REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veinticinco (25) de enero de 2013. 202° y 153° ASUNTO No. : AP21-R-2012-001652 PARTE ACCIONANTE: KARI CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 12 de mayo de 2005, anotada bajo el No. 17, Tomo 84-A-SGDO. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: CARLOS BLANCO - FOMBONA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 121.652. PARTE ACCIONADA: ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 26 de junio de 2012, contenido en el expediente Nº 079-2012-01-01242 emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO PEDRO ORTEGA DIAZ (SEDE SUR), adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONADA: No constituyó. MOTIVO: Incidencia en Recurso de Nulidad (Medida de Amparo Cautelar). Conoce esta alzada sobre la apelación interpuesta en fecha 2 de octubre de 2012 por el abogado CARLOS BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2012, oída en un solo efecto por auto de fecha 8 de octubre de 2012. En fecha 31 de octubre de 2012 se distribuyó el presente expediente, por auto de fecha 6 de noviembre de 2012 este Juzgado Superior dio por recibido el expediente a los fines de su tramitación de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Siendo la oportunidad para decidir el presente asunto, esta alzada procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES La parte accionante introdujo por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial, escrito contentivo de Acción Contencioso Administrativa de Nulidad conjuntamente con medida de Amparo cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, en contra del acto administrativo dictado en fecha 26 de junio de 2012 por la Inspectoría del Trabajo del Pedro Ortega Díaz (sede Sur) contenido en el expediente Nº 079-2012-01-01242, emitida a favor de la ciudadana JOLEIDA VENTURA ZABALA BELISARIO. Correspondió el conocimiento del asunto mediante distribución al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2012 el juzgado en referencia procedió a admitir la acción interpuesta ordenándose las correspondientes notificaciones conforme los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en ese mismo auto se pronuncio sobre la medida cautelar de amparo declarando la improcedencia de la medida peticionada, siendo ésta la decisión objeto de apelación. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte accionante en nulidad, tal como lo señaló en su escrito de fundamentación, cursante de los folios 35 al 40, ambos inclusive, se circunscribe a denunciar que la ciudadana Juez de Primera Instancia de Juicio, estaba obligada legalmente a pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada en base a las violaciones constitucionales delatadas siendo que el juez en el fallo se limita a pronunciarse sobre la improcedencia de la medida cautelar de manera pura y simple, es decir, sin entrar a analizar los fundamentos de hecho y derecho expuestos por la demandada. Para argumentar su apelación expresa en dicho escrito que en primer lugar en fecha 13 de diciembre de 2012, se interpuso demanda de nulidad contencioso administrativo, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo de suspensión de efectos del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos Y garantías Constitucionales contra la Providencia Administrativa dictada en fecha 26 de junio de 2012 por la inspectoría del trabajo Pedro Ortega Díaz, Sede Sur, exp. Administrativo Nº 079-2012-01-01242, mediante la cual ordeno inaudita parte la restitución a la situación jurídica infringida (desmejora laboral) de la trabajadora Joleida Ventura Zabala Belisario… en las mismas condiciones que poseía para el momento, así como la cancelación de los demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en la que fue desmejorado, 16/6/2012, hasta la efectiva restitución de la situación jurídica infringida. En segundo lugar alegan que en fecha 27 de septiembre de 2012 el Juzgado 0ctavo de primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas negó la referida solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de nulidad, con fundamento en las siguientes razones: “Ahora bien, en el presente caso, se observa que el accionante argumenta su petición constitucional en los vicios, a su decir, existentes en el procedimiento administrativo que derivo en el acto administrativo atacado de nulidad, señalando que se violento el debido proceso, el derecho a ser oído y la presunción de inocencia, por lo que insistentemente solicita la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Ahora bien, observa esta Juzgadora que la petición del accionante se constituiría en un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto los fundamentos de hecho y de derecho son los mismos tanto del recurso de nulidad como de la acción de amparo cautelar, por lo que este Tribunal estima que al pronunciarse sobre el amparo cautelar se estaría adelantando opinión sobre el motivo de la impugnación del acto administrativo cuya nulidad se pretende con total y absoluta prescindencia del procedimiento legal establecido y del debido proceso. En tal sentido por las motivaciones anteriormente expuestas, es forzoso para quien sentencia declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar. Así se establece.” Que en tercer lugar en fecha 2 de octubre de 2012 se interpuso recurso de apelación contra dicho fallo razón por lo cual han subido las pretensiones a esta superioridad. Que con respecto al pronunciamiento de fondo que deba hacer el juez en la sentencia definitiva nada tiene que ver con el pronunciamiento interlocutorio mediante el cual decreta una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, en virtud de que la finalidad de ambos es distinta desde el punto de vista teleológico. Que en la sentencia de merito el juez resuelva en forma definitiva la controversia planteada. Que en la sentencia interlocutoria que decreta una medida cautelar el juez suspende los efectos del acto recurrido para evitar mayores perjuicios al solicitante como consecuencia de la tramitación del juicio, invocando sentencia Nº 00069 de fecha 17 de enero de 2008 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia. Alega que hay aspectos de fondo que pueden ser tratados tangencialmente por el juez de la causa, al decidir sobre la procedencia o improcedencia de una medida cautelar, pero eso no le impide al operador de justicia pronunciarse sobre la pertinencia o impertinencia de la medida cautelar solicitada porque la finalidad de ambos pronunciamientos es distinta. Que la posibilidad de solicitar y obtener medidas cautelares con la interposición conjunta de demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares ésta expresamente establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Que en la presente demanda contencioso administrativo de nulidad se alegaron violaciones de principios y garantías constitucionales como fundamento de la solicitud de la medida de amparo cautelar. Que en consecuencia el juez estaba obligado legalmente a pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada, conforme lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un vicio de inmotivación del fallo interlocutorio, pues tal y como se desprende de la sentencia interlocutoria recurrida el juez se limita a pronunciarse sobre la improcedencia de la medida de manera pura y simple, es decir, sin entrar a analizar los fundamentos de hecho y derecho expuestos por mi representada. Que las razones que se alegaron para solicitar la medida fueron, primero el de la presunción grave de buen derecho que consiste en la violación del precepto constitucional previsto en el numeral 1 del artículo 49 constitucional, relativo a la garantía procesal al debido proceso, toda vez que la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz dicto la mencionada Providencia administrativa sin haber notificado previamente a la recurrente de la apertura del procedimiento administrativo en su contra, ni haberle permitido su derecho a la defensa dentro del mismo en un plazo razonable. Que así mismo denuncian la violación del titulo III de los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes capitulo I, Disposiciones Generales, articulo 21 de la Constitución Nacional en cuanto al principio de igualdad ante la Ley. Que mal podría calificarse de constitucionales las facultades otorgadas al Inspector del Trabajo en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, si en la misma disposición legal no se estableció la notificación previa del patrono y la realización de un debido proceso en el que se le hubiera permitido al patrono ejercer su derecho a la defensa, como efectivamente si ocurre en el artículo 422 ejusdem, cuando se trata del trabajador. Que no tendría sentido el ejercicio del presente recurso de nulidad, ni la participación de los órganos que conforman el Poder Judicial para decidir el mismo, si las decisiones de los Inspectores del Trabajo pueden ser dictadas sin cumplir las garantías constitucionales al debido proceso y del derecho a la defensa. Que en ese caso podríamos afirmar que la función de impartir justicia y la función administrativa quedarían concentradas en un solo órgano del Estado (el Poder Ejecutivo), dando origen por esa razón a la desaparición del Poder Judicial, por razones obvias. Que denunciaron asimismo la violación al precepto constitucional establecido en el artículo 49.3 constitucional relativo al derecho a ser oída y dentro de un plazo razonable, toda vez que el acto administrativo hoy recurrido fue sustanciado y decidido inaudita parte, lo cual impidió la defensa de KARI CONSTRUCCIONES PROYECTOS C.A. Que en consideración a la violación de derechos de orden constitucional antes denunciados, solicitan sea acordada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo dictado en fecha 26 de junio de 2012 en contra de Kari Construcciones y Proyectos C.A. Que a los fines de demostrar el temor o peligro ( periculum in mora) han señalado la conducta asumida por el funcionario José Gregorio De Freites, titular de la cédula de identidad Nº 6.451.087, quien ha manifestado a viva voz y bajo amenaza con llevar preso a los directivos de la empresa en caso de no acatar el mandamiento señalado en la providencia administrativa, ratificando una vez mas que nunca se ha desmejorado la condición de la trabajadora hoy reclamante, razón por lo cual nada debe restituirse dentro de la empresa, en prueba de lo cual ven que no consta un solo elemento probatorio dentro del expediente administrativo. Finalmente piden que por las razones de hecho y derecho expuestas sea declarada con lugar la apelación y proceda a suspenderse los efectos del acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, Sede Sur, de fecha 26 de junio de 2012. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En consecuencia a los antecedentes expuestos, debe entrar a conocer este Tribunal Superior sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante verificando previamente de las actas del presente expediente principal signado con el Nº AP21-N-2012-000284 la legitimidad de quien apelo y quien actúa en la presente incidencia, por cuanto no consta a los autos el poder que acredita su representación, ello para garantizar el cumplimiento de las garantías constitucionales de orden publico del debido proceso y derecho a la defensa. Así se establece. Analizadas las actas procesales que conforman el expediente principal de la presente incidencia se verifica que al folio 25 al 28 de dicho expediente se encuentra consignado poder de representación otorgado al abogado Carlos Blanco Fombona, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 121.652 POR LA EMPRESA Kari Construcciones y Proyectos C,A, parte accionante en el juicio principal y apelante en la presente incidencia, quien en fecha 2 de octubre de 2012 recurrió de la sentencia interlocutoria producida por el Juzgado 8º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito quien declaro improcedente la medida cautelar de amparo requerida y es quien presento en fecha 16 de noviembre de 2012 el escrito de fundamentación correspondiente, por lo cual queda establecido por esta superioridad que el abogado actuante en el la presente incidencia tiene la cualidad que se atribuye de apoderado judicial de la parte accionante Kari Construcciones y Proyectos C,.A, por lo cual en aras de garantizar el debido proceso se ordena agregar a los autos copia de dicho poder a los fines consiguientes. Así se establece. Constatada la legitimidad en la representación que se atribuye el apoderado judicial de la parte accionante corresponde pronunciarse sobre el fondo del asunto, a los fines de determinar si está ajustado a derecho lo decidido por el juzgado a quo al declarar la improcedencia de la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada por la parte accionante. Para decidir la presente incidencia, observa este Juzgado Superior que en el caso bajo análisis se verifica que la acción principal es una acción contencioso administrativa que pretende la nulidad de una providencia administrativa dictada en contra de la hoy accionante con motivo del procedimiento que por desmejora laboral incoara la ciudadana JOLEIDA VENTURA ZABALA BELISARIO en su contra y del cual resultó beneficiada. Respecto a la medida de Amparo cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso correspondiente a la acción contencioso administrativa de nulidad ejercida como acción principal, ciertamente y en virtud de las amplias potestades otorgadas, los Tribunales pueden decretar las medidas cautelares que fueren necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares y a todo evento en caso de desestimarse la medida peticionada, pueden decretar subsidiariamente una medida cautelar innominada conforme las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil siempre y cuando exista una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y del periculum in mora, extremos necesarios para que se decrete y ejecute la misma. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esta norma flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, considerando además que en este caso se solicita un amparo cautelar de conformidad con lo contenido en los artículos 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales lo que implica la invocación de violaciones a garantías y derechos constitucionales de manera directa, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería en primer lugar demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar igualmente la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, asume este Juzgado el criterio de la Sala Político Administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En este caso, se advierte que el accionante se limitó al momento de solicitar la medida cautelar en el capitulo VI de su escrito de acción de nulidad a invocar la violación del debido proceso argumentando que el acto administrativo fue dictado por una autoridad que violo flagrantemente el artículo 49 de la Constitución Nacional lo que representaba el requisito de buen derecho, que a la vez al ser verificado produce la existencia del periculum in mora, sin justificar el porque se violento tal disposición constitucional y como afecta al solicitante para considerar el grado de peligro y el riesgo manifiesto de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente,aunado a que pretende en la argumentación ante esta instancia en su escrito de fundamentación en el cual aduce hechos nuevos para justificar la medida, que se analicen hechos y circunstancias del proceso llevado ante Inspectoría lo que implicaría imbuirse en el fondo del asunto y hacer consideraciones legales y constitucionales que corresponden al juzgado que conoce el fondo del asunto por la acción de nulidad intentada, observando quien decide que en el presente caso de tomar en consideración los alegatos expuestos en el escrito de fundamentación ante esta instancia, primero se estaría vulnerando el debido proceso por cuanto ello no fue alegado al momento de su solicitud, y en segundo lugar porque los hechos y circunstancias delatadas se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar normas de rango legal y del contenido mismo del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, estándole vedado al Juez en la etapa cautelar tal opinión, aunado a que nada se demostró en autos que verificare la violación constitucional delatada en principio ni ninguna de las que se invocaron ante esta instancia, razón por la cual resulta improcedente en derecho acordar la medida cautelar peticionada, y por consecuencia la decisión de la Juez a quo esta ajustada a derecho por lo cual la apelación debe ser declarada sin lugar, confirmándose el fallo apelado. Así se establece. En virtud de lo antes expuesto esta alzada declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionante en nulidad y confirmará la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, no habiendo lugar a costas. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de Octubre de 2012 por el abogado CARLOS BLANCO, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2012, que declaro improcedente la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada que declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. TERCERO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero de 2013. AÑOS: 202º y 153°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 25 de enero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-001652. JG/OR.