TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 22 de febrero de 2013
202° y 154°
PONENTE: FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
Causa 1Aa-9882-13
ACUSADO: HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO
FISCAL DÉCIMO SEXTA (16°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada MILAGROS CAROLINA NAVA PINEDA
DEFENSA: abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO
PROCEDENTE: TRIBUNAL PRIMERO (1º) DE CONTROL
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: “PRIMERO: SIN LUGAR las denuncias referidas a los medios de prueba del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su carácter de Defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: SE INSTA al Ministerio Público a la práctica de la experticia psiquiátrica-forense solicitada por la Defensa para ser realizada a la ciudadana A.E.B. DE F., siendo que fue acordada por el despacho fiscal y admitida por el Juez Primero (1º) de Control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012; debiendo respetar el artículo 46 de la Constitución de esta República, que consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, y hacer la previa advertencia de tal derecho y cuidando el respeto al pudor de la examinada; tomando en consideración la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión N° 279, de fecha 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida.-“
Nº 090

Incumbe a esta Superioridad, la cognición de las presentes actuaciones remitidas por el Juzgado Primero (1º) de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su condición de defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012 por el referido Tribunal, que acordó admitir las pruebas ofrecidas por las partes.

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Juez FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

Los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su condición de defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2012 por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y entre otras cosas se observa lo siguiente:

“(…) exponemos y solicitamos:
Visto que en fecha Tres (3) de Julio de 2012, se realizó por ante este tribunal Primero de Control audiencia preliminar en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano: HERNAN PAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, donde entre otras cosas se acordó admitir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa (de manera incompleta), … como quiera que estas decisiones le causan un gravamen irreparable a nuestro patrocinado de autos es por lo que esta representación de la defensa interpone el presente RECURSO DE APELACIÓN contra dicha decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, numerales 4o y 5o, del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que se observa que el juez de la recurrida admitió una serie de pruebas incompletas dado que no fueron practicadas en su totalidad las diligencias de investigaciones solicitadas a la representación fiscal en su oportunidad por la defensa, circunstancia que evidencia el gravamen irreparable que se le está causando a nuestro defendido, para lo cual hacemos constar los siguientes particulares.
(…)
CAPÍTULO I
MOTIVO DEL RECURSO
En el caso a examinar, honorables Magistrados, es preciso referir, que del auto fundado y del contenido del acta de audiencia preliminar celebrados en fecha Tres (03) de Julio de 2012, (del cual se consigna adjunto al presente escrito recursivo sendas copias certificadas), en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, se evidencia que el juez a quo decide declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa sin entrar a analizar que los pedimentos hechos en dicho escrito de excepciones, así como en la audiencia oral de audiencia preliminar donde se explicó que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico eran incompletas y carentes de basamentos serios para evidenciar un pronóstico de condena, y no haciendo una narración lógica y circunstanciada de los hechos que pretende demostrar en juicio, valiéndose solo del testimonio del niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), de cuatro (4) años de edad y desatendiendo el pedimento de la defensa, en el sentido que tenía que constatarse la práctica del examen psiquiátrico forense (Evaluación Psicológica) ,al referido niño-victima, como se solicitara en su oportunidad en el punto siete (7) de las diligencias de investigaciones solicitadas en fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2012, a la representación del ministerio público, a cargo de las investigaciones, las cuales fueron debidamente acordadas y no declaradas impertinentes como pretenden hacerlo ver el juez de la recurrida en su auto motivado, en razón a que el ministerio fiscal en este caso acordó la práctica de las mismas y en el caso de haberlas considerado impertinentes tenía que notificar a la defensa su opinión en contrario, como lo establece el artículo 305 de la Ley Penal Adjetiva, lo cual no sucedió en el caso de marras, y por el contrario, pareciera que el juez a quo esta supliendo la actividad del ministerio público en este caso, donde lejos de entrar a controlar el acto conclusivo de acusación y verificar la legalidad o no del mismo, pretende dar como ciertos actos de prueba que no fueron realizados, omitiendo además pronunciamientos sobre pruebas solicitadas por la defensa en la cual se insistió y se explico suficientemente en la audiencia preliminar de marras sobre este particular, convalidando vicios de nulidad alegados como punto previo a la exposición inicial de la defensa, dada la flagrante vulneración de Debido Proceso Legal de que ha sido objeto nuestro patrocinado de autos, tal es el caso que se solicito la práctica de una evaluación Psicológica al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y se comisionó para ello al cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Subdelegación Marino, como consta en oficio Numero 9700-222-5195, de fecha 04-05-2012, dirigido al Departamento de Medicatura Forense, para realizarle la evaluación psicología al niño en cuestión; Órgano Investigativo este que cito a la progenitura del niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), para realizarle dicha evaluación psiquiátrica, a los fines de determinar los probables daños psicológicos y secuelas neurológicas que pudiera haber sufrido por el supuesto abuso sexual del que dice el Ministerio Publico que este niño fue objeto, negándose esta ciudadana a acudir ante el órgano investigador, quien asumió una actitud grosera y violenta para con la funcionaría que le notifica sobre la realización de esta experticia, como consta en el acta policial suscrita por la funcionaría Inspector Berluz Camacho, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mariño, en fecha Cuatro de Mayo de 2012, como se le explicara al Juez Primero de Control en la audiencia preliminar de marras, quien no tomó en cuenta esta circunstancia, donde se observa además que la representacioOn de la vindicta publica no aporta pruebas científicas que determinen la existencia de este tipo de abuso sexual contemplado en el artículo 259; de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes, por lo complejo! de este tipo de delito, entendiendo que esta prueba (Experticia Psiquiátrica del Niño-Victima) es fundamental para determinar la existencia o no del delito por el cual se pretende enjuiciar a nuestro defendido y no existiendo ninguna prueba contundente, que permita demostrar la culpabilidad o no del encartado de autos, basando en todo momento el Ministerio Publico su tesis acusatoria en el testimonio del niño H.S.H.B. (identidad omitida), quien puede estar siendo manipulado por su madre, la ciudadana A.E.B. DE F., como se ha venido denunciando en todo este proceso penal que se le sigue al hoy acusado de autos, no emitiendo ningún tipo de pronunciamiento el juez de la recurrida sobre la solicitud de esta prueba. Por el contrario, incurre en error el juez primero de control, al admitir como prueba el examen médico psiquiátrico de la Ciudadana: A.E.B. DE F., examen este que nunca se llego a practicar dada la negativa de esta ciudadana a colaborar con las investigaciones adelantadas por el Ministerio Público, motivadas por las diligencias de investigaciones solicitadas por la defensa, como quedo demostrado con el acta policial de la funcionaría Berluz Camacho, la cual se indico anteriormente y que corre inserta al folio 46, de la Segunda pieza del expediente penal que hoy nos ocupa, circunstancia que de manera reiterada se le explico y se le invito al juez a quo a que revisara antes de tomar su decisión y no lo hiso (sic). Indicando erróneamente, este ciudadano Juez Primero de Control, que el Ministerio Publico podía recabar esta prueba posteriormente e incorporarla al proceso, no obstante se le indico que como iba a recabar el Ministerio Publico e incorporar al proceso una prueba inexistente
(…)
En tal sentido se observa que el juez de la recurrida incurre en las violaciones legales y constitucionales que se denuncian con el presente escrito recursivo al obviar el pronunciamiento sobre la admisión o desestimación de pruebas ofrecidas por la de la defensa, como lo fue la solicitud de práctica de evaluación psicológica al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, prueba esta fundamental para determinar la ocurrencia o no del delito que se le pretenden atribuir a nuestro defendido de autos, en razón a que solo existen unas entrevistas psicológicas por parte de funcionarios del Sapama y otra institución denominadas Crecer, donde no se explica que tipo de procedimiento científico se realizo para determinar si existía o no daño psicológico o neurológico en el niño H.S.H.B. (identidad omitida), que pudiera evidenciar fehacientemente que el mismo fue objeto de abuso sexual y más aun cuando la experticia médico legal practicada por la Doctora Clara Trujillo, determina que el niño H.S.H.B. (identidad omitida) presenta . diagnostico negativo de por abuso sexual, es decir que no presenta ningún síntoma de niño abusado sexualmente, es decir no observo secuelas neurológicas, lo cual coincide con las otras profesionales de la medicina que examinaron al niño víctima del presente caso que coincidieron en señalar que el mismo no evidencio ningún tipo de diagnostico de haber sido abusado sexualmente, hecho este que no fue tomado en cuenta por el Juez Primero de Control al adoptar su decisión de admitir la acusación de marras y admitir las pruebas aportadas por el Ministerio Publico. Circunstancia esta que crea una situación de inseguridad jurídica e indefensión en perjuicio del acusado Hernán Raphael Fernández Guerrero, cuando al admitirse la acusación de marras en la audiencia preliminar en cuestión, así como las mal llamadas pruebas con que se pretende fundamentar dicha acusación (Solo el testimonio del niño H.S.H.B. (identidad omitida)), sin la existencia de pruebas científicas que demuestren la existencia del delito por el cual se pretende enjuiciar a nuestro defendido de autos. Tanto es así, que el ministerio Publico en fecha 21 de marzo de 2012, admite la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa entre las que se encontraba la práctica de la respectiva experticia psicológica al Niño Hernán Samuel Fernández, para lo cual comisión al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según oficio Numero 05F15-0940-12, de fecha 2 de abril de 2012, remitiendo a este órgano investigador la solicitud de diligencias de investigaciones solicitadas, las cuales fueron admitidas en su totalidad para su práctica y el Cuerpo investigador emitió oficio Numero 9700-222-5195, de fecha 04 de abril de 2012, donde se ordeno practicar la evaluación psicológica al niño Hernán Samuel Fernández, la cual nunca se llego a realizar dada la negativa de la madre de llevarlo ante dicho organismo policial para que continuara con las investigaciones.
Evidenciándose esta circunstancia del contenido del acta de la Audiencia Preliminar, así como del auto motivado de fecha 9 de Julio de 2012, del cual se consigna copias certificada adjunto al presente escrito de apelación, donde se observa que el Tribunal Primero de Control, no emite ningún pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por esta Defensa, en lo que respecta a la práctica de la evaluación psiquiátrica al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), obviando en todo caso su admisión o desestimación, pues no señala el Tribunal si considera que esta prueba deba ser considerada en la fase de Juicio o no, en razón a tan grave omisión, esta representación de la defensa considera que la falta de pronunciamiento sobre la admisión de la prueba promovida oportunamente, es decir la práctica de una evaluación Psicológica al Niño Hernán Samuel Fernández, por ante el Departamento de Psicología y Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para determinar los posibles daños o no, y secuelas neurológicas \que pudiera haber sufrido o no, el niño, por el supuesto abuso sexual que se le pretende atribuir a nuestro defendido de autos, constituye un quebrantamiento de principios y garantías constitucionales y procésales que implica dejar a nuestro defendido en un total estado de indefensión ante el poder punitivo del Estado, constituyendo esto una grave violación al Debido Proceso legal que le asiste a nuestro patrocinado de autos, al dejarlo en total estado de indefensión y limitar la actuación del acusado y su defensa en el proceso, porque al parecer, según la conducta adoptada por el Juez Primero de Control, pareciera que el Ciudadano Hernán Raphael Fernández Bravo es culpable del delito por el que lo acuso el Ministerio Público y no tiene derecho a aportar pruebas al proceso que puedan desvirtuar la imputación fiscal y desmontar la tesis fiscal en el eventual Juicio oral y privado que se deba realizar en el presente proceso, por que lejos de actuar como un juez garantista y ejercer el
Control sobre el acto conclusivo de acusación viene a convalidad (sic) la serie de vicios y errores en que ha incurrido el ministerio público a lo largo de este proceso, los cuales han sido denunciados oportunamente por esta representación de la defensa, con lo cual violenta flagrantemente los derechos Constitucionales y Procesales de nuestro patrocinado de autos.
En sentido, vale resaltar que las disposiciones legales violentadas por el Juez Primero de Control, al adoptar sus decisiones que hoy se recurren están relacioOnadas íntimamente con la realización del juicio penal con salvaguarda de los derechos y garantías fundamentales y el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. Vulnerando de la misma manera principios constitucionales relativos debido proceso legal, quebrantando el principio constitucional de la igualdad de las personas ante la Ley, al darle un tratamiento desigual a nuestro defendido en el proceso de marras, coartándosele y conculcándosele el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa, mancillando de manera flagrante estos principios, en perjuicio de nuestro patrocinado de autos, lo que debe dar origen a la nulidad del acto de audiencia preliminar de marras, así como del acto conclusivo de acusación, atendiendo a lo que prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la nulidad absoluta de las actuaciones donde se evidencie una violación de los derechos y garantías procésales y constitucionales como ocurre en el presente caso, hechos denunciados con el presente escrito recursivo.
Sobre este particular, es preciso referir criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República en sentencia Numero 80, de fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, donde expresa que: Ya la Jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar- en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal, que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en piano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional anteriormente citado el cual es suficientemente claro, preciso e ilustrativo, en tal sentido y visto el criterio antes señalado se observa que en el caso de marras, conforme a lo establecido en sentencia antes señalada, la cual aplica al caso que hoy nos ocupa, nos encontramos ante una GRAVE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO LEGAL, de nuestro defendido de autos, al reducírsele a su mínima expresión el derecho constitucional a la defensa que asiste al Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, visto que con ocasión a la decisión del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial penal del estado Aragua, nuestro defendido ha quedado privado del derecho de ejercer efectiva y eficazmente su defensa en el Juicio Oral y Privado que se ordeno realizar erróneamente en el presente proceso, y de traer a su causa a expertos que declaren en relación a la prueba solicitada oportunamente, como lo es la experticia de Evaluación Psicológica del Niño H.S.H.B. (identidad omitida), por ante el Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que ellos pudieran explicar en juicio si observaron o no algún tipo de daño psicológico en el niño tantas veces mencionado o si presenta algún tipo de secuela neurológica como producto del presunto abuso sexual que se le pretende atribuir a nuestro patrocinado, ya que no es suficiente las pruebas aportadas por la representación del Ministerio Publico. En virtud a que aun habiendo sido promovida en tiempo hábil la práctica de esta prueba, mediante escrito presentado antes de la celebración de la audiencia preliminar, e inclusive a lo largo de la investigación que adelantaba el Ministerio Público, con la debida solicitud de práctica de diligencias de investigación, no fue realizada y el ministerio público obvio la práctica de la misma aun cuando esta prueba es fundamental para determinar la existencia o no del delito tantas veces señalado, con lo cual el Juez a quo, al no tomar en cuenta estas circunstancia , no previendo su admisión o desestimación en el auto de apertura a juicio, originando con ello un desequilibrio procesal entre la defensa y la representación del Ministerio Público en este proceso, pues la acusación, como las pruebas promovidas por esta si fueron admitidas.
(…)
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
En razón de los motivos expuestos en el presente escrito de apelación, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, solicito:
PRIMERO: Que el presente recurso de apelación sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho.
SEGUNDO: Que se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por esta representación de la defensa contra las decisiones dictadas en fecha 03/07/12, por el ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial penal del Estado Aragua en la audiencia preliminar de marras, realizada en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO.
TERCERO: Que se anulen las decisiones adoptadas por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la audiencia preliminar realizada en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO.
CUARTO: Que se pronuncie sobre el estado de libertad de nuestro patrocinado tantas veces identificado, acordando una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad que aun pesa en su contra que aun pesa en su contra. (…)

DEL EMPLAZAMIENTO:

Al folio 01 de la presente causa, cursa auto mediante el cual la Jueza Primero (1º) de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, emplazó a las partes a los fines de que dieran contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su condición de defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, observándose del contenido de las actas que la Fiscalía Décima Sexta (16º) del Ministerio Público de este Estado, dio contestación a dicho recurso en los términos siguientes:

“…CAPITULO SEGUNDO
DE LOS ALEGATOS DEL REPRESENTANTE
DEL MINISTERIO PUBLICO
(…)
Ahora bien, en cuanto al Punto N°. 2. la Defensa quiere hacer ver que el Ministerio Público dejó de practicar una solicitud de Diligencia de Investigación, todo ello de conformidad con lo establecido con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y hace referencia en su Escrito Recursivo donde se observa que deja constancia por si mismo que la Fiscalía Decima Quinta del Ministerio* Público de esta Entidad, si fue diligente mediante Oficio N°. 05-F15-0940-12, de fecha 02ABR2012, en la cual comisionó al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica de diligencias solicitadas por la defensa en Escrito de fecha 21-03-12, entre las cuales se solicitaba una Evaluación Psicológica por el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual emitió mediante Oficio N°. 9700-222-5195, de fecha 04ABR2012, la cual nunca se llego a realizar el niño victima en virtud de la negativa de su progenitora. En tal sentido, el Ministerio Público dio oportuna respuesta a lo Solicitado por la defensa en su escrito de fecha 21-03-12, ordenándose la practica de diligencias propuestas por la defensa, garantizándose el debido proceso que involucra su derecho a la defensa.
Recordemos que la Victima Directa es un niño de Cuatro (04) años de edad, a la cual se le practicó en el trascurso de la investigación llevada por el Ministerio Público, Dos (02) Evaluaciones Psicológicas, y consta en Actas Informe Psicológico, de fecha 05/10/11, suscrita por la Lic. HILIANA ARRIEGA y Informe Psicológico, de fecha 04OCT2011, suscrita por la Lic. ROSA ORTIZ MORILLO, adscrita al servicio autónomo para la protección y atención del niño, niña y del adolescente, Centro de Apoyo y orientación Andrés Bello, y en tal sentido, al existir la negativa de la progenitura del niño en practicar una tercera Evaluación Psicológica al niño, considera ésta Representante de la Vindicta Pública, que es entendible que la misma buscaba evitar REVICTIMIZAR al niño, toda vez que al ser nuevamente evaluado implicaba en el niño revivir y recordar esa traumática vivencia. Al respecto, se Procede a invocar garantizando primero una protección de manera integral concadenada a un derecho que lo tiene todo Niño, Niña y Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es en presente caso EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el parágrafo segundo del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concadenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la cual establece:
(…)
El "interés superior del niño", en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado "interés superior" del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
(…)
CAPITULO TERCERO
DEL PETITORIO
Vistos los Antecedentes de Hecho y de Derecho anteriormente señalados, es por lo que solicito a los Egregios Magistrados, que conforman la Corte de Apelaciones, con el debido respeto y acatamiento, que desestimen los argumentos esgrimidos por la defensa, y en consecuencia sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la contra parte ALEXANDER JOSE CALLASPO BRITO, NELLYS JOSE CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SAMIENTO TORRES, Defensores Privados, en contra de la Decisión deja Audiencia Preliminar, realizada por el Tribunal Primero en funciones de Control de esta Entidad, de fecha: 03JUL2012 en contra del Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO mediante la cual se acuerda y se admiten la Acusación y las Pruebas Promovidas por quien suscribe, de igual manera se mantenga la Apertura al Juicio Oral y Público. …“

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el auto de apertura a juicio de fecha 09 de julio de 2012, en atención a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012, entre otras cosas señaló lo siguiente:

“(...)Admitida la Acusación y la acusación particular propia, el acusado fue debidamente informado sobre las Alternativas a la Prosecución del Proceso procedentes, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos con el cual obtendrían una rebaja de la pena a imponer; manifestando el mismo querer someterse al juicio oral y privado
De conformidad con el numeral 9 del artículo 313 ejusdem se decidió sobre la legalidad, utilidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la Defensa, ordenándose la Apertura del Juicio Oral y privado.
En consecuencia, este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado A ragua. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la acusación formulada por el Ministerio Público, mediante el presente auto, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SE ORDENA LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL YPRIVADO a los fines de juzgar al acusado HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, de nacionalidad venezolano, de 36 años, Casado, C.I. 12.343.437, fecha de nacimiento 11-02-1975. de profesión u oficio Técnico Superior en Producción industrial. Residenciado en Sector Araguaney. Manzana M. Urbanización Los Robles, asa N 20. Palo Negro, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 99 del Código Penal.
SEGUNDO: EL ACUSADO SERÁN JUZGADO POR LOS SIGUIENTES HECHOS: por los cuales el Ministerio Público presentó acusación en su contra, indicando que en fecha 02 de septiembre de 2011, la ciudadana A.E.B. DE F., denuncia a su esposo HERNAN RAFAEL FERNANDEZ GUERRERO, debido a que su hijo de nombre H.F.B. (identidad omitida), presenta conductas inapropiadas a lo normal, se hacia pupo y pipí en sus pantalones y se metía el dedo en su ano y este manifiesta a su progenitura que en diferentes oportunidades le metía el dedo en su trasero y le mordía el pipi.
TERCERO: A) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO: SE ADMITE el testimonio del Medico forense Dra. CLARA M. TRUJTLLO adscrita al servicio de Medicatura Forense del Estado A ragua, por cuanto su declaración es pertinente y necesaria ya que realizo el Reconocimiento 1egal N° 9700-142-08591, de fecha. 20/09/2011 practicado a la victima H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA). SE ADMITE declaración de funcionario EDGAR VELAZCO, adscrito al C.I.C.P.C., quien practico la aprehensión del imputado. SE ADMITE el testimonio de los funcionarios LUCIA DE OLIVAL Y JOSE RODRIGUEZ, adscritos al C I.C P.C. quienes practicaron acta de inspección N° 3011 de fecha 04/10/2011 al sitio de los hechos. SE ADMITE el testimonio de la ciudadana ARELIS BRAVO DE FFRNANDEZ, en su condición de representante legal de la victima. SE ADMITE el testimonio de la Psicólogo HTLIANA ARRIAGA, quien en fecha 05/10/2011 practico evaluación psicológica al niño victima. SE ADMITE el testimonio de la Dra. SOLVEY ANDRADE, medico pediatra quien practico en fecha 28/09/2011 evaluación médica al niño victima, SE ADMITE el testimonio de la Dra. GLADYS ZAMBRANO, medico pediatra quien practico en fecha 20/09/2011 evaluación médica al niño victima. SE ADMITE el testimonio de la Psicóloga Lic. Rosa Ortiz, quien practico en fecha 04/10/2011 informe psicológico al niño victima. SE ADMITE el testimonio de la ciudadana WENDY MERCEDES BRAVO, quien depondrá en juicio sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que tiene conocimiento del asunto. SE ADMITEN COMO PRUEBAS DOCUMENTALES informe Reconocimiento medico Legal N° 9700-142-08591, de fecha 20/09/2011 practicado a la victima H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA). Informe Psicológico de fecha 05/10/2011 suscrita por la psicóloga Hiliana Arriaga. Acta de inspección Nª 3011 de fecha 04710/2011 al sitio de los hechos. Informe medico suscrito por la Dra. Solvey Andrade en fecha 28/09/2011. Partida de nacimiento del niño victima H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA). SE ADMITE conforme al articulo 322 ord 1 como prueba anticipada la declaración rendida en audiencia de fecha 26/06/2012. NO SE ADMITE COMO PRUEBA DOCUMENTAL acta de procedimiento de fecha 08/03/2012 donde se practica la aprehensión del imputado, en virtud de que se admito
el testimonio del funcionario aprehensor, lo que constituiría una violación al principio de unidad de la prueba y oralidad del proceso penal.
B) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LOS QUERELLANTES EN LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA: Se admiten la totalidad de las pruebas ofrecidas en la acusación particular propia toda vez que las mismas versan sobre los mismos puntos descritos en la acusación fiscal a excepción del acta policial de fecha 08/03/2012 donde se practica la aprehensión del imputado, por los razonamientos antes mencionados.
A) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA: Se admite el testimonio del ciudadano RAFAEL ARMANDO BRAVO, ANA MARIA NAVARRO, DAVID DARIO GUTIERREZ, RAYZA MILENA DE FERNANDEZ, JULIO MALDONADO DIAZ. ONEIDA YEL1TZA PEREIRA, MIGMAR MERCEDES RÍOS CASTILLO, LEOPOLDO JOSE TIRADO GUEVARA, ROZI PADILLA, GUILLERMO GARATE DIAZ, ROMINA YSABEL GUARAMANTO RIOS. SE ADMITE el resultado del examen medico psiquiátrico forense practicado a la ciudadana A.E.B. DE F.. SE ADMITE el resultado de la información solicitada al Centro de Nacional de Rehabilitación psicológica adscrito al IVSS de la ciudadana A.E.B. de F.. SE ADMITE: el resultado del centro clínico la morita acerca el estado psicológico de la ciudadana A.E.B. DE F.. SE ADMITE como consultor técnico conforme al articulo 148 del Código Orgánico..'Procesal Penal al ciudadano HECTOR ARIAS. En relación a los puntos 7, 11, 12, 13, 14, 15, y 16 ofrecidos por la defensa como medios probatorios, los mismos fueron .promovidos por el Ministerio Publico y fueron admitidos en atención al principio de comunidad de la prueba.
Las actas, informes y reconocimientos suscritos por los funcionarios serán exhibidos para ser ratificados en juicio en su contenido y firma.
CUARTO: SE EMPLAZA A LAS PARTES para que, en el plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio competente que le corresponda conocer la presente causa. Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto no han variado los supuestos que la motivaron en la audiencia de presentación, y se mantiene el sitio de reclusión.”.

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que los abogados defensores ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, presentaron en su recurso de apelación, denuncia relativa a que en el caso bajo estudio se violentó el debido proceso legal, el derecho a la defensa que asiste a su representado y la tutela judicial efectiva por cuanto la representación fiscal no aportó “pruebas científicas que determinen la existencia de este tipo penal de abuso sexual” y que el Tribunal A quo no se pronunció sobre la evaluación psicológica por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), en su carácter de víctima, a los fines de “determinar la ocurrencia o no del delito que se le pretenden atribuir”, la cual fue requerida en la práctica de diligencia de investigación, obviándose se admisión o desestimación, no señalando el Tribunal “si considera que esta prueba deba ser considerada en la fase de Juicio o no”. Aunado a ello, el Juez incurrió en error “al admitir como prueba el examen médico psiquiátrico de la Ciudadana: A.E.B. DE F. (sic), examen este que nunca se llego a practicar dada la negativa de esta ciudadana a colaborar con las investigaciones adelantadas por el Ministerio Público”, circunstancias que en consideración de la defensa revisten en nulidad absoluta del acto conclusivo, por cuanto, a criterio de los defensores, lo ajustado a derecho en todo caso era “anular este acto conclusivo de acusación y reponer la causa al estado de realizar efectivamente la investigación”.

Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, y a los efectos de dar respuesta al planteamiento de los recurrentes, los integrantes de esta Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, páginas 148ª 149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.
Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”.

En este mismo orden de ideas la autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, páginas 361 a 364, manifiesta lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.
…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.
Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.”

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dejó sentado lo siguiente:

“…Como se aprecia, el ciudadano Edmundo José Chirinos García, en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso- ante tal circunstancia y en ese momento, más no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional- Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.
Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.
Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano Edmundo José Chirinos García por la comisión del delito de homicidio intencional, no actuó “fuera de su competencia”, y menos aun infringió derecho constitucional alguno…”.

La misma Sala en sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, apuntó este criterio:

“No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…
…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…”.

De todo lo anterior se deduce que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares. No obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, como ocurrió en el presente caso: el representante fiscal acusó tomando como base que los medios probatorios de los cuales disponía eran útiles, necesarios, legales y pertinentes, siendo admitidos por el Juez A quo como tales durante la celebración de la audiencia preliminar de fecha 03 de julio de 2012, por tanto, no le asiste la razón a los recurrentes al considerar que la fiscalía no aportó suficientes pruebas científicas que permitieran determinar la existencia del tipo penal que fue objeto de investigación.

Por otra parte, se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene por qué fundamentarla.

Estiman los miembros de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, ordenó la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa en la fase de investigación relacionadas con la práctica de evaluación psicológica por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), y examen médico psiquiátrico de la ciudadana A.E.B. DE F., evidenciándose en el caso bajo estudio que los representantes del acusado, actuaron apegados al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitaron la práctica de diligencias de investigación antes de vencerse el lapso para interponer la acusación y, tal como lo manifestó la representante fiscal en su escrito de contestación al recurso de apelación, en el cual expresó “el Ministerio Público dio oportuna respuesta a la Solicitado por la Defensa en su escrito de fecha 21-03-12, ordenándose la practica de diligencias propuestas por al defensa, garantizándose el debido proceso que involucra su derecho a la defensa”.

Igualmente, observan los integrantes de esta Alzada que en el caso analizado, no resulta procedente sancionar al Ministerio Público con la nulidad de la acusación, cuando fue diligente al dar oportuna respuesta a los escritos presentados por la defensa durante la fase de investigación.

Por otra parte, acotan quienes aquí deciden, que dado el pronunciamiento del Ministerio Público, antes de la presentación del acto conclusivo, sin las resultas de las pruebas solicitadas, es decir, que obviamente no se encontraban plasmadas en las actas, y adicionalmente, resultaba carga de la defensa, como en efecto lo hizo, su ofertación en el escrito de descargo presentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos, a fin de que las mismas fueran evacuadas durante el debate oral y público, momento estelar para la producción, contradicción y valoración de la pruebas; por tanto, no evidencian quienes aquí deciden, transgresiones de orden constitucional que incidan o conlleven a decretar la nulidad de la acusación, por cuanto el Ministerio Público, sí aportó a la defensa una respuesta en cuanto a las diligencias solicitadas, además, en todo caso este es un compromiso aún mayor para la defensa, porque está intrínsecamente vinculado con dicha función, el ofertar todo tipo de pruebas válidas y legalmente obtenidas para que se evacuen en el debate oral y público, momento propicio para su práctica ante el Juez de mérito, quien deberá valorarlas o desecharlas según las reglas de la sana crítica, por lo que en criterio de los que aquí deciden este particular del recurso de apelación debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, el cual versa sobre la omisión de pronunciamiento de la práctica de evaluación psicológica por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA); de la revisión exhaustiva del acta de audiencia preliminar y auto motivado de apertura a juicio, se evidencia que efectivamente el Juez A quo no se pronunció sobre tal prueba.

Sin embargo, considera esta Alzada, que este medio documental promovido por la Defensa en su oportunidad legal, no cumple con las limitaciones de la libertad probatoria, es decir, aunque es lícito, se refiere directa o indirectamente a lo que se pretende demostrar, en otras palabras, es idóneo y útil, siendo que constituye hechos que deberían ser discernidos en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal al cual le corresponda el conocimiento del presente asunto, dicha prueba psicológica no es necesaria, ya que, como bien los explicó la Vindicta Pública en su escrito de descargo a la presente apelación debemos recordar lo siguiente:

“…la Victima Directa es un niño de Cuatro (04) años de edad, a la cual se le practicó en el trascurso de la investigación llevada por el Ministerio Público, Dos (02) Evaluaciones Psicológicas, y consta en Actas Informe Psicológico, de fecha 05/10/11, suscrita por la Lic. HILIANA ARRIEGA y Informe Psicológico, de fecha 04OCT2011, suscrita por la Lic. ROSA ORTIZ MORILLO, adscrita al servicio autónomo para la protección y atención del niño, niña y del adolescente, Centro de Apoyo y orientación Andrés Bello, y en tal sentido, al existir la negativa de la progenitura del niño en practicar una tercera Evaluación Psicológica al niño, considera ésta Representante de la Vindicta Pública, que es entendible que la misma buscaba evitar REVICTIMIZAR al niño, toda vez que al ser nuevamente evaluado implicaba en el niño revivir y recordar esa traumática vivencia. Al respecto, se Procede a invocar garantizando primero una protección de manera integral concadenada a un derecho que lo tiene todo Niño, Niña y Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es en presente caso EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el parágrafo segundo del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concadenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente”

Es por esto que, tomando en cuenta lo anterior, es inevitable invocar el concepto legal doctrinario de "Comunidad de la Prueba", conocido también como "Principio de la Adquisición Procesal", el cual tanto la jurisprudencia como la doctrina han coincidido que se constituye por los medios probatorio que son ofrecidos por las partes, lo que significa que la prueba, luego de admitida no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso y que el Juez debe valorar todas las pruebas legales y pertinentes, evacuadas, para resolver la controversia, y que, por ejemplo, una prueba producida por una parte puede perjudicarle y beneficiar a la contraparte, pues debemos recordar que en criterio de nuestro máximo Tribunal "...la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo ... (la cual) está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin ...” (Sentencia N° 382, Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0226, de fecha 23 de octubre de 2003).

El autor Rodrigo Rivera Morales en su obra "Las Pruebas en el Derecho Venezolano", página 92 señala:

"… El Principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. ( . .) La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria ...”

Este principio es tomado en cuenta, por cuanto se observa que el Juez de la recurrida admitió como medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, tanto el testimonio de la Psicóloga Hiliana Arriaga, como el informe psicológico de fecha 05-10-2011, por ella suscrito. De igual manera, admitió el testimonio de la Psicóloga Licenciada Rosa Ortiz, quien practicó en fecha 04-10-2011 informe psicológico al niño víctima. Dichos medios de pruebas serán debidamente recepcionados, evacuados y controvertidos durante la fase de juicio oral, atendiendo al principio de comunidad de pruebas, por tanto, la Defensa tendrá la oportunidad de interrogar sobre esos informes y las declaraciones en Sala. Es por esto que, considerando que no es necesaria la práctica de nueva evaluación psicológica del niño-víctima en el presente caso, a los fines de no revictimizarlo, en virtud de haberle sido realizadas ya dos evaluaciones psicológicas, tomando en cuenta el principio de Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando además una reposición inútil ordenar por este motivo la celebración de nueva audiencia preliminar, por ende, no procede la nulidad de la referida audiencia realizada en fecha 03 de julio de 2012, por ante el Tribunal Primero (1º) de Control de este Circuito Judicial Penal y sede. Y así se decide.

Por último, en cuanto al alegato de la Defensa referido a que el Juez incurrió en error al admitir como prueba el examen médico psiquiátrico de la ciudadana A.E.B. DE F., el cual nunca se llegó a practicar. Observa esta Alzada que en efecto la Defensa, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de los hechos, según escrito cursante a los folios doscientos treinta y dos (232) a doscientos treinta y ocho (238), como punto número 8, solicitó al Misterio Público: “Que se le realice un examen psiquiátrico-forense, por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístícas, a la ciudadana: A.E.B. DE F., denunciante en el presente caso”.

Ahora bien, el Juez de control, en la Audiencia Preliminar celebrada, admitió el resultado del examen médico psiquiátrico forense practicado a la ciudadana A.E.B. DE F., en razón que la Fiscalía acordó la práctica de tal experticia, la cual aunque no fue realizada, puede serlo antes de la celebración del juicio oral.

Resulta oportuno traer a colación sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº 543, de fecha 11 de agosto de 2005, la cual sostuvo lo siguiente:

“…Al respecto cabe destacar que el Ministerio Público en la oportunidad legal de la presentación del escrito acusatorio, ofreció entre otros medios de prueba, la experticia de comparación balística, (folio 41 de la primera pieza), siendo que el Juzgado de Control al momento de admitir la acusación fiscal, admitió la totalidad de las pruebas presentadas por ambas partes, y que según el dicho del Representante del Ministerio Público, la misma no fue presentada en el tiempo oportuno debido al ‘volumen de trabajo que tienen los expertos’.
En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Público.
En consecuencia, la Sala considera que en la presente denuncia la razón no le asiste a la recurrente, motivo por lo cual se declara sin lugar la presente denuncia, como en efecto así se decide…”

Asimismo, sobre el punto controvertido, la Máxima Garante Judicial de la Constitución, en sentencia Nº 831, de fecha 18 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

“…Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.
En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral…”

De allí, se puede inferir, que la defensa tuvo la oportunidad de promover la experticia que solicitó, como en efecto lo hizo, en el lapso establecido en el artículo 328 (hoy artículo 311) del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando no constara en autos las resultas de la misma, toda vez que su admisión, era legalmente posible, siendo que su mérito probatorio es reservado al juicio oral y público.

Así pues, no causa indefensión la decisión del juzgador del tribunal de control, al admitir la referida experticia, sin contar con la resulta de esta, por cuanto la misma fue debidamente ordenada por el Ministerio Público en su oportunidad legal durante la fase de investigación, y aun cuando, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, no había sido practicada y por tanto no constaba en autos, la admisión del referido acto conclusivo es legalmente posible, como en efecto lo fue, toda vez que, el mérito probatorio, es materia, en principio, reservada al juicio oral y la apreciación de las pruebas por el juez de control, está limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas. Por consiguiente, habiendo observado esta Sala que en el presente caso no se violentó el debido proceso ni el derecho a la defensa de las partes al haber admitido esa prueba, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Y así se declara.

En otro orden de ideas, esta Alzada insta al Ministerio Público a la práctica de la experticia psiquiátrica-forense solicitada por la Defensa para ser realizada a la ciudadana A.E.B. DE F., siendo que fue acordada por el despacho fiscal y admitida por el Juez Primero (1º) de Control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012; debiendo respetar el artículo 46 de la Constitución de esta República, que consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, y hacer la previa advertencia de tal derecho y cuidando el respeto al pudor de la examinada; tomando en consideración la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión N° 279, de fecha 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo. Y así se insta.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, consideran los integrantes de esta Alzada que lo ajustado a derecho, en el caso bajo estudio, es declarar SIN LUGAR las denuncias referidas a los medios de prueba del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su carácter de defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero (1º) en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de fecha 03 de julio de 2012, y en consecuencia se debe confirmar la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR las denuncias referidas a los medios de prueba del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su carácter de Defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: SE INSTA al Ministerio Público a la práctica de la experticia psiquiátrica-forense solicitada por la Defensa para ser realizada a la ciudadana A.E.B. DE F., siendo que fue acordada por el despacho fiscal y admitida por el Juez Primero (1º) de Control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012; debiendo respetar el artículo 46 de la Constitución de esta República, que consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, y hacer la previa advertencia de tal derecho y cuidando el respeto al pudor de la examinada; tomando en consideración la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión N° 279, de fecha 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida.-
Notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad.-
LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE,

FABIOLA COLMENAREZ
LA JUEZA DE LA CORTE

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

EL JUEZ DE LA CORTE Y PONENTE

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
EL SECRETARIO,

LUIS MIGUEL MARTÍN

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente.-

EL SECRETARIO,

LUIS MIGUEL MARTÍN
CAUSA 1Aa-9882-13
FC/MCG/FGCM/ruth.-