REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En fecha 24 de octubre de 2012, se recibió del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, previa distribución; copias certificadas contentivas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la abogada Eugenia Gánem, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 09 de marzo de 1960, bajo el N° 55, Tomo 9-A, contra la Providencia Administrativa N° 00322-11; dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS ATANASIO GIRARDOT, MARIO BRICEÑO IRAGORRY, SANTIAGO MARIÑO, FRANCISCO LINARES ALCÁNTARA, COSTA DE ORO Y LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Yenniree del Carmen González. La remisión obedeció al recurso de apelación intentado el 04 octubre de 2012, por el abogado Saúl Silva, actuando en representación de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 01 de octubre de 2012, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, interpuesta. En fecha 25 de octubre 2012, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, cinco (5) días de despacho para la contestación y treinta (30) días de despacho para dictar sentencia. El 08 de noviembre de 2012, la abogada Eugenia Gánem, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó los argumentos de la apelación. Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Superioridad pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones: I SENTENCIA APELADA Los motivos de hecho y de derecho en los cuales se basó el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, objeto del presente recurso de apelación, son los siguientes: “Es por tales motivos, y -se reitera- que al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario, ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en esta sentenciadora, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, pues, este Tribunal lo que verifica además, es que lo pretendido por la recurrente a través de la presente solicitud constituye en esencia, el objeto de la acción principal, por lo que perfectamente en el supuesto de verse favorecido con la sentencia definitiva, podría ser subsanada al decidirse el merito del presente asunto, y, siendo que la cautela innominada no puede tener la misma finalidad del juicio principal por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito, a menos que, por guardar la suficiente homogeneidad con el derecho debatido por vía principal como lo señala la doctrina española, sea adecuado e idóneo para garantizar el daño, situación o supuesto que en el presente caso se verifica que no se patentiza; por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.” III FUNDAMENTACIÓN DEL APELANTE Mediante escrito presentado el 08 de noviembre de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó los argumentos que sustentan el presente recurso de apelación, los cuales se sintetizan a continuación: Que, comporta un problema en el supuesto que se declare con lugar la demanda de nulidad, dado que no habría manera de lograr el rembolso de los pagos realizados ni de restituir la paz y armonía laboral. Que, se desprende claramente los requisitos necesarios para que sea acordada loa medida cautelar solicitada, y de no adoptarse de inmediato la suspensión de los efectos del acto recurrido, la accionante en nulidad continuaría expuesta al perjuicio grave que ha venido sufriendo desde que se vio obligada a cumplir con el reenganche de la trabajadora, ya que la persona nunca ha sido su trabajadora, dictándose el acto administrativo en total violación de sus derechos y garantías constitucionales. Por tales razones, solicita que se declare con lugar la apelación y, se otorgue la medida cautelar de suspensión de los efectos. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la recurrente contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2012 dictada por el a quo, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido. En primer término, se precisa que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en sus artículos 103, 104 y 105, establece: “Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve. Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”. Sobre la base de la normativa transcrita, esta Alzada precisa que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); sin descartarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En este sentido, un acertado análisis sobre la procedencia de la suspensión de efectos requiere, además de verificar el periculum in mora, determinar el fumus boni iuris, pues mientras el primero es necesario para el caso concreto, el segundo constituye el fundamento de la protección cautelar, en vista que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables por la sentencia definitiva, que deben ser evitados. Por ende, dicho principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias establecidas en el conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Alzada a verificar el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos en el caso concreto, para lo cual observa: En su escrito de fundamentación de la apelación, la representación judicial de la recurrente, alegó que de no suspenderse los efectos del acto recurrido, sería muy difícil obtener el reembolso de los pagos realizados ni de restituir la paz y armonía laboral que ha sido resquebrajada con la ejecución de la ilegal providencia administrativa. En tal sentido, indicó que el trabajador renunció al reenganche. Al respecto, es necesario advertir que, para acordar una medida cautelar, el Juez debe fundamentar su decisión en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño para la parte recurrente y no sólo en un simple alegato de perjuicio. Así las cosas, es oficioso puntualizar que la parte solicitante de la medida, no aporta los elementos de prueba suficientes que permita verificar el daño irreparable o de difícil reparación que le ocasionaría el acto administrativo recurrido. En consecuencia, debe desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (fumus boni iuris), pues su cumplimiento debe ser concurrente, como ha sido reiterado por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República. Así se declara. Adicionalmente, debe advertir este Tribunal, que el trabajador está obligado a la devolución del monto que se le hubiere cancelado por concepto de salarios caídos, esto en caso de resultar procedente la acción incoada; y la Ley prevé los mecanismos para que la empresa cristalice dicha situación. Así se declara. IV D E C I S I Ó N Atendiendo a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE CONFIRMA la anterior decisión en los términos antes expuestos. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos formulada contra el acto administrativo, contenido en la Providencia Administrativa N° 00322-11; dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Atanasio Girardot, Mario Briceño Iragorry, Santiago Mariño, Francisco Linares Alcántara, Costa De Oro y Libertador del estado Aragua en fecha 31 de mayo de 2011. Remítase las presentes actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su control. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 14 días del mes de enero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Superior, ______________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, _______________________________ MARIANA CARIDAD QUINTERO En esta misma fecha, siendo 3:15 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ¬¬¬¬ ________________________________ MARIANA CARIDAD QUINTERO Asunto N° DP11-R-2012-000381. JHS/mcq.