TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1827-11
En fecha 13 de junio de 2011, la ciudadana NELLY DEL CARMEN de GOMEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 9.615.110, asistida por el abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 78.336, presentó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial ejercida contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano del INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE, a través de la COORDINACIÓN GENERAL DEL TERMINAL DE LA BANDERA.
Por distribución de fecha 14 de junio de 2011, le correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal, la cual fue recibida en fecha 16 de junio de 2011.
El 27 de junio de 2011, se admitió la presente querella, se ordenó citar al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y a la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte. El 30 de septiembre de 2011 el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos de haber practicado la última de las notificaciones.
Por auto de fecha 1º de noviembre de 2011, se dictó auto ordenando librar nuevamente las notificaciones a las partes a los fines de dar continuación a la causa, se ordenó citar al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito, notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, a la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, y a la parte actora.
Vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado Alí Alberto Gamboa García, titular de la cédula de identidad Nro. 11.672.760, como Juez Temporal de este Juzgado, por auto del 14 de marzo de 2012, se abocó al conocimiento de la causa, reanudándose la misma al estado de notificar a las partes de la admisión.
Mediante auto del 12 de junio de 2012, se ordenó librar nuevamente las notificaciones de la admisión a las partes. El 8 de noviembre de 2012 el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos de haber notificado a la última de las partes.
El 6 de diciembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación y se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho a las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), y en fecha 20 de diciembre 2012, se levantó acta dejando constancia de la no comparecencia de las partes, declarándose desierta la misma.
En fecha 7 de enero de 2013, se fijó la celebración de la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho a las diez y treinta ante-meridiem (10:30 a.m.), la cual tuvo lugar el 16 de enero 2013, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.
El 16 de enero de 2013, se dejó constancia en autos de haberse consignado el expediente administrativo de la parte actora, constante de 84 folios útiles.
En fecha 25 de enero de 2013, se dictó dispositivo del fallo declarando con lugar la presente querella.

I
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Expresa la parte actora que ingresó a la Coordinación General del Terminal de la Bandera del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, en fecha 1º de enero de 2010 con el cargo de Asistente Ejecutivo.
Indica que el 15 de marzo de 2011, fue notificada del contenido de la Resolución Nro. P. R.H.R. 020/2011 del 24 de febrero de 2011, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente Ejecutivo, con fundamento en lo establecido en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega que fue removida de forma genérica e imprecisa, sin que el acto haya expresado las razones y si las funciones que desempeñaba se encontraban dentro de la normativa prevista en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual considera que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto.
Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contentivo de su remoción del cargo de Asistente Ejecutivo, notificado en fecha 15 de marzo de 2011, asimismo se ordene su reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo las variaciones que haya tenido el mismo.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Este Tribunal deja constancia que en el presente caso no se dio contestación a la querella, motivo por el cual se entiende la misma como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conforme a los privilegios y prerrogativas reconocidos a dicho Instituto.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del merito de la causa.
La parte actora a través de la presente querella solicita se declare la nulidad del acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, contenido en la Resolución Nro. R.H.R. 020/2011 del 24 de febrero de 2011, mediante el cual se resolvió removerla del cargo de “Asistente Ejecutivo”, adscrito a la Coordinación General del Terminal de la Bandera, por considerar que dicha Resolución está viciada de falso supuesto, por lo que solicita sea reincorporada al cargo que ejercía con el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo las variaciones que haya tenido.
A tal efecto, sostiene la recurrente que el acto impugnado no expresó las razones y las funciones que desempeñaba en el organismo. Adicionalmente adujo que el cargo que ostentaba como Asistente Ejecutivo no es de alto nivel, ni encuadra en el supuesto previsto en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pudiendo equiparar dicho cargo de Asistente Ejecutivo con el de un Director General.
Al respecto, observa este Tribunal que mediante el acto administrativo impugnado se removió a la querellante del cargo de Asistente Ejecutivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función.
En este sentido, el artículo 20 numeral 8 de la mencionada Ley establece lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
(…)
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos”.

De la lectura del artículo parcialmente transcrito, se observa que el elemento que califica a un cargo como de alto nivel es la ubicación que tiene en la estructura organizativa donde se encuentra, además se debe indicar, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que: i) los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y ii) los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 eiusdem.
Así las cosas, no basta la simple calificación de un cargo como de alto nivel o de confianza, sino que el acto debe referirse a su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que se le pueda atribuir dicha naturaleza al cargo, a fin de demostrar objetivamente tal condición.
Del mismo modo, se debe señalar que el artículo 146 del Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción está prevista en relación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Siendo entonces que dichos cargos constituyen una excepción a los de carrera, la interpretación para su calificación debe ser restrictiva o en todo caso taxativa; con el objeto de precisar el supuesto normativo que contiene el cargo que se ejerce, a fin de determinar si es de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala cuales son los cargos de alto nivel, entre los que se destaca el de “Directores Generales y demás funcionarios de similar jerarquía en los Institutos Autónomos”.
En el caso que nos ocupa, la actora desempeñaba el cargo de “Asistente Ejecutivo” adscrito a la Coordinación General del Terminal de la Bandera. Sin embargo, de la sola denominación no puede desprenderse que se trate de un cargo de alto nivel y mucho menos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual sería necesario analizar si existen elementos probatorios que determinen esta condición.
Ahora bien, de la revisión del expediente judicial se pudo constatar que la Administración no demostró que el cargo que ocupaba la querellante pueda equipararse al de un Director General o que su ubicación en la estructura jerárquica y organizativa del Instituto lo pudiera asimilar a un cargo de alto nivel, tal como lo establece la norma antes mencionada.
Por lo que en atención a lo anteriormente expuesto, debe concluirse que el cargo de la querellante no puede ser considerado como de alto nivel en razón de su jerarquía, al no encontrarse expresamente señalado en la norma, ni haber sido establecido en los términos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, de acuerdo a la regla contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este Tribunal que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando la carga de quien alega de probar lo contrario, en este caso, de la Administración Municipal, lo cual no ocurrió en el caso de autos, por lo que al no haberse demostrado en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un cargo que pueda considerarse de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse la presunción de que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, como quiera que no están dados los supuestos para considerar que el cargo de “Asistente Ejecutivo” sea de alto nivel, y al haberse removido a la actora sobre la base de tal circunstancia, este Tribunal considera que en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora, lo que lleva a este Juzgado a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. R.H.R. 020/2011 del 24 de febrero de 2011, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, por tanto se ordena su reincorporación al cargo de “Asistente Ejecutivo” adscrito a la Coordinación General del Terminal de la Bandera del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificada de su remoción, esto es, el 15 de marzo de 2011 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya experimentado el sueldo en el transcurso del tiempo, con excepción de aquellos pagos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana NELLY DEL CARMEN de GOMEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 9.615.110, asistida por el abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 78.336, presentó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano del INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE, a través de la COORDINACIÓN GENERAL DEL TERMINAL DE LA BANDERA.
En consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de “Asistente Ejecutivo” adscrito a la Coordinación General del Terminal de la Bandera del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificada de su remoción, esto es, el 15 de marzo de 2011 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya experimentado el sueldo en el transcurso del tiempo, con excepción de aquellos pagos que requieran la efectiva prestación del servicio.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
LA SECRETARIA ACC.,

FANNY MAYERLING SPECHT V.
En esta misma fecha siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 025-2013.-
LA SECRETARIA ACC.,

FANNY MAYERLING SPECHT V.
-Exp. Nro. 1827-11