TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8821
PARTE ACTORA: ABASTICO VIRTUAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de Julio de 2000, bajo el Nº 70, Tomo 161-A-SGDO, representada en este acto por los ciudadanos ANGEL ALVAREZ OLIVEROS, ZONIA OLIVEROS MORA y FABIOLA AZUAJE SANDOVAL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 81.212, 16.607 y 155.508, en su mismo orden.
PARTE DEMANDADA: NESTLÉ VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A, representada por los ciudadanos CARLOS LEPERVANCHE MICHELENA, ROBERTO YEPES SOTO, YESENIA PIÑANGO MOSQUERA y MANUEL LOZADA GARCÍA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21.182, 25.305, 33.981 y 111.961, respectivamente.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS (OPOSICION MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO)
DECISION APELADA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2012 DICTADA POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-PRIMERO-
ANTECEDENTES
Conoce la presente causa esta Superioridad, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil ABASTICO VIRTUAL C.A. contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de Octubre de 2012 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró lo siguiente:

“Por las razones expuestas, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., en contra de las medidas cautelares dictadas el día 7 de agosto de 2012, en la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios ha intentado ABASTICO VIRTUAL, C.A. contra NESTLÉ VENEZUELA, S.A., ambas suficientemente identificadas en el encabezamiento de esta decisión. Háganse las participaciones necesarias para el cumplimiento de la presente decisión, por ser de ejecución inmediata.- Líbrese Oficio.
SEGUNDO: Se SUSPENDE la medida cautelar de embargo preventivo dictada por este Tribunal en fecha 07 de agosto de 2012 sobre bienes propiedad de NESTLÉ VENEZUELA, S.A.
TERCERO: Se condena en costas de la incidencia a la parte demandante por haber sido totalmente vencida, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución del expediente, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales que establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 9 de Noviembre de 2012. Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:
El presente litigio se reduce en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Octubre de 2012, parcialmente transcrita.
Fijada la oportunidad legal por esta Superioridad para que las partes presentaran sus informes respectivos, ambas partes hicieron uso de ese derecho.
Alega la representación judicial de la parte accionante en su escrito de informes que en fecha 7 de Agosto de 2012, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.235.571,59), que comprende el doble de la deuda mas las costas procesales calculadas al quince por ciento (15%). Que contra esa medida los apoderados judiciales de la parte demandada ejercieron oposición en fecha 9 de Agosto de 2012, al decreto de la medida preventiva. Que el 11 de Octubre de 2012, el Tribunal de la Causa dictó sentencia declarando con lugar la oposición formulada por NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., y en consecuencia suspendió la medida cautelar de embargo preventivo condenando en costas a su representada, contra esa decisión ejercieron recurso de apelación. Que con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, la solicitud de medida de embargo preventivo sobre muebles propiedad de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Que la medida de embargo preventivo debe cumplir con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, los cuales se verifican en este juicio. Que en el presente caso, la presunción de buen derecho se desprende del examen superficial de los instrumentos anexos al libelo de la demanda. Que de esas documentaciones se evidencia que NESTLÉ VENEZUELA, S.A., asumió obligaciones con ABASTICO VIRTUAL, C.A., en virtud de las cuales debía garantizarle a su representada el pago de las cantidades adeudadas por los conceptos descritos en el libelo de la demanda. Que respecto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Que se ha verificado en este proceso por cuanto para el momento en que se ejecute la sentencia, puede que no existan bienes suficientes sobre los cuales pueda hacerse efectivo el derecho de crédito. Que la parte demandada al ser una empresa con capital extranjero, si bien se encuentra domiciliada en Venezuela, podría repatriar su capital disminuyendo así la garantía general de cobro que tiene todo acreedor sobre bienes de su deudor, caso en que sería imposible obtener el pago de las cantidades que se le adeudan a su mandante. Que siendo que el Tribunal A quo en la sentencia que declaró con lugar la oposición de la parte demandada no analizó los supuestos señalados. Que en razón de lo antes expuesto, se evidencia que se cumplen a cabalidad los presupuestos de procedencia de la medida de embargo preventivo. Por último solicitó que se declare con lugar la apelación intentada y fuese decretada medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A.
Por su parte la representación judicial de la demandada en su escrito de informes alegó que las medidas cautelares garantizan los derechos del demandado pero a su vez, para llenar esa garantía y para evitar que se conviertan en un arma abusiva del demandante, están sujetas a estrictas condiciones de procedencia; de manera que, las mismas sólo pueden ser dictadas cuando exista una verdadera apariencia del buen derecho y cuando exista un peligro en la demora y riesgo en los daños para el solicitante. Que bajo estas consideraciones y en base al principio de la tutela judicial efectiva, sólo cuando esos requisitos se presentan es que el Juez debe otorgar la cautela. Que cuando estos requisitos de procedencia no se encuentran dados, el Juez está en la obligación de abstenerse so pena de perturbar el normal equilibrio entre las partes exigido, tanto por las normas legales como por las constitucionales. Que en su oposición a la medida adujeron y así fue considerado por el Tribunal de Instancia, que los requisitos de procedencia para el decreto de una medida cautelar no fueron probados por la parte actora, siendo las pruebas aportadas para fundamental tal medida insuficiente. Que el contrato de servicio acompañado al libelo, la comunicación privada de fecha 21 de Noviembre de 2011, la factura Nº 053618 de fecha 8 de Junio de 2011 y la relación de localidades, no son a su criterio y en estricto derecho, suficientes para considerar demostrados los supuestos de procedencia de las medidas cautelares, y muy especialmente, como demostrativo del primer requisito, pues, si bien, el contrato de servicio suscrito entre la demandante y su representada, sin lugar a dudas, genera la convicción de existir una relación jurídica contractual entre las partes suscribientes del mismo, en sí mismo no produce la presunción grave del derecho que se reclama, y como bien, lo señaló la actora en su solicitud cautelar, ese contrato, establecía y regulaba todas las obligaciones y derechos asumidos por ambas partes y por ende, también contenía obligaciones que debía cumplir cabalmente la parte demandante; en razón de ello, en sí mismo, no es suficiente para considerar cumplido ese requisito; la sola declaración de incumplimiento del mismo por la parte actora, no prueba tal alegato. Que la comunicación de fecha 21 de Noviembre de 2011, tampoco era ni es suficiente para considerar demostrado el primer requisito, ya que sólo demuestra el ejercicio de una facultad o derecho que en cabeza de la cláusula segunda del contrato de servicio, se le concedía a ambas partes y que en ese caso, la ejerció su representada, por lo que la misma, en sí, tampoco constituye presunción de buen derecho. Que en relación a la factura Nº 00-053619 de fecha 8 de Agosto de 2011 se evidencia de su sola revisión que la misma no reúne los requisitos exigidos conforme al ordenamiento jurídico para ser considerada como una factura aceptada y por ende no prueba el incumplimiento del pago. Que la factura señalada no puede de modo alguno ser considerada como factura aceptada en los términos requeridos en la disposición adjetiva comentada ni conforme a lo que ha considerado la jurisprudencia como facturas aceptadas, por el sencillo hecho que no se encuentran firmadas y/o suscritas por alguna persona. Que esa factura carece de firma, de sello que haga siquiera presumir que ha sido de alguna manera recibida por NESTLÉ VENEZUELA, S.A., en razón de ello, no es un instrumento suficiente para evidenciar obligación de pago por parte de su mandante y por tanto, no cumpliendo la misma con las formalidades requeridas por nuestra legislación para considerarla aceptada menos puede ser demostrativa de procedente del fumus boni iuris, ni prueba el incumplimiento del pago alegado. Que en relación al documento denominado Localidades de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., que conforme a lo citado por la actora, eran “atendidas por Abastito Virtual, C.A.”, en su oposición y reiterado, que, carece asimismo, de algún tipo de sello, de firma, de fecha que implique, en un primer término, aceptación o bien, haga surgir la presunción de haber sido admitida por parte de su representada, no se desprende del libelo ni de ninguna otra documental presentada, la admisión por parte de NESTLÉ VENEZUELA, S.A. que tales localidades debían ser atendidas pro la actora. Que en razón de ello, es evidente que esa instrumental, tampoco es suficiente para demostrar la procedencia del primer requisito. Que no es modo alguno loable señalar que partiendo de una apreciación en un conjunto de tales documentales, surja la presunción señalada conforme a la ley, por cuanto el contrato de servicio que ciertamente si genera la convicción de existir una relación jurídica contractual entre las partes suscribientes del mismo, pero que en sí mismo no produce la presunción grave del derecho que se reclama por cuanto establece derechos y obligaciones para ambas partes, las demás documentales, por las razones expresadas, no son instrumentos idóneos, para demostrar, ni el incumplimiento, ni la supuesta negativa de pago por parte de su representada. Que la sola declaración o afirmación de la parte actora del supuesto incumplimiento de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., no puede ser suficiente para considerar al existencia de ese requisito. Que con respecto al periculum in mora, se limitó la actora en su solicitud cautelar, en indicar, como supuesto de procedencia y evidencia de su existencia, lo siguiente: “Respecto al peliculum in mora, o peligro en la demora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Lo cual se ha verificado en el presente caso por cuanto para el momento en que se ejecute la sentencia, puede que no existan bienes suficientes sobre los cuales pueda hacerse efectivo el derecho del crédito; igualmente la parte demandada al ser una empresa con capital extranjero, si bien se encuentra domiciliada en Venezuela, podría repatriar su capital disminuyendo así la garantía general de cobro que tiene todo acreedor sobre bienes de su deudor, caso en que sería imposible obtener el pago de las cantidades que se le adeudan a mi mandante.” Que no aportó la actora, alguna documentación que demostrará la afirmación contenida en el texto antes transcrito por lo que la sola mención del concepto del periculum in mora y la existencia de este proceso no son suficientes para dar por demostrado este requisito. Que NESTLÉ VENEZUELA, S.A., es una sociedad mercantil constituida de conformidad con las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, desde el 26 de Junio de 1957, anotada bajo el Nº 23, Tomo 22-A. Que su capital social es de QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 516.590,00) dividido en quinientas dieciséis mil quinientas noventa acciones (516.590), con un valor nominal de UN BOLÍVAR (Bs. 1,00) cada una, donde su único accionista es NESTLÉ, S.A., sociedad anónima constituida y existente de acuerdo con las leyes de la Confederación Helvética y con domicilio en Vevey, Cantón de Vaud, Suiza. Que el cien por ciento (100%) del capital de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., se encuentra reconocido por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) como inversión extranjera directa, tal y como se evidencia de la constancia de actualización del registro de inversión extranjera de NESTLÉ VENEZUELA, S.A. al 31 de Diciembre de 2011, identificada con el Nº R.I.E.D Nº 2011-380. Que como consecuencia de ellos, NESTLÉ, S.A., es reconocida como un inversionista extranjero, lo cual lo faculta, de acuerdo con lo que al efecto establece el Decreto Nº 2.095, mediante el cual se establece el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marca, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 34.930 de fecha 25 de Marzo de 1992, para repatriar la inversión realizada en el capital social de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., y para remitir las utilidades que produzcan las actividades desarrolladas por NESTLÉ VENEZUELA, S.A. Que NESTLÉ, S.A., como accionista extranjero de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., sólo tiene derecho a repatriar su inversión y remitir utilidades, quedando el resto de los bienes, muebles, inmuebles, tangibles, así como el resto del patrimonio de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., como prenda común de todos sus acreedores por lo que éstos garantizan las obligaciones asumidas por NESTLÉ VENEZUELA, S.A., en virtud de la ejecución de su giro social. Que quedó demostrado que NESTLÉ VENEZUELA, S.A., es una empresa constituida conforme a las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, con más de cincuenta (50) años de fundada, que goza de un prestigio y reputación altamente reconocida, y donde su solvencia jamás ha sido cuestionada; por ende, cumplidora de todas y cada una de las obligaciones asumidas y que solo tiene derecho a repatriar, en este caso su único accionista NESTLÉ, S.A., la inversión y su utilidad, quedando el resto del patrimonio de NESTLÉ VENEZUELA, S.A., como prenda común de todos sus acreedores con lo cual quedan suficientemente garantizadas las obligaciones por ella asumidas. Que de la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia, se constata la inexistencia del presupuesto de apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris, resultaba asimismo, inoficioso pronunciamiento respecto a los demás alegatos expuestos por esa representación en su oposición a la cautelar. Que la motiva de la sentencia dictada, es evidente que en el presente caso no estaban dados ni fueron en modo alguno probados los requisitos de procedencia que exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de cualquier medida preventiva. Por último solicitaron la declaratoria sin lugar de la apelación, al constatarse que no se encuentran cumplidos los extremos requeridos y exigidos por el Legislador conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de una medida cautelar, confirmándose la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que revocó la medida de embargo decretada en contra de su representada y se condene en costas a la parte actora incluyéndose los honorarios profesionales de abogados.
-SEGUNDO-
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Dentro del ordenamiento jurídico constitucional el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, constituyen sin duda alguna la base sobre al cual se erige el Estado Democrático y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna.
No obstante; el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo son la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia habida cuenta de que éste delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respeto hacia los derechos esenciales del justiciable.
En este sentido, las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la mas noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos de garantías adicionales a la mera función de juzgar.
El poder cautelar implica una potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y partes y por supuesto en detrimento de la administración de justicia.
En el mismo orden de ideas, el autor RAFAEL ORTIZ, observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces y procedente a la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del proceso.
Además es importante acortar, lo sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1662, de fecha 16 de Junio de 2003, con respecto al uso del poder cautelar del Juez:

“Este juzgamiento excepcional se justifica cuando al poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares ni pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los jueces de la República en el uso de su poder cautelar general.”

De manera pues, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Las medidas cautelares son disposiciones de carácter preventivo que las partes pueden activar para impedir que se ocasione una lesión en su derecho o que sea burlado el dispositivo del fallo.
Ahora bien, el objeto de la materia cautelar se enfoca al mantenimiento y conservación del status existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, que determina que en su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades, acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.
En este orden de ideas, el poder cautelar resulta la potestad otorgada a los Jueces y dimanante de la voluntad del Legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, con esta última definición se vincula el poder cautelar considerado en abstracto con la concreta posibilidad de dictar medidas cautelares adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso.
Precisado lo anterior, es importante destacar que es potestad del Juez como rector del proceso, restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
En este sentido, se observa que en determinadas ocasiones el objeto de la tutela judicial requiere de una protección expedita, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.
De manera pues, se observa que el Juez posee amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público constitucional, poderes que no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación.
Ahora bien, conviene revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan las procedencia de toda medida cautelar establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que los requisitos para que sea acordada una medida cautelar son; el primero, cuando exista presunción grave del derecho que se reclama o apariencia de buen derecho, denominado fumus bonis iuris, esta expresión significa, apariencia de buen derecho, y se trata, como lo señaló el maestro Calamandrei, de un cálculo de probabilidades que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad; así, la petición efectuada debe ser un derecho tutelable, pero a juicio de este Tribunal Superior, debe presentarse prueba fehaciente –al menos presuntiva- de su posición jurídico material.
Por su parte, el segundo requisito denominado periculum in mora se refiere en cuanto a la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que el contenido del dispositivo pueda quedar disminuido en un ámbito económico; o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra.
Aunado a lo antes expuesto, se desprende igualmente del análisis del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo que se entiende por medidas cautelares nominadas, que son todas aquellas que se encuentran expresas taxativamente en la Ley, como son el embargo preventivo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
En este sentido, el mencionado artículo en su parágrafo primero, establece que el Juez podrá acordar las medidas cautelares que considere pertinentes cuando exista un riesgo grave de un daño inminente; vale decir que estas son medidas cautelares especiales que no se encuentran expuestas taxativamente en la Ley, más sin embargo las mismas van dirigidas a evitar un daño, siempre que se haya constatado estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.
De manera pues, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 88, de fecha 31 de Marzo de 2000, ha establecido su criterio al señalar lo siguiente:

(…)”Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constipa presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “…de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “…no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por el cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos” (…)

En este sentido, este Tribunal Superior observa previa operación intelectual de análisis y apreciación de los hechos y revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, para apoyar su razonamiento que efectivamente como lo estableció el Tribunal de la Causa en su sentencia de fecha 11 de Octubre de 2012, no existe un elemento probatorio fehaciente que pueda hacer presumir a este Superior de Alzada que a la accionante le pueda quedar ilusorio el dispositivo del la sentencia; vale decir, que la solicitud de la parte actora no cumple con el primer requisito (fumus bonis iuris) establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que fuese acordada la medida cautelar; razón por la cual le es forzoso a este Tribunal Superior concluir que la decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, está ajustada a derecho por lo que en el dispositivo del presente fallo será confirmada, y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL ABOGADO ÁNGEL ÁLVAREZ OLIVEROS en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ABASTICO VIRTUAL, C.A. contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Octubre de 2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Octubre de 2012. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en las costas del recurso a la parte apelante.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los once (11) días del mes de Enero de Dos Mil Trece (2.013). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

Exp. Nº 8821
CDA/NBJ/Damaris.