TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 04 de febrero de 2013
202º y 153º

PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
CAUSA: 1Aa-9871-13
IMPUTADOS: FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ LÓPEZ Y YESENIA MARÍA MORA LÓPEZ
FISCAL: TRIGÉSIMO (30º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA
DEFENSA PRIVADA: abogados LUIS LORETO Y ALBERTO BARRETO
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO
PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO (3º) DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: “PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUÍS LORETO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, contra el decisión dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de noviembre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura 3C-20.559-12, y se ratifica la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-“
Nº 051

Corresponde a esta Alzada, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Tercero (3º) de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS LORETO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados de los imputados FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ LÓPEZ y YESENIA MARÍA MORA LÓPEZ, contra el decisión dictada por el referido Tribunal de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de noviembre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 3C-20.559-12, todo conforme al artículo 447 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos, el cual decretó medida privativa de libertad en contra de sus defendidos.

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al abogado FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, en su carácter de Juez de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Corte observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

Los ciudadanos abogados LUIS LORETO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados de los imputados FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ LÓPEZ y YESENIA MARÍA MORA LÓPEZ, mediante escrito cursante a los folios uno (01) al ocho (08) de las presentes actuaciones, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 22 de noviembre de 2012 por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en los siguientes términos:

“… siendo la oportunidad legal para interponer como en efecto interponemos este RECURSO DE APELACION CON EFECTO EXTENSIVO en contra de la decisión dictada por el juzgado Tercero de Control en este irregular proceso; por esta razón es que con fundamentos en los Artículo 447, ordinales 1o, 2o, 3, 4o y 5o, Artículos 448 y 449 en concordancia con el Articulo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por conducto de este mismo Tribunal ocurro para interponer formal RECURSO DE APELACION CON EFECTO EXTENSIVO.
CAPITILO I
PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS
DERECHOS DE LOS IMPUTADOS
Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, como punto, previo hemos de acotar; que la decisión contra la cual se recurre, nos mueve profunda Reflexiones, como estudioso del Derecho Penal pareciera que todavía en Venezuela y sobre todo a 10 años de vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, que no acceden al cambio de paradigma que imponen a los operadores de justicia, el nuevo sistema, penal en el cual el procedimiento en Libertad es la regla y la Detención su excepción; así como también el deber que tiene el juzgador, dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar, que todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento Jurídico Venezolano y de ser contrario a Derecho, abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los; Artículos 13, 190 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.
Institucionalmente. Se respeta pero nosotros como defensa, no la compartimos; su criterio, por las razones que mas; delante de Explico.
He igualmente. Se señala; en ocasión de la atención; del Ministerio Publico; sabe quien descansa igualmente, la encomiable. Responsabilidad de ser garantice de la legalidad, y acotamiento del orden jurídico de conformidad, con lo dispuesto del artículo 285 Ordinales 1º 2º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta publica, en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación; penal mas aun, como parte de Buena fe en el proceso; donde; se le acredita la Misión; "Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; Sino también de aquellos que sirvan para exculpar;" circunstancias que casi nunca se da por realizadas; de ningún fiscal.
ANTECEDENTES DEL CASO.
Es el caso Honorables Magistrados, que el día 22 de Noviembre del Presente Año, fueron aprehendidos los Ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, quienes fueron aprehendido toda vez que se practicara una orden de allanamiento en su residencia y los mismos de manera irregular fueron sometidos y llevados a la Policía de Aragua, conjuntamente con dos personas mas y es ahí donde aparece la presunta Droga y un Arma de Fuego, sin habérsele encontrado en la Revisión Corporal en presencia de (02) testigos, que de su propia declaraciones manifestaron no encontrarle ningún elemento de interés criminalística de lo que presuntamente incautado, tanto así que los funcionarios actuantes entraron primero a la residencia y posteriormente hacen pasar a los presuntos constitucional del Derecho a la Dignidad Humana, lo extraño de todo es que nunca hubo una funcionaría femenina para la revisión corporal de la féminas que se encontraban en la residencia, y los testigos del procedimiento donde ellos indicaron que la presunta Droga se encontraba en el patio de dicha residencia, encontrándose en el procedimiento Funcionarios de Jerarquía, Conocedores del Derecho, y hasta con Títulos, violentan las normativas del debido proceso.
CAPITULO II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
ESTABLECE EL ARTICULO ANTERIOR DEL YA
NOMBRADO CODIGO.
1er Aparte del artículo: 250 del 1er ordinal,
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; en cuanto a ese punto de vista, es evidente que en el presente caso, se ha cometido un hecho punible; como lo es el DELITO DE TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO una privación de libertad que se ve arbitraria ya que por ninguno de los folios que componen la correspondiente causa han podido demostrar fehacientemente la participación de nuestros defendidos los Ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ quienes se encuentran investigados por un irregular proceso ya que los mismos se trasladaban en vehículo particular y los funcionarios de la Policía de Aragua al parecer tienen activado el nerviomentro y se dan cuenta cuando una persona presumiblemente con certeza se encuentra nerviosa o cometiendo un delito ¿Cómo es posible Ciudadanos Magistrados que estos funcionarios se den cuenta que en el patio de la residencia se encontraba la presunta droga? ¿Igualmente Ciudadanos Magistrados como es que los Funcionarios salen a practicar la Orden de Allanamiento y no tienen funcionarías femeninas para la revisión corporal de las mismas?
FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS HA SIDO AUTORES O PARTICIPES EN LA
COMISION DE UN HECHO PUNIBLE. Es el caso Ciudadano Magistrado, que la verdad verdadera, fuere objeto de exposición por los imputados en la audiencia de presentación el día 22 de Noviembre del Presente Año, porque narraron en forma sucinta como, sucedieron los hechos y que además desvirtuó todas las exposiciones de la representación fiscal del Ministerio Publico; mas sin embargo narraron como es el trato que tuvieron estos ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ quienes se encontraban con (2) personas mas en la residencia y que se le otorgo una medida menos gravosa de las contemplada en el Articulo 256 del C.O.P.P cuando fueron aprehendidos por los funcionarios de la Policía de Aragua, cuando los mismos se encontraban en su residencia compartiendo en familia..
En Primer Lugar: las malas actuaciones hechas por los funcionarios de la Policía del Estado Aragua, Sentencia Marcos Tulio Dugarte de fecha 24/04/08 Nro. 652. En Segundo Lugar: vulnerándole el derecho de ser informados oportunamente ya que fue una detención por un procedimiento irregular y los funcionarios no tenían claro quienes eran los Ciudadanos que residen en la vivienda y que se encontraban dentro de la misma. Sentencia Arcadio Delgado Rosales de fecha 27/06/2008 Nro 1002. En Tercer Lugar: no hubo lugar ni era un caso de extrema urgencia para aprehender a todas las personas que se encontraban en la residencia y llevarlos hasta su sede y luego ser presentados por presuntamente encontrárseles Droga. Sentencia Pedro Rondón Hanz de fecha 16/ 04/2008 Nro 568 y Blanca Rosa Mármol de fecha 03/04/2008 Nro 181. En Cuarto Lugar: la violación del debido proceso en cuanto a la actuación, asistencia de los imputados. Sentencia Marcos Tulio Dugarte de fecha 20/03/2009. Nro 276.
Al cual se le ha dado una circunstancia de imputados cuando ni siquiera ha recibido el acto formal de imputación. Sentencia Francisco Carrasquera López de fecha 20/03/2009 Nro 276.
Es cierto que existe la convicción de un hecho punible en el presente caso, pero el caso en comento Honorables Magistrados en cuanto a los Ciudadanos; FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ no se encuentra acreditado lo que establece el Magistrado Francisco Carrasquera López en su ponencia Nro 276 Donde establece que el proceso Penal no solo debe tener resistencia de un hecho punible sino también la atribución de su comisión a una persona en concreto por lo tanto estamos arando en el limbo penal y que a futuro en un debate oral y publico no podrá ser demostrado como autores participes de los hechos ya que no existen elementos de convicción en su contra, pero si tomamos como acto de imputación la audiencia de presentación tal y como lo establece esa misma sentencia Nro 276 estaríamos en presencia de una violación flagrante en cuanto a lo que establece la misma cuando dice que el Ministerio Publico puede expresar detalladamente a los aprehendidos los hechos que motorizan la persecución penal y otorgar a tales hechos las correspondientes precalifícación jurídica. Es contradictoria la audiencia de presentación ya que el fiscal del Ministerio Publico solo se limito a narrar o Poner a la disposición del Tribunal Tercero de control sin atribuirle ni especificarle cual era el hecho en concreto que se le atribuía a los Ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ y solo se limito a pedir la detención por la presunta incautación de un delito como lo es el DELITO DE TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO sin ningún elemento de convicción que se le haya incautado a mis defendidos, ya que no dice en su exposición que mis defendidos son autores o cooperadores en los hechos, es decir, no especifica cual es la conducta desplegada de nuestros defendidos.
Una representación razonable por la aprecion de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización, en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto a la investigación.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de seguida este juzgado pasa, a analizar lo establecido en los artículos correspondientes a este punto, expresados en el Código Orgánico Procesal Penal. A si que tenemos el artículo 251 del ya nombrado código entre otras cosas dispone:
Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual asiento de la familia y sus negocios o trabajo y las facilidades, para abandonar el país, definitivamente: el país o permanecer oculto.
En cuanto a este punto considero este juzgador, que si se encuentra, demostrado el arraigo en el país por parte de los imputados, de los mencionados Ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ ya que consta, en la causa, constancia de hijos nacidos en la República Bolivariana de Venezuela, Constancia de Residencia, Constancia de Buena Conducta.
CAPITULO III
Basamos el RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO EXTENSIVO, interpuesto amparado, en los artículos 447 ordinales 1o, 2o, 3o 4o y 5o 448, 449 Y 438 del C.O.P.P. de igual manera se denuncia la violación, del articulo 49, en todos sus Ordinales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo como también lo preceptuado en los artículos 1, 8, 9, 243, 250,251, del Código Orgánico Procesal Penal por esta razón considerando que estamos, en Nuestro Derecho de acogernos al procedimiento de los Artículos 447,448, 449 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por tales razones es que Apelamos:
Ante la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 22 de Noviembre del Presente Año, por conducto de este mismo tribunal por las razones y fundamentaciones arribas expuestas, por considerar, la defensa que tiene el caso, exista razón jurídicamente valedera para que el tribunal haya decretado valida la detención de los Ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ.
De igual forma como la no aplicación, de suscrita, en el ordinal 2do del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que respecta, el juzgamiento en libertad y así como también lo expresa tanto el pacto de San José y el Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin se pregunta: la defensa ¿cual es el objeto de mantener a unas personas privadas de libertada hasta el final de un juicio Oral y Publico, que por múltiples razones pudiera, sobrepasar, el lapso de " Dos (02) años para posteriormente pueda ser absuelto, y tenga que concederle la libertad plena?, o es que acaso este no genera mas gastos, al Estado Venezolano, en caso de ser absuelto estos y otros ciudadanos, pueden pedir indemnizaciones por habérseles mantenido DETENIDOS JURIDICAMENTE y que con posterioridad, a la culminación del debate, no pudo demostrarse su culpabilidad." Entonces reflexionen Ciudadanos Garantías Constitucionales y Procesales que muchísimas veces los Jueces de Control no las hacen respetar solo por el temor de que ustedes alzada se las revoque denle confianza a sus Jueces en materia de Autonomía Jurisdiccional, que eso no es contrario a derecho.
CAPITULO IV
VIOLACIONES DE GARANTIAS, PRINCIPIOS Y DERECHOS
CONSTITUCIONALES. Las disposiciones que consagra: el articulo 49 ordinal 2do de la constitución de la República Bolivariana De Venezuela, y lo perpetuado en los Artículos 8, 9, 243,250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Establecen de manera expresa "el derecho de ser presumido inocente" y por ende ser juzgado en Libertad.
PROMOCION DE PRUEBAS DE CONFORMIDAD CON TODOS LOS APARTES DEL ARTICULO 448 DEL COPP a los efectos de demostrar las circunstancias que se fundamentan de hecho y de derecho, la interposición del presente RECURSO DE APELACION, damos por reproducidos.
En esta oportunidad, las actuaciones de la presente causa, especificando que en los folios de la audiencia de presentación, donde nuestros defendidos nunca se le encontraron en su vestimenta o adherido a sus cuerpos ninguna evidencia de interés criminalistico y los testigo pueden dar fe que lo incautado la presunta Droga se encontraba presuntamente en el patio de la residencia, otorgando la DETENCION que el juez otorgo no se percato de tales circunstancias que los favorecían, entiéndame que estos también son servidores de la comunidad.
Circunstancias estas que todavía no es la etapa como para pretender mantenerlos privados de su libertad, por solo las afirmaciones hechas por los funcionarios aprehensores y con testigos que fueron contestes en sus entrevistas realizadas en la sede de la Policía de Aragua, toda vez que nunca, utilizan los medios que sirven para exculpar a los imputados, sino solo los que les sirven para inculparlos, y son ustedes quienes deben a través de sus decisiones cuando procedan los conducente quienes daban el paso para que estos ciudadanos, que también los protege el Estado Venezolano actúen con objetividad, sin pisotear ni menoscabar, los derechos y las garantías que tenemos todos los habitantes de esta República atendido también el derecho a la no DISCRIMINACION, NI CONDICION SOCIAL.
PETITORIO FINAL
Habiendo hecho la narración de los hechos más los razonamientos de derecho es por lo que solicitamos a ustedes Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones que decreten:
1- La nulidad de todas las actuaciones hechas por la Policía de Aragua y que presuntamente vigiladas negligentemente por la fiscalía Treinta.
2- Por haberse violentado las normativas del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en todas y cada uno de sus ordinales.
3- Por haberse violentado en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de
Venezuela en su segundo aparte, en cuanto a su detención y posterior traslado de los Ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ.
4- Dejar por sentado nuestro domicilio procesal en Maracay Estado Aragua en el Sector Alayon en su calle principal N° 13.
5- No habiéndose respetado el principio de presunción de inocencia, dejando por sentado lo que establece en la sentencia 0287 del 22/04/2008 con ponencia del Magistrado Ponente Arcadio Delgado Rosales.
6- Y la imposibilidad de que el Misterio publico presente un acto conclusivo en contra de nuestros defendidos tal y como lo expresan las sentencias de Antonio, J. García García de fecha 07/08/2001 Nro 1399.
7- Otorgar la Libertad plena de nuestros defendidos por no haber sido comprobada la participación de ellos en los delitos que hoy se le atribuyen y solo le soliciten el expediente en su totalidad para que observen la enorme irregularidad ocasionada por la Fiscalía del Ministerio Publico y el Juzgado Tercero de Control quien al parecer no conocen ni tienen el manejo sobre la correcta sana aplicación en la administración de justicia.”

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA FECHA DE LOS HECHOS:

Consta al folio ochenta y dos (82) que riela en el presente cuaderno separado, que el Tribunal Tercero (3º) de Control de este Circuito, dictó auto acordando notificar debidamente a la representación fiscal, librándose boleta de notificación N° 2137-12, resulta de la cual riela al folio ochenta y cinco (85), para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS LORETO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados de los imputados FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ LÓPEZ y YESENIA MARÍA MORA LÓPEZ; no recibiéndose escrito de contestación fiscal.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio setenta y dos (72) al ochenta y uno (81) de la presente causa, auto motivado de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2012, por el Juez de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en función de Tercero (3º) de Control, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, se establece entre otras cosas:

“(…)DISPOSITIVA. En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, éste Tribunal TERCERO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, DECRETA
PRIMERO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: YESENIA MARIA MORA LOPEZ y FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ, ut supra identificado, por los delitos de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la Agravante numeral 7° del artículo 163 eiusdem, artículo 277del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y artículo 470 segundo aparte del Código Penal.
SEGUNDO: Se decreta la Aprehensión en Flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.-
TERCERO: Procedimiento Ordinario, conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.-
CUARTO: Lugar de Reclusión Centro Penitenciario de Aragua Tocoron.
QUINTO: En relación a los ciudadanos: PEDRO FELIPE VASQUEZ y GENESIS LISELLE ACOSTA PERDOMO, considera procedente este Tribunal acordarles Medida Cautelar Sustitutiva de Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: Presentaciones una vez cada (60) días ante la oficina de Alguacilazgo, Prohibición expresa de salir del Estado Aragua y Estar Pendiente del proceso,(…)”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que los abogados LUIS LORETO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ LÓPEZ y YESENIA MARÍA MORA LÓPEZ, impugnan la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, durante la audiencia especial de presentación, que decretó medida privativa de libertad en contra de sus defendidos, alegando que en las actas:

“…fueron aprehendido toda vez que se practicara una orden de allanamiento en su residencia y los mismos de manera irregular fueron sometidos y llevados a la Policía de Aragua, conjuntamente con dos personas mas y es ahí donde aparece la presunta Droga y un Arma de Fuego, sin habérsele encontrado en la Revisión Corporal en presencia de (02) testigos, que de su propia declaraciones manifestaron no encontrarle ningún elemento de interés criminalística de lo que presuntamente incautado, tanto así que los funcionarios actuantes entraron primero a la residencia y posteriormente hacen pasar a los presuntos constitucional del Derecho a la Dignidad Humana, lo extraño de todo es que nunca hubo una funcionaría femenina para la revisión corporal de la féminas que se encontraban en la residencia, y los testigos del procedimiento donde ellos indicaron que la presunta Droga se encontraba en el patio de dicha residencia, encontrándose en el procedimiento Funcionarios de Jerarquía, Conocedores del Derecho, y hasta con Títulos, violentan las normativas del debido proceso…”

En razón de los anteriores alegatos, la defensa solicitó:

“1.- La nulidad de todas las actuaciones hechas por la Policía de Aragua y que presuntamente vigiladas negligentemente por la fiscalía Treinta.
2.- Por haberse violentado las normativas del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en todas y cada uno de sus ordinales.
3.- Por haberse violentado en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en su segundo aparte, en cuanto a su detención y posterior traslado de los Ciudadanos: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ.
4. (…)
5.- No habiéndose respetado el principio de presunción de inocencia, dejando por sentado lo que establece en la sentencia 0287 del 22/04/2008 con ponencia del Magistrado Ponente Arcadio Delgado Rosales.
6.- (…)
7.- Otorgar la Libertad plena de nuestros defendidos por no haber sido comprobada la participación de ellos en los delitos que hoy se le atribuyen y solo le soliciten el expediente en su totalidad para que observen la enorme irregularidad ocasionada por la Fiscalía del Ministerio Publico y el Juzgado Tercero de Control quien al parecer no conocen ni tienen el manejo sobre la correcta sana aplicación en la administración de justicia.”

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones hechas por la parte solicitante, observa que, en primer lugar, la defensa pide “La nulidad de todas las actuaciones hechas por la Policía de Aragua”, señalando que sus defendidos “se encuentran investigados por un irregular proceso ya que los mismos se trasladaban en vehículo particular y los funcionarios de la Policía de Aragua al parecer tienen activado el nerviomentro y se dan cuenta cuando una persona presumiblemente con certeza se encuentra nerviosa o cometiendo un delito ¿Cómo es posible Ciudadanos Magistrados que estos funcionarios se den cuenta que en el patio de la residencia se encontraba la presunta droga? ¿Igualmente Ciudadanos Magistrados como es que los Funcionarios salen a practicar la Orden de Allanamiento y no tienen funcionarías femeninas para la revisión corporal de las mismas?”.

Ahora bien, esta Alzada observa inconsistencias en la narración del escrito recursivo, ya que en primer término, los defensores exponen que sus defendidos “se trasladaban en vehículo particular” cuando fueron detenidos por los funcionarios de la Policía de Aragua, pero, posteriormente, expresan que “fueron aprehendidos por los funcionarios de la Policía de Aragua, cuando los mismos se encontraban en su residencia compartiendo en familia”.

No obstante, en atención al punto referido a la presunta violación de derechos constitucionales por parte de funcionarios policiales por no tener “funcionarías femeninas para la revisión corporal de las mismas”, resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

De otra parte, considera esta Corte que la anterior impugnación está fundamentada en los artículos 190 y 191 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal y al respecto tenemos que dichas normativas legales establecían lo siguiente:

“…Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”

En este contexto, las nulidades absolutas conforme a la Ley Adjetiva Penal esta referida a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código, la Constitución, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República; así pues citando al Maestro Vincenzo Manzini, tomo III, Tratado de Derechos Procesal Penal, quien señala:

“Las nulidades absolutas son las que existen de derecho que, como tales deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez aun de oficio, que por tanto son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aun por quien no tenga interés legitimo en ello o haya dado causa a ello, y que no pueden ser en modo alguno sanada.”

De igual forma, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.346, de fecha 13 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que la solicitud de nulidad constituía un medio de impugnación ordinario contra aquellas actuaciones que lesionaran derechos o garantías constitucionales y que podía interponerse en cualquier estado y grado de la causa, indica que:

“…Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”, alegato que, de acuerdo con el artículo 191 eiusdem, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.”

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional, en sentencia Nº 221, de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, precisó lo siguiente:

“…En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. (Negrilla de esta Corte)
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. (Subrayado y cursivas de la Corte).
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…” (Negrillas de esta Alzada).

Ahora bien, en el presente caso, se observa que los abogados LUÍS LORETO y ALBERTO BARRETO, defensores privados de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, interponen la solicitud de nulidad ante esta Corte de Apelaciones, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control Circunscripcional, en la causa 3C-20.559-12, en fecha 22 de noviembre de 2012, donde fue decretada en contra de los referidos ciudadanos medida judicial privativa de libertad. En este sentido, considera este Tribunal Colegiado que las partes no pueden pretender impugnar dicha decisión a través de una solicitud de nulidad ante esta Sala, cuando ésta es objeto de los recursos de apelación establecidos en Código Adjetivo Penal, por cuanto aunque las nulidades pueden solicitarse en cualquier grado de la causa, debe agotarse tal planteamiento ante el A quo que este conociendo la causa, y en caso de negarse dicha solicitud, pueden ejercer otros recursos ordinarios. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 201, de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la que destacó que:

“… a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso…” (Subrayado de la Corte).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional igualmente ha señalado que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos tal como se refirió supra, pero ese procedimiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que al dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales de los afectados, pudiendo incurrir el Órgano Superior en extralimitación en sus funciones, cercenando con ello el derecho a obtener una tutela judicial efectiva y consecuencialmente el debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías mínimas indispensables para garantizar esa tutela judicial efectiva.

Por los razonamientos expuestos, esta solicitud de nulidad debe declararse sin lugar al no haber sido formalizada en el orden procesal que la Ley Adjetiva Penal lo establece. Así se decide.

En segundo lugar, la defensa deja ver su inconformidad con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, señalando que a los referidos ciudadanos se les “ha dado una circunstancia de imputados cuando ni siquiera ha recibido el acto formal de imputación”.

Sin embargo, con relación a la falta de imputación formal, considera esta Alzada ilustrativa la decisión con carácter vinculante de fecha 30 de octubre de 2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que entre otras cosas establece:

“…En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.
Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:
“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe. (…)
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).
En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.
A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.
Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.
Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).
Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.
Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.
El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
Como un claro desarrollo del contenido de este último y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo:
“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;
9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”
Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye. (Negrillas y subrayado de la Corte)
Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo)…”
“…Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y subrayado de la Corte)
“…Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.
Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.
Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.
Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.
Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso…”
“…en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal.
Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa, siendo que en el presente asunto, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la audiencia del 17 de octubre de 2007, una vez oída la declaración del imputado (el cual estuvo en ese acto asistido de su defensor), y cumplidos los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, entre los cuales debe resaltarse la comunicación al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño del hecho por el cual se le investigaba (imputación), decidió mantener la privación preventiva de libertad de dicho ciudadano, al considerar cumplidos los extremos de procedencia de esa medida de coerción personal, por lo que en ese acto, el hoy accionante ejerció cabalmente los derechos y garantías que le confieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anterior, este argumento esgrimido por el hoy quejoso resulta a todas luces contradictorio con los fines de las medidas de coerción personal y, concretamente, de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).
Al respecto, en la jurisprudencia comparada se ha establecido lo siguiente:
“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad”. (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).
Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, del 5 de noviembre), y ese abandono se produciría, indefectiblemente, de ser aceptada la postura sostenida por la parte actora.
Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal.
En el caso de autos, la restricción de la libertad personal del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisiones del 3 y 17 de octubre de 2007, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Así también se declara.
Por los motivos antes expuestos, esta Sala considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora”.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal...” (Destacado de esta Corte de Apelaciones).

Es así como en base al criterio jurisprudencial con carácter vinculante anteriormente transcrito y a criterio de este Órgano Colegiado, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en ese momento, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, en razón de lo cual, con respecto a esta denuncia no le asiste la razón a los recurrentes; pues en la audiencia de presentación del detenido el Ministerio Público realizó la debida imputación; debiendo ser declarada sin lugar la presente denuncia y así se decide.

El tercer motivo de denuncia manifestado en el recurso de apelación, lo constituye la inconformidad de la defensa con la decisión del A quo mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ Y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del numeral 7 del artículo 163, eiusdem, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, consignado en el artículo 470 segundo aparte del Código Penal, pidiendo por tal motivo la libertad plena de sus defendidos. Al respecto debe esta Alzada considera pertinente señalar lo siguiente:

El artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de los hechos), exigía para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verificara la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el antes mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10 de marzo de 2005, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Con respecto a este punto resulta oportuno señalar que el proceso lo constituye una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la ley; y bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el juez o jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social.

En ese sentido, el proceso penal, constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia.

Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.

Al respecto, resulta oportuno señalar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva del imputado siempre que se acredite la existencia de:

“Artículo 236. De la Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal beberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos establecidos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”

Asimismo, el artículo 237, eiusdem, en cuanto al peligro de fuga establece, lo siguiente:

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado o imputada. (…)”.

De las normas parcialmente transcritas se colige que el Legislador estableció en la normativa adjetiva penal que los jueces de primera instancia en funciones de control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En cuanto al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, la pena a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años.

Dicha medida de coerción personal de carácter transitoria, en virtud de la naturaleza cautelar y en razón de la posibilidad de que los requisitos que la hicieron procedente varíen o desaparezcan, por lo que el imputado o acusado puede solicitar al juez o a la jueza competente que le sea revisada la medida de aseguramiento impuesta, quien deberá analizar los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal: la gravedad del delito y sus efectos en perjuicio de la sociedad, la jurisprudencia al respecto y la ley que rige la materia, pues en el ejercicio de sus funciones el juez de control, debe atender para garantizar el debido proceso la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público.

Ahora bien para determinar si el Juez de Control cumplió con dicha responsabilidad, la Corte procede a examinar el auto recurrido observando que el mismo contiene un análisis de todos y cada uno de los supuestos contenidos en el anterior artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al analizar el caso sub iudice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 22 de noviembre de 2012, tuvo lugar ante el Tribunal Tercero (3º) de Control, la audiencia especial de imposición de medida de coerción personal, en la cual se esgrimieron los razonamientos de la decisión, en la cual el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del numeral 7 del artículo 163, eiusdem, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, consignado en el artículo 470 segundo aparte del Código Penal, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por la representación fiscal, que hicieron presumir la participación y responsabilidad de los imputados FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, a saber:

a) Hecho Punible; en lo que respecta a los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, tal proceder encuadra en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del numeral 7 del artículo 163, eiusdem, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, consignado en el artículo 470 segundo aparte del Código Penal.

b) Fundados elementos de convicción; para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, al respecto tenemos, los siguientes, enumerados en el auto motivado dictado por el Juzgado Tercero (3º) de Control:

1.- Acta Policial, de fecha 20 de noviembre de 2012, que expresó: “En esta misma fecha siendo aproximadamente las Tres y treinta horas de la tarde, encontrándome de servicio en este Despacho conforme comisión con los funcionarios: Oficial Agregado(PBA)Ramírez Lauresn, Oficial Agregado(PBA)López Robert, Oficial fado(PBA)Leal Rosmary ,Oficial(PBA)Jonathan Rivas y Oficial(PBA)Barreto Yusdary, con la finalidad de darle cumplimento a Orden de registro de morada numero 106^12 s,egün causa Numero 10c-sol-1434-12, Emanado del tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a Cargo del Abogado: RITA FAGA DE LAURETTA, de fecha 20/11/12, a practicarse en el sector 23 de enero calle nueva entre calle santa Eduviges y calle Cedeño, construida en paredes de bloques, frisados y pintados de color azul con dos ventanas pintadas de color blanco sin numero visible , Lugar donde residen unos ciudadanos quienes son apodados como el "menor" y el "catire", quienes se dedican a la venta de sustancia estupefaciente y psicotrópica. Acto seguido nos trasladamos al referido lugar a bordo de dos vehículos perteneciente a este despacho sin sigla policial, hasta el referido lugar, nos hicimos acompañar de los ciudadanos Testigo identificados corno: 1 - PÍNTO GUZMAN FEDERICO, de (57) años de edad, de nacionalidad Venezolana, natural de Centaura estado Anzoátequi. fecha de nacimiento 06/09/1956, Estado Civil soltero. Profesión u Oficio: Herrero. Dirección: Palo Negro. Calle Miranda, casa numero 5. Barrio 10 de Diciembre, frente a la Base Aérea Libertador. Municipio Libertador. Maracav estado Aragua. teléfono de ubicación: 0414-4551497. titular de la cédula de identidad N° V- 07.211.991. y el ciudadano 2- PEREZ MEJICANO ANGEL WLADIMIR. de (23) años de edad, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracav estado Aragua. fecha de nacimiento 27/10/1989. Estado Civil soltero. Profesión u Oficio: Obrero. Dirección: Santa Rita, sector las Malvinas, calle Principal casa numero 50: Municipio Linares Alcántara. Maracav estado Aragua. teléfono de ubicación: I 0412-1385789. titular de la cédula de identidad N° V- 19.608.684. , quienes nos, acompañaron al interior de la vivienda siendo atendido por una ciudadana quien dijo ser y llamarse como: MORA LOPEZ YESENIA MARIA, quien manifestó ser la propietario del inmueble, encontrándose en compañía de los ciudadanos JIMENEZ LOPEZ FRANCISCO JAVIER, VASQUEZ PEDRO FELIPE y ACOSTA PERDOMO GENESJSJISELLE que a su vez se le manifestó el motivo de nuestra presencia y mostrándole la respectiva orden de allanamiento, en presencia de los ciudadanos testigo, y sin violarle sus derechos constitucionales se procedió a leerle dicha orden y a darle inicio a la revisión a la vivienda en donde en la tercera habitación del lado izquierdo específicamente en un escaparate" de madera de color marrón se incauto un arma de fuego tipo pistola marca un arma de fuego tipo pistola marca Bernardelli calibre 9x19 de color negro, de fabricación turkiye, la misma al ser chequeada por el sistema policial se encontraba requerida por la delegación de Maracay de fecha 29 de septiembre de 2012 por el delito de robo según expediente k-12010903427, prosiguiendo, con la revisión se realizo la incautación de Una (01) Bolsa de material sintético de color verde contentivo en su interior de un (01) envoltorio de color negro contentivo en su interior de un trozo compacto de color blanco presunta (cocaína),Un(01)envoltorio de material sintético de color amarillo anudado en su extremo con ei mismo envoltorio contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presunta (cocaína), específicamente en la parte posterior de la vivienda(patio) . Acto seguido se procedió debido a lo incautado a leerle sus derechos constitucionales de conformidad con lo establecido en el articulo 49° de nuestra carta magna, en concordancia con el articulo 125° del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente nos trasladamos hasta la sede de este despacho en compañia de los ciudadanos aprehendidos, conjuntamente con el material incautado, y los ciudadanos testigos quedando identificados dichos ciudadanos Aprehendidos como: 01) JIMENEZ LOPEZ FRANCISCO JAVIER, 20 años edad, titular de la cédula de identidad V- 21.444.720, de nacionalidad: Venezolano, natural de Maracay edo. Aragua, nacido en fecha 30/01A992, de estado civil: Soltero, Residenciada en: sector 23 de enero calle nueva numero 102-A municipio Girardot Maracay edo. Aragua teléfono: no tiene,hijo de Rita López (v) y de Francisco Jiménez (v) este ciudadano manifestó no poseer documento de identidad (cédula) ,02) VASQUEZ PEDRO FELIPE, 49 años edad, titular de la cédula de identidad V-7.248.096, de nacionalidad: Venezolano, natural de Maracay edo. Aragua, nacido en fecha 10/06A963, de estado civil: Soltero, Residenciada en sector 23 de enero sexta avenida. numero 134 municipio Girardot Maracay edo. Aragua teléfono: 04T4-0522594,hijo de Luisa Vásquez(v) y de Francisco Guerra(v) 03) MORA LOPEZ YESENIA MARIA, 29 años edad, titular de la cédula de identidad V- 15.736.758, de nacionalidad: Venezolano, natural de Maracay edo. Aragua, nacido en fecha 26/06/1983, de estado civil: Soltera, Residenciada en sector 23 de enero calle nueva numero 102-A municipio Girardot Maracay edo. Aragua teléfono: 0424-3007680 hija de Rita López(v) y de Douglas Mora(v) ,04) ACOSTA PERDOMO GENESIS JISELLE , de nacionalidad: Venezolano, natural de: Maracay , nacido el día 17/04/1991, de:21 Años de edad, de sexo: Femenino, de estado civil: SOLTERO, de profesión u oficio: Estudiante, hija de: Gisela Perdomo(V) y de: Jesús Acosta (V) Residenciado en: Sector 23 de enero calle santa Eduviges numero 55 municipio Girardot Maracay estado Aragua , Teléfono de ubicación: no tiene, titular de la cédula de identidad N°: 19.363.449, Seguidamente se le efectuó llamado Telefónico al Fiscal Trigésimo (30°) del Ministerio Publico del Estado Aragua, a Cargo del Abogado. ÁNGEL SALAS, al siguiente numeral 0426-2353910, informándole del procedimiento efectuado, indicando el mismo que se le remitieran las actuaciones a su despacho y dichos ciudadanos fuera presentados a la sede del palacio de justicia el dia Jueves de fecha 22/11/12, a primera horas de la mañana.”

2.- Notificación de los derechos del imputado JIMENEZ LOPEZ FRANCISCO JAVIER de fecha 20 de noviembre de 2012.

3.-Notificación de los derechos del imputado PEDRO FELIPE VASQUEZ, en fecha 20 de noviembre de 2012.

3.- Notificación de los derechos del imputado MORA LOPEZ YESENIA MARIA, en fecha 20 de noviembre de 2012.

4.- Notificación de los derechos del imputado ACOSTA PERDOMO GENESIS, en fecha 20 de noviembre de 2012.
5.- Acta de Aprehensión Adulto, que dejó constancia de lo siguiente: “LUGAR. HORA Y FECHA DE APREHENSION: Barrio 23 de enero, calle nueva entre calle santa Eduviges y calle Cedeño, a las cuatro y treinta horas de la tarde del día de hoy 20 de noviembre de 2012. TIPO APREHENSION: FLAGRANTE (X) /ORDEN APREH. () /CLAMOR PUBLICO ( ).IDENTIFICACIÓN DE LOS APREHENSORES: Oficial Agregado (PBA)Laurens Ramírez, Oficial Agregado (PBA) López Robert, Oficial Agregado(PBA)Leal Rosmary, Oficial Agregado(PBA)Colmenares Freddy,.UNIDAD: Vehículo Particular.- EVIDENCIA COLECTADA: Una (01) Bolsa de material sintético de color verde contentivo en su interior de un (01) envoltorio de color negro contentivo en su interior de un trozo compacto de color blanco presunta (cocaína),Un(01)envoltorio de material sintético de color amarillo anudado en su extremo con el mismo envoltorio contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presunta (cocaína),un arma de fuego tipo pistola marea Bernardelli calibre 9x19 de color negro, de fabricación turkiye, la misma se encuentra requerida por la delegación de Maracay de fecha 29 de septiembre de 2012 por el delito de robo según expediente k-12010903427. TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO: Pérez Mejicano Anael Wladimir. de 23 años de edad. CIV-19.608.684.-Pinto Guzmán Federico . de 57 años de edad. CIV- 7.211.991.-”.

6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de la sustancia incautada: “Una (01) Bolsa de material sintético de color verde contentivo en su interior de un (01) envoltorio de color negro contentivo en su interior de un trozo compacto de color blanco presunta (cocaína), Un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo anudado en su extremo con el mismo envoltorio contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco presunta (cocaína)”.

7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: “Evidencia(s) Física(s) Colectada (s): Un arma de fuego tipo pistola marca Bernardelli calibre 9x19 de color negro, de fabricación turkiye, con su respectivo cargador en cuyo interior Ocho (08) Cartuchos sin percutir marca cavim, Serial: T1102-06G00342.”

8.- Acta de entrevista, de fecha 20 de noviembre de 2012, en donde se lee: "En esta misma fecha, siendo las 05:00 horas de la tarde, encontrándome en las instalaciones de este despacho, y continuando con las averiguación relacionada con la ejecución .de ORDEN DE ALLANAMIENTO NUMERO 106-12. DE FECHA 20/11/2012. EMITIDA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL DECIMO DE CONTROL. Y GUARDA RELACIÓN CON LA CAUSA NUMERO 10C-SOL-1434-12. de igual manera compareció un ciudadano quien dijo ser y llamarse como que escrito: PEREZ MEJICANO ANGEL WLADIMIR. de (23) años de edad, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracay estado Araaua. fecha de nacimiento 27/10/1989. Estado Civil soltero. Profesión u Oficio: Obrero. Dirección: Santa Rita, sector las Malvinas, calle Principal casa numero 50: Municipio Linares Alcántara. Maracay estado Araaua. teléfono de ubicación: 0412-1385789. titular de la cédula de identidad N° V-19.608.684. guien impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir la respectiva acta de entrevista y en consecuencia expone: "El caso es que yo me encontraba en la parada de la avenida constitución cruce con principal de 23 de enero, venia de mi trabajo, iba para mi casa y bueno en ese momento se pararon varios carros y se bajaron varios policías de civil que se identificaron como funcionarios de la policía de Aragua de la Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas, tenían sus identificaciones en el pecho y algunos estaban uniformados con algo que se leía DIEP, estos funcionarios nos pidieron la colaboración para que le sirviéramos de testigos porque iban hacer un Allanamiento, también se lo pidieron a un señor que también estaba allí en la parada que yo les dijimos que no teníamos problema en colaborar con los funcionarios nos montamos en una camioneta de color blanco y se dirigieron hacia una de las calles del barrio 23 de enero creo que la calle nueva, llegaron a una casa' de color azul con portón y rejas de color blanco, tocaron la puerta y gritaron que era la policía se identificaron como policías les abrieron la puerta y se metieron nos dejaron afuera mientras tomaban control de los que estaban en la casa, luego casi de inmediato entramos estaban dos hombres y dos mujeres morenitas, les dijeron de que se trataba de un allanamiento y uno de los policías leyó en voz alta la orden de allanamiento, luego otro nos dijo que iban a empezar a revisar la casa y nos dijo que lo siguiéramos y que estuviéramos pendiente de lo que hacía mientras revisaba, en el tercer cuarto dentro de un escaparte encontraron una pistola de color negra grande, y tenía el caño como aniquilado, con unas balas en el cargador, tenía como ocho (08) balas, también estaba una pipa de madera negra con marrón, un colador de esos que son para jugos pero este tenía pesado polvo de color blanco también esteba allí un envoltorio de papel de aluminio que tenia adentro como monte seco, olía bastante feo, dijeron que era marihuana, luego nos fuimos con el policía hasta el fondo del patio de la casa, encontraron una bolsa de color amarillo amarrada y tenía adentro un polvo de color blanco, y otra que era de color verde y tenia adentro otra bolsa de color negro, que tenia dentro un pedazo como yeso de color blanco, era bastante, creo que era droga, entonces le dijeron que a las personas que estaban detenidos y les dijeron creo que sus derechos, luego que hicieron su procedimiento nos dijeron al señor y a mi que nos traerían para esta oficina para declarar. SE TERMINÓ, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN.-”

9.- Acta de entrevista, de fecha 20 de noviembre de 2012, en donde se lee: “"En esta misma, fecha, siendo las 05:00 horas de la tarde, encontrándome en las instalaciones de este despacho, y continuando con las averiguación relacionada con la ejecución de ORDEN DE ALLANAMIENTO NUMERO 106-12. DE FECHA 20/11/2012, EMITIDA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL DECIMO DE CONTROL. Y GUARDA RELACIÓN CON LA CAUSA NUMERO 10C-SOL-1434-12. de igual manera compareció un ciudadano quien dijo ser y llamarse como que escrito: PINTO GUZMAN FEDERICO, de (57) años de edad, de nacionalidad Venezolana, natural de Cantaura estado Anzoátegui. fecha de nacimiento 06/09/1956, Estado Civil soltero. Profesión u Oficio: Herrero. Dirección: Palo Negro. Calle Miranda, casa numero 5. Barrio 10 de Diciembre, frente a la Base Aérea Libertador. Municipio Libertador. Maracay estado Aragua. teléfono de ubicación: 0414-4551497. titular de la cédula de identidad N° V- 07.211.991. quien impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó estar dispuesto a rendir la respectiva acta de entrevista y en consecuencia expone: "Bueno me encontraba en la parada de la avenida constitución cruce con principal de 23 de enero, venia de mi trabajo, bueno en ese momento se pararon varios carros y se bajaron varios ciudadanos que se identificaron como funcionarios de la policía de Aragua de Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas. Tenían sus identificaciones en pecho y algunos estaban uniformados con algo que se leía DIEP, estos funcionarios" nos pidieron la colaboración para que le sirviéramos de testigos porque iban hacer un Allanamiento, también se lo pidieron a un muchacho que al igual >que yo le pidieron la colaboración accedimos en colaborar con los funcionarios nos montamos en una camioneta de color blanco y se dirigieron hacia una de las calles del barrio 23 de enero creo que la calle nueva, llegaron a una casa de color azul con portón y rejas de color blanco, tocaron la puerta y gritaron que era la policía se identificaron como policías les abrieron la puerta y se metieron nos dejaron afuera- mientras tomaban control de los que estaban en la casa, luego casi de inmediato entramos estaban dos hombres morenos, uno de pantalón y otro de bermudas y dos mujeres morenitas una mas bajita que la otra, una de blusa amarilla y la otra de blusa colorí negra, les dijeron de que se trataba de un allanamiento y uno de lo funcionarios leyó la orden de allanamiento, luego otro nos dijo que iban a empezar a revisar la casa y nos dijo que lo siguiéramos y que estuviéramos pendiente de lo que hacía mientras revisaba, en el tercer cuarto dentro de un escaparte encontraron una pistola de color negra grande, y tenía el caño como aniquilado, con unas balas, también estaba una pipa de madera negra con marrón, un colador de esos de jugos pero este tenía pegado polvo de color blanco, también estaba allí un envoltorio de papel de aluminio que tenia adentro como monte seco, olía bastante, dijeron que era marihuana, luego siguieron revisando y asía el fondo del patio de la casa, encontraron una bolsa de color amarillo y tenía un polvo de color blanco, y otra que era de color verde y tenia dentro otra bolsa de color negro, que tenia dentro un trozo de color blanco, era bastante, creo que era droga, bueno yo no sé de eso, entonces le dijeron que estaban detenidos y les dijeron creo que sus derechos, luego que hicieron su procedimiento me dijeron a mí y al muchacho que también estaba allí que nos traerían para esta oficina para declarar.”

10.- Acta de Registro de Morada, de fecha 20 de noviembre de 2012.

11.- Orden de Allanamiento N° 106-12, de fecha 20 de noviembre de 2012: “Quien suscribe, abogada RITA FAGA DE LAURETTA, Jueza Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por medio de la presente AUTORIZA a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público del estado Aragua, para que los funcionarios FREDDY COLMENARES, credencial 2604, BARRETO YUSDARY, credencial 7577, RIVAS JONATHAN, credencial 6338, y LEAL ROSMARY, credencial 6386, adscritos a la Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas de la Policía del Estado Aragua, practiquen el REGISTRO DE MORADA solicitado, a efectuarse en la siguiente dirección: BARRIO 23 DE ENERO, CALLE NUEVA ENTRE CALLE SANTA EDUVIGES Y CEDEÑO, FACHADA ELABORADA CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: CONSTRUIDA EN PAREDES DE BLOQUES. 'FRISADOS Y PINTADOS DE COLOR AZUL, | CON DOS VENTANAS DE CHAGUARAMOS. PINTADAS DE COLOR BLANCO, SIN NUMERO VISIBLE, MUNICIPIO GIRARDOT, MARACAY, ESTADO ARAGUA, lugar donde residen unos ciudadanos conocidos como "EL CATIRE" y el "MENOR", donde se presume la existencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como objetos provenientes del delito, tales como armas de fuego, y/o evidencias de interés criminalistico. Se deja expresa constancia que el registro que se acuerda en el presente auto debe hacerse en presencia de dos (02) testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía. La presente orden deberá ser presentada ante el lugar donde se realiza y a las personas que ocupen la vivienda, dejándose constancia que se velaran por los derechos constitucionales de los mismos. Autorización que se expide de conformidad con lo establecido en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal.”.-

12.- Acta de R ecepcion y Entrega de Evidencias de fecha 21de noviembre de 2012: “SE ENCUENTRA: UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE EN CUYO INTERIOR SE ENCUENTRAN: UN (01) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO EN FORMA COMPACTA CON UN PESO NETO DE: TREINTA Y DOS Í321 GRAMOS CON TRESCIENTOS CINCUENTA Í35Q1 MILIGRAMOS. SE PROCEDE A TOMAR UNA ALICUOTA PARA LOS ANALISIS DE ORIENTACION Y CERTEZA QUEDANDO UN REMANENTE DE: TREINTA Y DOS (32) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS. SEGUIDAMENTE SE LE AGREGA REACTIVO DE SCFILT A UNA PORCION DE LA MUESTRA ARROJANDO RESULTADO POSITIVO PARA PRESUNTA COCAINA. 2.- UN (01) ELABORADO EN MATERIAL SINTETICA DE-COLOR AMARILLO ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON UN NUDO CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO COMPACTA CON UN PESO NETO DE: NOVENTA Y CINCO (95) GRAMOS, SE PROCEDE A TOMAR UNA ALÍCUOTA PARA LOS ANALISIS DE ORIENTACION Y CERTEZA QUEDANDO UN REMANENTE DE: NOVENTA Y CUATRO F94) GRAMOS. SEGUIDAMENTE SE LE AGREGA REACTIVO DE SCOTT A UNA PORCION DE LA MUESTRA ARROJANDO RESULTADO NEGATIVO PARA PRESUNTA COCAINA.”

c) Peligro de Fuga; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En lo que se refiere al Peligro de Fuga; se encuentra acreditado tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer en el caso por cuanto en lo que se refiere a los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del numeral 7 del artículo 163, eiusdem, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, consignado en el artículo 470 segundo aparte del Código Penal, tienen una pena que excede de diez (10) años de prisión y la magnitud del daño causado, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales.

De igual manera, hay que destacar que los señalamientos plasmados en un acta policial deben ser leídos y éstos aportarán al Juez la existencia o no de los hechos. En este sentido, cuando el legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, porque el proceso se abre para que las partes planteen sus pretensiones, que serán controvertidas en la fase de juicio; tampoco es que en la fase preparatoria el Juez de Control deba proceder a valorar pruebas, lo cual le esta vedado en esta fase, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido, es decir, se refiere a la existencia de razones o elementos concretos que permitan concluir, de manera provisional, sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye. Dicho extremo no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, de allí que, de ser presentada la acusación como acto conclusivo, la Vindicta Pública deberá consignar los elementos de convicción pertinentes (medicatura forense, experticias, etc) y será en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria y la conclusión, por lo que sólo bastará se acredite como exige la Norma Adjetiva Penal, con los elementos recabados (denuncia, acta policial, informe médico) que a juicio del Ministerio Público den como probable la perpetración de un hecho punible, y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible.

Del mismo modo, hay que tomar en cuenta que los tribunales de la República y el Ministerio Público (como ente que cuenta con el monopolio del ius puniendi del Estado), merecen credibilidad y respeto, siendo que, sus actividades deben generar la mayor confiabilidad a la sociedad y, en especial, a los operadores de justicia. Por tal motivo, esta Sala no comparte el argumento expresado por la defensa con relación al presunto hecho de la actuación irregular de los funcionarios policiales.

Además, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sometido a causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

Con lo anterior, no se desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”. (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897).

Por los razonamientos antes indicados, se declara sin lugar la solicitud de libertad plena de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, y se ratifica la Medida Privativa de Libertad dictada en audiencia especial de presentación. Así se decide.

En base a todo lo antes expuesto, esta Sala, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en virtud de que ha revisado con detenimiento y no ha encontrado las violaciones alegadas por el recurrente en su apelación referidas al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela ni infracción del artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en su segundo aparte, en consecuencia, considera que en el presente caso, lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUÍS LORETO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, contra el decisión dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de noviembre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura 3C-20.559-12, y ratificar la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUÍS LORETO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER JIMENEZ LOPEZ y YESENIA MARIA MORA LOPEZ, contra el decisión dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 22 de noviembre de 2012, en la causa signada con la nomenclatura 3C-20.559-12, y se ratifica la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad a donde corresponda.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

FABIOLA COLMENAREZ
EL JUEZ DE LA CORTE,

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
PONENTE
LA JUEZA DE LA CORTE,

LORENA MORENO MORILLO
EL (LA) SECRETARIO (A),

LUIS MIGUEL MARTÍN

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente.-

EL (LA) SECRETARIO (A),

LUIS MIGUEL MARTÍN

CAUSA 1Aa-9871-13
FC/FGCM/LM/ruth.-