositivo ni del principio de congruencia procesal, por cuanto consideran que dicha solicitud de la medida cautelar fue claramente formulada por los representantes judiciales de la actora, tanto en el libelo de demanda como en el escrito de solicitud de medidas cautelares, especificando que la posesión que por usufructo tiene su mandante sobre el inmueble ampliamente citado, había sido cercenada y violentada por los codemandados -quienes a su decir- se encuentran arbitrariamente ocupando dicho inmueble.
Concluyendo así los apoderados de la parte actora, que, efectivamente, de las actas que conforman dicho expediente se evidencia el cumplimiento de dichos requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; los cuales –a su entender- no fueron valorados por el a quo a fin de decretar la medida cautelar solicitada, por cuanto el Tribunal de la causa incurriendo en el vicio de silencio de prueba no entró a analizar ni valorar los elementos probatorios que constaban de las actas, así como tampoco de los que fueron consignados en conjunto con el escrito de solicitud de medidas cautelares, los cuales fueron los siguientes:
1. Documento de venta, registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 24 de Septiembre de 1999, bajo el Nro.29, Tomo 28, Protocolo Primero, documento que se acompañó al libelo de la demanda marcado con la letra “B”, sobre un inmueble constituido por una casa-quinta y el terreno sobre el cual esta construida identificado así: la Parcela Nro. 207 de la manzana H, zona R-5 del sector residencial de la Urbanización El Llanito del Distrito Sucre del Estado Miranda, propiedad que se encontraba registrada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda bajo el Nro. 21, folio 76, protocolo 1, Tomo 28 adicional de fecha 25 de Marzo de 1966. , cuyos linderos y medidas son las siguientes: Norte: En 33,17 mts.Con la parcela 208, manzana H; SUR: en 33,22 mts.Con la parcela 206 de la manzana H; ESTE: en una longitud de 9,24 mts. Con la parcela 222 de la manzana H y OESTE: en 12,00 mts. Con la Calle Mara, que es su frente. En dicho documento de compra venta de fecha 24 de Septiembre de 1999, se observa claramente que se estableció un derecho real de usufructo sobre el mencionado inmueble a favor de la ciudadana LIESELOTT HERTA ILSE KLUECKMANN, antes identificada y del ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN; el cual fue consignado conjuntamente con el libelo de demanda.(negrillas y subrayado del recurrente)

2. Inspección extrajudicial que fue consignada conjuntamente con el libelo de la demanda.

3. Copias de las denuncias que nuestro mandante y su familia han tenido que instaurar en contra de uno de sus hijos LUTZ RODOLFO GATER JAIMES, por situaciones de violencia psicológica, humillaciones, malos tratos que este les causa constantemente, ya que en dicha documentación se evidencia que las notificaciones al mencionado ciudadano se dirigían a la dirección del inmueble de marras, donde fueron debidamente recibidas; las cuales fueron consignadas con escrito de solicitud de medidas cautelares.

Arguyen que igualmente, consignaron para efectos ilustrativos, recibos de pagos de cánones de arrendamiento de dos puestos de estacionamiento, conjuntamente con informes médicos recientes en los cuales manifiestan los apoderados judiciales, se puede evidenciar el grave y delicado estado de salud en que se encuentra su mandante, entre estos y en copias simples, los siguientes:
1.- De los folios 22 al 32 del cuaderno de medidas, los recibos de pagos, por concepto de alquiler en la Calle Mara de la Urbanización del Llanito, específicamente Quinta Clara, Municipio Sucre, Estado Miranda, de dos puestos de estacionamiento para dos vehículos propiedad del accionante, por las cantidades de bolívares 100 (A1), bolívares 200 (A2) y por bolívares 600,oo (A3),(A4),(A5)),(A6),(A7),(A8),(A9),(A10) y (A11).
2.- En el folio 33, informe médico extendido por el galeno Alexander Pérez Acevedo, de fecha 15 de mayo 2012, diagnosticando Tendinitis de aductores bilaterales y osteoartrósis bilateral de rodillas y caderas.
3.- En el folio 34, informe médico emanado del Centro de Diagnostico Biomagnetic, C.A., de fecha 01 de diciembre de 2011, suscrito por el médico radiólogo German Zapata N., cuya presunción diagnostica se lee, osteoartrósis moderada, alteración de partes blandas, hidroartrosis, plica medio patelar, condromalacia patelar grado III, lesión intrasustancial a nivel del ligamento cruzado posterior y meniscopatía interna, con ruptura subyacente.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que solicitan sea declarado con lugar el presente recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, transito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial, de fecha 24 de septiembre de 2012, en la cual se negó por improcedentes las medidas cautelares solicitadas para evitar que se continuara cercenando cada vez más el derecho real de usufructo de su representado sobre el ya mencionado inmueble, así como se ponga en posesión del mismo. Por otro lado, y en caso de que ésta Alzada no considere procedente el decreto de la medida cautelar de secuestro sobre la totalidad del inmueble en mención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se decrete como medida cautelar innominada, el secuestro de los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa, poniéndolos en posesión del usufructuario, a fin de evitar que con la actitud de los codemandados, se continué cercenando el derecho usufructo de su representado y sobre todo para evitar que se ocasionen daños irreparables a su salud.

MOTIVA

El recurso de apelación bajo análisis, ha recaído sobre una decisión interlocutoria emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de septiembre de 2012, mediante la cual, NEGÓ por improcedente la medida preventiva de secuestro sobre la totalidad de un bien inmueble constituido por una casa-quinta y el terreno sobre el cual está construida, distinguido como parcela No. 207, situado en la manzana H, zona R-5, Urbanización El Llanito, Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual cuenta con los siguientes linderos: Parcela Nro.207 de la manzana H, zona R-5 del sector residencial de la Urbanización El Llanito del Distrito Sucre del Estado Miranda, propiedad que se encontraba registrada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda bajo el Nro. 21, folio 76, Protocolo 1, Tomo 28 adicional de fecha 25 de marzo de 1966, y actualmente, está registrada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de Septiembre de 1999, bajo el Nro.29, Tomo 28, Protocolo Primero; Cuyos linderos y medidas son las siguientes: Norte: En 33,17 mts. Con la parcela 208, manzana H; Sur: 33,22 mts. Con la parcela 206, de la manzana H; ESTE: en una longitud de 9,24 mts. Con la parcela 222 de la manzana H y, OESTE: en 12,00 mts. Con la Calle Mara, que es su frente); considerando asimismo improcedente la medida solicitada subsidiariamente respecto el garaje o estacionamiento del referido inmueble por la parte actora hoy recurrente, en el juicio que por cumplimiento de contrato de usufructo incoara el ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN contra los ciudadanos LUTZ RODOLFO GATER JAIMES y FABIOLA GATER JAIMES.
Así se aprecia del escrito de informes consignado por la parte actora recurrente ante éste Tribunal que la misma adujo que había solicitado ante el a quo medida de secuestro sobre el bien inmueble antes identificado sin haber especificado el ordinal del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil bajo el cual fundamentaron su pretensión, pero que por tal motivo el a quo no debió desechar la solicitud sino adecuarla al ordinal correspondiente –ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil-, toda vez que aducen que tanto en el escrito libelar como en el escrito de solicitud de medidas cautelares se especificó que la posesión que por usufructo tiene el actor sobre el inmueble de marras ha sido cercenada y violentada por los co-demandados, quienes arbitrariamente se encuentran ocupando dicho inmueble.
Que las medidas fueron solicitadas en los siguientes términos:
Primero: medida preventiva de secuestro sobre el inmueble constituido por una casa quinta y el terreno sobre el cual está constituida identificado así: la Parcela No. 207 de la manzana H, zona R-5 del sector residencial de la Urbanización El Llanito del Distrito Sucre del Estado Miranda, propiedad que se encontraba registrada ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda bajo el No. 21, folio 76, Protocolo 1º, Tomo 28 adicional de fecha 25 de Marzo de 1966, cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE: En 33,17 mts. Con la parcela 208, manzana H; SUR: en 33,22 mts. Con la parcela 206, de la manzana H; ESTE: en una longitud de 9,24 mts. Con la parcela 222 de la manzana H y, OESTE: en 12,00 mts. Con la Calle Mara, que es su frente; y se ponga el inmueble en posesión del usufructuario.
Segundo: En el supuesto negado de que no se considere procedente el decreto de la medida cautelar de secuestro de la totalidad del inmueble en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, como medida cautelar innominada se decrete el secuestro de los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa, poniéndolos en posesión del usufructuario, a los fines de evitar que con la actitud de los co-demandados se continúe cercenando el derecho de usufructo del actor y sobre todo a los fines de evitar que se le ocasionen daños y perjuicios irreparables a su salud.
Que los extremos de procedencia de la medida solicitada se encuentran plenamente cubiertos en el presente asunto.
Que el a quo no valoró los elementos probatorios cursantes en autos ni los traídos junto con el escrito de solicitud de las cautelares.
Ahora bien, de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora se evidencia que la misma pretende en primer lugar que sea revisado por ésta alzada la procedencia de la medida cautelar de secuestro sobre la totalidad del inmueble de marras y de no considerarse procedente tal decreto, se evalúe en forma subsidiaria la procedencia para el decreto de una medida cautelar que identificaron como “innominada” consistente en el secuestro de los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa-quinta objeto del presente juicio poniendo dichos espacios en posesión del usufructuario.
Así las cosas, y a los fines de emitir pronunciamiento respecto de la medida de secuestro sobre la totalidad del inmueble objeto del presente juicio, considera prudente quien aquí se pronuncia pasar a la revisión de los requisitos o presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, y a tal respecto establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:
Artíc.585 C.P.C.:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Artíc. 588 C.P.C.:

“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”

Así, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone que se decretarán por el Juez sólo cuando:
a. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); en la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar periculum in mora.
b. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris)
Con relación al primero, éste presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, “que era la consecuencia deducida de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”.
En el mismo orden de ideas, en materia de medidas preventivas, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente No. 2004-000805, caso Operadora Colona C.A. contra José Lino de Andrade y otros, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia considero:
“…El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas…” (Negrillas y Subrayado de éste Juzgado Superior).

Ahora bien, en el caso bajo análisis la parte actora solicita, se decrete Medida de secuestro sobre el inmueble de marras sin haber indicado ante el a quo el basamento legal de su pretensión, no obstante, que en su escrito de informes de alzada señaló que el basamento legal de su petición se encuentra en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil; siendo ello así, debe advertir esta jurisdicente que el secuestro como medida cautelar se encuentra previsto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil condicionando su decreto a la existencia de una de las siete causales contenidas en los ordinales que van del 1º al 7º del referido artículo; en tal sentido tenemos que el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil dispone:
Artículo 599. Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual versa la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.
En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismo, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.

Ahora bien, según se desprende de la copia certificada del escrito libelar que cursa inserta a los folios 02 al 03 del presente cuaderno de medidas, que la actora en su escrito libelar señaló que los ciudadanos LIESELOTT HERTA ILSE KLUECKMANN (en condición de vendedora) y FABIOLA GATER JAIMES Y LUTZ RODOLFO GATER JAIMES( en condición de compradores) celebraron un contrato de compra venta en fecha 24/09/1999 sobre un inmueble constituido por una casa quinta y el terreno sobre el cual está construida identificada como Parcela No. 207 de la manzana H, zona R-5 del sector residencial de la Urbanización El Llanito del Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual se encuentra registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 24/09/1999, bajo el No. 29, tomo 28 del protocolo primero; que en el referido documento de venta se estableció un derecho real de usufructo del mencionado inmueble a favor de los ciudadanos LUTZ GATER KLUECKMANN y LIESELOTT HERTA ILSE KLUECKMANN.
Que una vez fallecida la señora LIESELOTT HERTA ILSE KLUECKMANN, el ciudadano LUTZ RODOLFO GATER JAIMES comenzó a ocupar en forma violenta los espacios del inmueble, desmejorando o minimizando el derecho de usufructo del ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN.
Así las cosas, se evidencia igualmente del particular segundo del petitorio del escrito libelar que la parte actora solicitó ante el a quo que de conformidad con el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil se decretara el secuestro sobre el inmueble de marras.
En tal virtud corre inserto a los folios 07 al 14 sentencia interlocutoria emanada del tribunal de la causa en fecha 20/03/2012, en donde se negó el pedimento cautelar de la parte actora señalando que el actor no encuadró su pedimento cautelar en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 599 para que procediera el decreto de la cautelar, toda vez que consideró que la ocupación en forma violenta de los espacios del inmueble y la desmejora o minimización del derecho de usufructo esgrimida por el peticionante, no encuadraba en ninguno de los supuestos de dicha norma.
Luego se evidencia a los folios 16 al 21 ambos inclusive, que la representación judicial de la parte actora consignó ante el tribunal de la causa escrito donde señaló:
Que el fumus boni iuris o presunción de buen derecho emanaba del documento de venta registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 24/09/1999 bajo el No. 29, Tomo 28, Protocolo Primero –documento éste adujo acompañó a su escrito libelar marcado con la letra “B”.
Que el periculum in mora se deriva de incumplimiento de los co-demandados de lo establecido en el mencionado contrato de compra venta al cercenar el derecho de usufructo del actor, por cuanto aduce que los co-demandados se encuentran ocupando en forma violenta el inmueble de marras desde la fecha de la muerte de LIESELOTT HERTA ILSE KLUECKMANN, lo cual –a decir de la representación judicial de la parte actora- deriva de inspección extra judicial anexa al libelo marcada con la letra “D”, y de las copias de las denuncias que el actor y su familia han tenido que instaurar en contra de LUTZ RODOLFO GATER JAIMES por situaciones de violencia psicológica, humillaciones y maltratos, toda vez que – a su entender- en dicha documentación se constata que las notificaciones al referido ciudadano se dirigían a la dirección del inmueble de marras señalando que ello sería demostrado en la etapa probatoria.
Además señaló la representación judicial de la parte actora que desde el mes de septiembre de 2011 los ciudadanos LUTZ RODOLFO GATER JAIMES y FABIOLA GATER JAIMES –hijos del hoy demandante y co-demandados en el presente asunto- arbitrariamente y a pesar de conocer los problemas de salud de su padre cambiaron las cerraduras del estacionamiento de la casa y le prohibieron al hoy actor y a su grupo familiar que utilizaran el mencionado estacionamiento de la casa, lo cual trajo como consecuencia que desde el mes de septiembre de 2011 arrendaran dos puestos de estacionamiento en una casa quinta que se encuentra más abajo en la misma calle, pagando un canon mensual de arrendamiento de trescientos bolívares (Bs. 300.000,00) (sic) por cada uno de los puesto, lo que arroja una cantidad total hasta el momento de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00), lo cual es un gasto innecesario para el hoy actor; que además tal situación ha agravado los problemas de salud del actor obligándolo a someterse a tratamientos médicos, más los dolores permanentes que tiene que soportar pues tratándose de una calle empinada el actor debe estacionar abajo y luego subir caminando hasta su casa; que tales hechos se evidencian de recibos de cánones de arrendamientos anexos marcados con letras A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10 y A11.
Que el actor es una persona de 68 años de edad quien sufre de los siguientes padecimientos: Tendinitis de aductores bilateral. 2. Osteoartrosis bilateral de rodillas y caderas. 3. Alteración de partes blandas. 4. Hidroartrosis. 5. Plica medio patelar. 6. Condromalacia patelar grado III. Lesión intrasustancial a nivel del ligamento cruzado posterior. 7. Meniscopatía interna, con ruptura subyacente; todo lo cual se evidencia de informes médicos que adujo se anexaban marcados con las letras B1 y B2.
Así también observa ésta sentenciadora que, a efectos de sustentar la procedencia de la medidas solicitada, si bien como se señaló supra la representación judicial de la parte actora aduce que el fumus boni iuris emana del documento de venta registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Públicio del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 24/09/1999 bajo el No. 29, Tomo 28, Protocolo Primero –documento éste que señala acompañó a su escrito libelar marcado con la letra “B”-; no es menos cierto que de la revisión de las copias certificadas cursantes al cuaderno de medidas enviado a este juzgado superior por efecto de la apelación que hoy nos ocupa no se evidencia el documento antes reseñado de donde aduce el actor se deriva su derecho de usufructo.
En este orden de ideas, es preciso reseñar igualmente que arguye la representación judicial de la parte actora que el periculum in mora se deriva de incumplimiento de los co-demandados de lo establecido en el contrato de compra venta al cercenar el derecho de usufructo del actor, por cuanto los co-demandados se encuentran ocupando en forma violenta el inmueble de marras desde la fecha de la muerte de LIESELOTT HERTA ILSE KLUECKMANN, lo cual –a decir de la representación judicial de la parte actora- deriva de inspección extra judicial anexa al libelo marcada con la letra “D”, y de las copias de las denuncias que el actor y su familia han tenido que instaurar en contra de LUTZ RODOLFO GATER JAIMES por situaciones de violencia psicológica, humillaciones y maltratos, toda vez que – a su entender- en dicha documentación se constata que las notificaciones al referido ciudadano se dirigían a la dirección del inmueble de marras señalando que ello sería demostrado en la etapa probatoria.
Siendo ello así, debe precisar de igual manera quien aquí sentencia que de las actas que conforman el cuaderno de medidas tampoco se desprende la inspección extrajudicial ni las denuncias a las que hizo referencia la parte actora.
Con relación a los otros alegatos de la parte actora de que en el mes de septiembre de 2011 los ciudadanos LUTZ RODOLFO GATER JAIMES y FABIOLA GATER JAIMES –hijos del hoy demandante y co-demandados en el presente asunto- arbitrariamente y a pesar de conocer los problemas de salud de su padre cambiaron las cerraduras del estacionamiento de la casa y le prohibieron al hoy actor y a su grupo familiar que utilizaran el mencionado estacionamiento de la casa, lo cual trajo como consecuencia que desde el mes de septiembre de 2011 arrendaran dos puestos de estacionamiento en una casa quinta que se encuentra más abajo en la misma calle y que tales hechos se evidencian de recibos de cánones de arrendamientos anexos marcados con letras A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10 y A11; es preciso advertir que cursa a los folios 22 al 32 copias fotostáticas simples de presuntos recibos de estacionamiento de los meses que van de septiembre 2011 a abril 2012 emitidos por un ciudadano de nombre Héctor Rozo C.I. 25.280.583 y a nombre de LUTZ GATER por la cantidad de bolívares 100,00 en donde se señala: “concepto de estacionamiento de vehículo de su propiedad…”
Cursando asimismo en autos específicamente a los folios 33 al 34 copias fotostáticas simples de presuntos informes médicos del ciudadano LUTZ GATER.
Ahora bien, tal y como se ha reseñado supra no cursan en autos los elementos probatorios de los cuales pretende hacerse valer el actor para acreditar la presunción de buen derecho y el periculum in mora para el decreto de la medida de secuestro sobre la totalidad del bien inmueble peticionada, toda vez que fuera de las actuaciones del tribunal y de la representación judicial de la parte actora en el cuaderno de medidas, lo único que cursa en autos es la copia certificada del escrito libelar y las copias simples de los recibos e informes médicos a los que alude el actor para señalar que ha estado estacionando su carro en otro lugar pagando un canon de arrendamiento y su condición actual de salud; no obstante, es de precisar que tales elementos probatorios no son idóneos para acreditar la presunción de buen derecho ni el periculum in mora necesarios para el decreto de la medida de secuestro peticionada, toda vez que de ellos no se deduce directamente el derecho esgrimido por el actor para fundamentar la medida peticionada aunado al hecho de que constituyen copias fotostáticas simples de documentos que deben ser sometidos a control en el debate probatorio del juicio principal para determinar su pertinencia; en tal virtud al no haberse acreditado en autos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de secuestro sobre la totalidad del bien inmueble objeto del presente juicio –léase fumus boni iuris y periculum in mora-, debe forzosamente quien aquí se pronuncia negar dicha medida. Y así se decide.
Ahora bien, con relación al segundo pedimento cautelar realizado por la representación judicial de la parte actora en los siguientes términos:
“…solicitamos que en el supuesto negado de que este Honorable Juzgado no considere procedente el decreto de la medida cautelar de secuestro de la totalidad del inmueble en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, como medida cautelar innominada se decrete el secuestro de los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa, poniéndolos en posesión del usufructuario, a los fines de evitar que con la actitud de los codemandados se continúe cercenando el derecho de usufructo de nuestro mandante y sobre todo a los fines de evitar que se la ocasiones (sic) daños y perjuicios irreparables a sus salud…”

Puede colegir quien aquí sentencia que la representación judicial de la parte actora solicitó “se decrete el secuestro de los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa, poniéndolos en posesión del usufructuario” y calificó dicha petición cautelar como “innominada”, no obstante es de precisar por esta sentenciadora el concepto de medidas cautelares innominadas y al efecto encontramos que, las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye producto del poder cautelar general de los jueces quienes a solicitud de parte pueden decretar y ejecutar medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la jurisdicción misma y están diseñadas para evitar que la conducta de la parte pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte.
Así podemos establecer la diferencia entre medidas cautelares nominadas e innominadas en la siguiente forma:
a) En las medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, en las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes.
b) Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garantía suficiente, así lo establece el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza.
• Las medidas nominadas con excepción del secuestro, no se decretan o deben suspenderse si la parte contra quien obran constituye caución o garantía suficiente conforme al artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
c)Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, las innominadas consisten en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio.
d) Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que éstos no se continúen provocando.
e) Las medidas nominadas requieren para su procedencia el "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", pero las providencias innominadas requieren además que se acredite el “periculum in damni” o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

En tal virtud, se aprecia de los términos en que fue solicitada la cautelar de secuestro que la representación judicial de la parte actora califica como “innominada”, que la misma es una medida cautelar de secuestro la cual constituye una medida cautelar nominada conforme a lo establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sólo que en la oportunidad de su solicitud la representación judicial de la parte actora ya no la peticiona sobre la totalidad del inmueble de marras sino sobre una porción que viene dada por “los espacios del inmueble que constituyen el garaje o estacionamiento de la casa”; en virtud de lo cual dicha cautelar peticionada en esos términos se hace improcedente por no haberse acreditado el fumus boni iuris ni el periculum in mora en el presente asunto tal y como fuera establecido supra. Y así se decide.
En atención a los motivos anteriormente expuestos ésta jurisdicente considera que el recurso de apelación bajo análisis, no puede prosperar en derecho, por lo que forzosamente debe ser declarado SIN LUGAR; en razón de lo cual, la decisión apelada debe ser confirmada, en los términos señalados en la presente decisión. Y así se decide.

III
DISPOSITIVA

Por las razones y consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada IRENE VICTORIA MORILLO LÓPEZ, en su condición de apoderada judicial del ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN contrala sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.012, proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó por improcedentes las medidas cautelares solicitadas por la parte actora en el juicio que por Cumplimiento de Contrato incoara el ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN contra el ciudadano LUTZ RODOLFO GATER JAIMES y FABIOLA GATER JAIMES.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, en los términos expresados en la presente decisión la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.012, proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó por improcedentes las medidas cautelares solicitadas por la parte actora en el juicio que por Cumplimiento de Contrato incoara el ciudadano LUTZ GATER KLUECKMANN contra el ciudadano LUTZ RODOLFO GATER JAIMES y FABIOLA GATER JAIMES.
TERCERO: SE CONDENA, en costas del recurso a la parte actora-apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto el presente fallo se dictó dentro del lapso de ley no se ordena la notificación de las partes.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 23 días del mes de enero del año dos mil trece (2.013). 202° Años: de la Independencia y 153° Años: de la Federación
LA JUEZA
Dra. ROSA DA SILVA GUERRA.
LA SECRETARIA
Abg. AMBAR MATA LÓPEZ.
En la misma fecha 23/01/2013 se dio cumplimiento a lo ordenado y se publicó la sentencia siendo las 03:20 P.M., previo anuncio de Ley.
LA SECRETARIA

Abg. AMBAR MATA LÓPEZ. RDSG/AML/Blanca.
EXP: AP71-R-2012-000514