TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 06 de febrero de 2013
202° y 153°
PONENTE: FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
Causa 1Aa-9882-13
ACUSADO: HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO
FISCAL DÉCIMO SEXTA (16°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada MILAGROS CAROLINA NAVA PINEDA
DEFENSA: abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO
PROCEDENTE: TRIBUNAL PRIMERO (1º) DE CONTROL
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: “PRIMERO: Declara inadmisible por irrecurrible la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su carácter de Defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012, que admitió la acusación particular propia de la víctima. SEGUNDO: Declara inadmisible por inimpugnable la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por los mencionados abogados, relacionada con el mantenimiento de la medida privativa de libertad que pesa sobre el acusado HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO. TERCERO: Admite la tercera denuncia del recurso de apelación interpuesto, referida a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y que fueron admitidos por el Juez Primero (1º) de Control, así como la admisión incompleta de los medios ofertados por la Defensa, lo cual, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es recurrible ya que podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Como consecuencia de la admisión de la tercera denuncia, se entra a conocer el fondo del recurso planteado de conformidad con el artículo 442 eiusdem.-“
Nº 064

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Primero (1º) de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su condición de defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012 por el referido Tribunal, que, entre otros puntos, admitió la acusación particular presentada por la víctima, decidió mantener la medida privativa de libertad dictada en contra del acusado de autos y acordó admitir las pruebas ofrecidas por las partes.

Esta Corte observa y considera:

Los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su condición de defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2012 por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y entre otras cosas se observa lo siguiente:

“(…)Quienes suscriben, ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO. NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, venezolanos, mayores" P de edad, hábiles en derecho. Abogados en el libre ejercicio de la profesión, debidamente inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números 111.139, 74.255 y 111.101, respectivamente con domicilio procesal en: CENTRO COMERCIAL COCHE ARAGUA. NIVEL II. OFICINA E-77. AVENIDA INTERCOMUNAL MARACAY TURMERO. MUNICIPIO MARINO. TURMERO ESTADO ARAGUA, procediendo en este acto nuestro carácter de Abogados defensores privados del ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, plenamente identificado en autos del asunto penal signado bajo el Número 1C-20.276-12. que cursa por ante este honorable Tribunal, por la presunta y negada comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259, segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en relación con el artículo 99, del Código Penal vigente. Ante usted, muy respetuosamente, con el debido acatamiento, ocurrimos para que POR CONDUCTO de este Tribunal Primero (1o) de Control, se tramite ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua el presente RECURSO DE APELACION, para lo cual exponemos y solicitamos:
Visto que en fecha Tres (3) de Julio de 2012, se realizó por ante este tribunal Primero de Control audiencia preliminar en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano: HERNAN PAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, donde entre otras cosas se acordó admitir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa (de manera incompleta), así como se admitió la acusación particular presentada por la victima y se decidió además mantener la privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de nuestro patrocinado de autos y como quiera que estas decisiones le causan un gravamen irreparable a nuestro patrocinado de autos es por lo que esta representación de la defensa interpone el presente RECURSO DE APELACIÓN contra dicha decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, numerales 4o y 5o, del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que se observa que el juez de la recurrida admitió una serie de pruebas incompletas dado que no fueron practicadas en su totalidad las diligencias de investigaciones solicitadas a la representación fiscal en su oportunidad por la defensa, circunstancia que evidencia el gravamen irreparable que se le está causando a nuestro defendido, para lo cual hacemos constar los siguientes particulares.
PRIMERO: Consta en autos que la decisión que aquí se recurre fue producto de la audiencia preliminar que se realizó en fecha tres (3) de Julio de 2012, por ante el Tribunal Primero de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, quien es nuestro defendido de autos.
SEGUNDO: El presente escrito lleva la fecha de su presentación, con lo cual se evidencia, que ha sido interpuesto dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, conforme lo establece el artículo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 172 ejusdem, y jurisprudencia Número 2560, con carácter vinculante de la Sala Constitucional, de fecha 05 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se estableció el lapso para interponer el recurso de apelación en fase intermedia.
CAPÍTULO I
MOTIVO DEL RECURSO
En el caso a examinar, honorables Magistrados, es preciso referir, que del auto fundado y del contenido del acta de audiencia preliminar celebrados en fecha Tres (03) de Julio de 2012, (del cual se consigna adjunto al presente escrito recursivo sendas copias certificadas), en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, se evidencia que el juez a quo decide declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa sin entrar a analizar que los pedimentos hechos en dicho escrito de excepciones, así como en la audiencia oral de audiencia preliminar donde se explicó que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico eran incompletas y carentes de basamentos serios para evidenciar un pronóstico de condena, y no haciendo una narración lógica y circunstanciada de los hechos que pretende demostrar en juicio, valiéndose solo del testimonio del niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), de cuatro (4) años de edad y desatendiendo el pedimento de la defensa, en el sentido que tenía que constatarse la práctica del examen psiquiátrico forense (Evaluación Psicológica) ,al referido niño-victima, como se solicitara en su oportunidad en el punto siete (7) de las diligencias de investigaciones solicitadas en fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2012, a la representación del ministerio público, a cargo de las investigaciones, las cuales fueron debidamente acordadas y no declaradas impertinentes como pretenden hacerlo ver el juez de la recurrida en su auto motivado, en razón a que el ministerio fiscal en este caso acordó la práctica de las mismas y en el caso de haberlas considerado impertinentes tenía que notificar a la defensa su opinión en contrario, como lo establece el artículo 305 de la Ley Penal Adjetiva, lo cual no sucedió en el caso de marras, y por el contrario, pareciera que el juez a quo esta supliendo la actividad del ministerio público en este caso, donde lejos de entrar a controlar el acto conclusivo de acusación y verificar la legalidad o no del mismo, pretende dar como ciertos actos de prueba que no fueron realizados, omitiendo además pronunciamientos sobre pruebas solicitadas por la defensa en la cual se insistió y se explico suficientemente en la audiencia preliminar de marras sobre este particular, convalidando vicios de nulidad alegados como punto previo a la exposición inicial de la defensa, dada la flagrante vulneración de Debido Proceso Legal de que ha sido objeto nuestro patrocinado de autos, tal es el caso que se solicito la práctica de una evaluación Psicológica al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y se comisionó para ello al cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Subdelegación Marino, como consta en oficio Numero 9700-222-5195, de fecha 04-05-2012, dirigido al Departamento de Medicatura Forense, para realizarle la evaluación psicología al niño en cuestión; Órgano Investigativo este que cito a la progenitura del niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), para realizarle dicha evaluación psiquiátrica, a los fines de determinar los probables daños psicológicos y secuelas neurológicas que pudiera haber sufrido por el supuesto abuso sexual del que dice el Ministerio Publico que este niño fue objeto, negándose esta ciudadana a acudir ante el órgano investigador, quien asumió una actitud grosera y violenta para con la funcionaría que le notifica sobre la realización de esta experticia, como consta en el acta policial suscrita por la funcionaría Inspector Berluz Camacho, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mariño, en fecha Cuatro de Mayo de 2012, como se le explicara al Juez Primero de Control en la audiencia preliminar de marras, quien no tomó en cuenta esta circunstancia, donde se observa además que la representacioOn de la vindicta publica no aporta pruebas científicas que determinen la existencia de este tipo de abuso sexual contemplado en el artículo 259; de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes, por lo complejo! de este tipo de delito, entendiendo que esta prueba (Experticia Psiquiátrica del Niño-Victima) es fundamental para determinar la existencia o no del delito por el cual se pretende enjuiciar a nuestro defendido y no existiendo ninguna prueba contundente, que permita demostrar la culpabilidad o no del encartado de autos, basando en todo momento el Ministerio Publico su tesis acusatoria en el testimonio del niño H.S.H.B. (identidad omitida), quien puede estar siendo manipulado por su madre, la ciudadana A.E.B. DE F., como se ha venido denunciando en todo este proceso penal que se le sigue al hoy acusado de autos, no emitiendo ningún tipo de pronunciamiento el juez de la recurrida sobre la solicitud de esta prueba. Por el contrario, incurre en error el juez primero de control, al admitir como prueba el examen médico psiquiátrico de la Ciudadana: A.E.B. DE F., examen este que nunca se llego a practicar dada la negativa de esta ciudadana a colaborar con las investigaciones adelantadas por el Ministerio Público, motivadas por las diligencias de investigaciones solicitadas por la defensa, como quedo demostrado con el acta policial de la funcionaría Berluz Camacho, la cual se indico anteriormente y que corre inserta al folio 46, de la Segunda pieza del expediente penal que hoy nos ocupa, circunstancia que de manera reiterada se le explico y se le invito al juez a quo a que revisara antes de tomar su decisión y no lo hiso (sic). Indicando erróneamente, este ciudadano Juez Primero de Control, que el Ministerio Publico podía recabar esta prueba posteriormente e incorporarla al proceso, no obstante se le indico que como iba a recabar el Ministerio Publico e incorporar al proceso una prueba inexistente
Es por esta razón, que la defensa al solicitar la Nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación, pretendía evitar que subsistiera la flagrante violación del debido proceso legal de nuestro defendido de autos y considera la defensa que lo prudente y ajustado a derecho en el presente caso, era anular este acto conclusivo de acusación y reponer la causa al estado de realizar efectivamente la investigación con las debidas garantías legales y procesales que se le debían seguir a nuestro defendido, lo cual no llevó a cabo el juez primero de control, incurriendo en un GRAVE ERROR INEXCUSABLE al no hacer el control debido del acto conclusivo de acusación como lo señala nuestro ordenamiento jurídico penal, vulnerando el Debido Proceso Legal que asiste al hoy acusado, en especial su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49, cardinal 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Tutela Judicial y efectiva que le asiste consagradas en el artículo 26,^0^ ejusdem, así como la vulneración de los artículos 1o, 190, 191, 195, 199 y 326, del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido se observa que el juez de la recurrida incurre en las violaciones legales y constitucionales que se denuncian con el presente escrito recursivo al obviar el pronunciamiento sobre la admisión o desestimación de pruebas ofrecidas por la de la defensa, como lo fue la solicitud de práctica de evaluación psicológica al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, prueba esta fundamental para determinar la ocurrencia o no del delito que se le pretenden atribuir a nuestro defendido de autos, en razón a que solo existen unas entrevistas psicológicas por parte de funcionarios del Sapama y otra institución denominadas Crecer, donde no se explica que tipo de procedimiento científico se realizo para determinar si existía o no daño psicológico o neurológico en el niño H.S.H.B. (identidad omitida), que pudiera evidenciar fehacientemente que el mismo fue objeto de abuso sexual y más aun cuando la experticia médico legal practicada por la Doctora Clara Trujillo, determina que el niño H.S.H.B. (identidad omitida) presenta . diagnostico negativo de por abuso sexual, es decir que no presenta ningún síntoma de niño abusado sexualmente, es decir no observo secuelas neurológicas, lo cual coincide con las otras profesionales de la medicina que examinaron al niño víctima del presente caso que coincidieron en señalar que el mismo no evidencio ningún tipo de diagnostico de haber sido abusado sexualmente, hecho este que no fue tomado en cuenta por el Juez Primero de Control al adoptar su decisión de admitir la acusación de marras y admitir las pruebas aportadas por el Ministerio Publico. Circunstancia esta que crea una situación de inseguridad jurídica e indefensión en perjuicio del acusado Hernán Raphael Fernández Guerrero, cuando al admitirse la acusación de marras en la audiencia preliminar en cuestión, así como las mal llamadas pruebas con que se pretende fundamentar dicha acusación (Solo el testimonio del niño H.S.H.B. (identidad omitida)), sin la existencia de pruebas científicas que demuestren la existencia del delito por el cual se pretende enjuiciar a nuestro defendido de autos. Tanto es así, que el ministerio Publico en fecha 21 de marzo de 2012, admite la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa entre las que se encontraba la práctica de la respectiva experticia psicológica al Niño H.S.H.B. (identidad omitida), para lo cual comisión al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según oficio Numero 05F15-0940-12, de fecha 2 de abril de 2012, remitiendo a este órgano investigador la solicitud de diligencias de investigaciones solicitadas, las cuales fueron admitidas en su totalidad para su práctica y el Cuerpo investigador emitió oficio Numero 9700-222-5195, de fecha 04 de abril de 2012, donde se ordeno practicar la evaluación psicológica al niño H.S.H.B. (identidad omitida), la cual nunca se llego a realizar dada la negativa de la madre de llevarlo ante dicho organismo policial para que continuara con las investigaciones.
Evidenciándose esta circunstancia del contenido del acta de la Audiencia Preliminar, así como del auto motivado de fecha 9 de Julio de 2012, del cual se consigna copias certificada adjunto al presente escrito de apelación, donde se observa que el Tribunal Primero de Control, no emite ningún pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por esta Defensa, en lo que respecta a la práctica de la evaluación psiquiátrica al niño H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), obviando en todo caso su admisión o desestimación, pues no señala el Tribunal si considera que esta prueba deba ser considerada en la fase de Juicio o no, en razón a tan grave omisión, esta representación de la defensa considera que la falta de pronunciamiento sobre la admisión de la prueba promovida oportunamente, es decir la práctica de una evaluación Psicológica al Niño H.S.H.B. (identidad omitida), por ante el Departamento de Psicología y Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para determinar los posibles daños o no, y secuelas neurológicas \que pudiera haber sufrido o no, el niño, por el supuesto abuso sexual que se le pretende atribuir a nuestro defendido de autos, constituye un quebrantamiento de principios y garantías constitucionales y procésales que implica dejar a nuestro defendido en un total estado de indefensión ante el poder punitivo del Estado, constituyendo esto una grave violación al Debido Proceso legal que le asiste a nuestro patrocinado de autos, al dejarlo en total estado de indefensión y limitar la actuación del acusado y su defensa en el proceso, porque al parecer, según la conducta adoptada por el Juez Primero de Control, pareciera que el Ciudadano Hernán Raphael Fernández Bravo es culpable del delito por el que lo acuso el Ministerio Público y no tiene derecho a aportar pruebas al proceso que puedan desvirtuar la imputación fiscal y desmontar la tesis fiscal en el eventual Juicio oral y privado que se deba realizar en el presente proceso, por que lejos de actuar como un juez garantista y ejercer el
Control sobre el acto conclusivo de acusación viene a convalidad (sic) la serie de vicios y errores en que ha incurrido el ministerio público a lo largo de este proceso, los cuales
han sido denunciados oportunamente por esta representación de la defensa, con lo
cual violenta flagrantemente los derechos Constitucionales y Procesales de nuestro patrocinado de autos.
En sentido, vale resaltar que las disposiciones legales violentadas por el Juez Primero de Control, al adoptar sus decisiones que hoy se recurren están relacioOnadas íntimamente con la realización del juicio penal con salvaguarda de los derechos y garantías fundamentales y el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. ^5 Vulnerando de la misma manera principios constitucionales relativos debido proceso legal, quebrantando el principio constitucional de la igualdad de las personas ante la Ley, al darle un tratamiento desigual a nuestro defendido en el proceso de marras, coartándosele y conculcándosele el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa, mancillando de manera flagrante estos principios, en perjuicio de nuestro patrocinado de autos, lo que debe dar origen a la nulidad del acto de audiencia preliminar de marras, así como del acto conclusivo de acusación, atendiendo a lo que prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la nulidad absoluta de las actuaciones donde se evidencie una violación de los derechos y garantías procésales y constitucionales como ocurre en el presente caso, hechos denunciados con el presente escrito recursivo.
Sobre este particular, es preciso referir criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República en sentencia Numero 80, de fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, donde expresa que: Ya la Jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar- en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal, que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en piano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional anteriormente citado el cual es suficientemente claro, preciso e ilustrativo, en tal sentido y visto el criterio antes señalado se observa que en el caso de marras, conforme a lo establecido en sentencia antes señalada, la cual aplica al caso que hoy nos ocupa, nos encontramos ante una GRAVE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO LEGAL, de nuestro defendido de autos, al reducírsele a su mínima expresión el derecho constitucional a la defensa que asiste al Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, visto que con ocasión a la decisión del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial penal del estado Aragua, nuestro defendido ha quedado privado del derecho de ejercer efectiva y eficazmente su defensa en el Juicio Oral y Privado que se ordeno realizar erróneamente en el presente proceso, y de traer a su causa a expertos que declaren en relación a la prueba solicitada oportunamente, como lo es la experticia de Evaluación Psicológica del Niño H.S.H.B. (identidad omitida), por ante el Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que ellos pudieran explicar en juicio si observaron o no algún tipo de daño psicológico en el niño tantas veces mencionado o si presenta algún tipo de secuela neurológica como producto del presunto abuso sexual que se le pretende atribuir a nuestro patrocinado, ya que no es suficiente las pruebas aportadas por la representación del Ministerio Publico. En virtud a que aun habiendo sido promovida en tiempo hábil la práctica de esta prueba, mediante escrito presentado antes de la celebración de la audiencia preliminar, e inclusive a lo largo de la investigación que adelantaba el Ministerio Público, con la debida solicitud de práctica de diligencias de investigación, no fue realizada y el ministerio público obvio la práctica de la misma aun cuando esta prueba es fundamental para determinar la existencia o no del delito tantas veces señalado, con lo cual el Juez a quo, al no tomar en cuenta estas circunstancia , no previendo su admisión o desestimación en el auto de apertura a juicio, originando con ello un desequilibrio procesal entre la defensa y la representación del Ministerio Público en este proceso, pues la acusación, como las pruebas promovidas por esta si fueron admitidas.
CAPITULO II
DEL ESTADO DE LIBERTAD
Honorables magistrados en lo que respecta el estado de libertad, esta representación de la defensa, solicita a través del presente escrito recursivo, que se acuerde a favor de nuestro representado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, menos gravosa, vista la serie de violaciones a los derechos y garantías constitucionales a los que ha sido sometido nuestro representado, con la serie de decisiones adoptadas por el juez a quo, suficientemente explicadas precedentemente en el presente Recurso de Apelación, quien no tomó en cuenta ninguno de los alegatos de la defensa dados en la audiencia preliminar de marras y no atendió a la DUDA RAZONABLE, surgida de los aspectos tratados en dicha audiencia preliminar. En razón a que con la decisión de mantenerlo privado de su libertad se le estaría causando un gravamen irreparable, dado el hecho que este ciudadano puede ser declarado inocente en juicio, dada la inconsistencia de las pruebas aportadas por la representación fiscal y que no fueron analizadas por el juez de la recurrida al momento de tomar su decisión de mantenerlo privado de su libertad, es por ello que con base a lo previsto en el artículo 9 de la norma penal adjetiva, referidos a la afirmación de la libertad, así como lo previsto en el artículo 272, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es que solicito que se le acuerde una medida cautelar menos gravosa, a la privación judicial preventiva de libertad, la cual actualmente pesa en contra de nuestro patrocinado de autos.
CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS
Se consigna como prueba de las violaciones denunciadas mediante el presente Recurso de Apelación, copia certificada del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha Tres (3) de Julio de 2012, por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial ,penal del Estado Aragua, y copia certificada del auto motivado de fecha 09 de abril de 2012, así mismo se pide de esta honorable Corte de Apelaciones que de conformidad con lo previsto en el artículo 449, segundo aparte, se solicite copias certificadas de las originales de las actas que conforman el expediente 1C-20.276-12, al tribunal Primero de Control, a los fines de constatar los hechos denunciados con el presente escrito de apelación.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
En razón de los motivos expuestos en el presente escrito de apelación, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, solicito:
PRIMERO: Que el presente recurso de apelación sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho.
SEGUNDO: Que se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por esta representación de la defensa contra las decisiones dictadas en fecha 03/07/12, por el ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial penal del Estado Aragua en la audiencia preliminar de marras, realizada en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO.
TERCERO: Que se anulen las decisiones adoptadas por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la audiencia preliminar realizada en el marco del proceso penal que se le sigue al ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO.
CUARTO: Que se pronuncie sobre el estado de libertad de nuestro patrocinado tantas veces identificado, acordando una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad que aun pesa en su contra que aun pesa en su contra. (…)

DEL EMPLAZAMIENTO:

Al folio 01 de la presente causa, cursa auto mediante el cual la Jueza Primero (1º) de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, emplazó a las partes a los fines de que dieran contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su condición de defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, observándose del contenido de las actas que la Fiscalía Décima Sexta (16º) del Ministerio Público de este Estado, dio contestación a dicho recurso en los términos siguientes:

“…Quien suscribe, ABG. MARIA GABRIELA FARIA, FISCAL AUXILIAR (E) DECIMO SEXTO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA, siendo la oportunidad legal para la contestación del Recurso Ordinario de Apelación, estando dentro del plazo, contemplado en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de Conformidad con lo establecido en el Artículo 108, Ord. 13, Ejusdem, el mismo interpuesto por los Abogados: ALEXANDER JOSE CALLASPO BRITO, NELLYS JOSE CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SAMIENTO TORRES, Defensores Privados, en contra de la Decisión de la Audiencia Preliminar, realizada por el Tribunal Primero en Funciones de Control de esta Entidad, en fecha: 03JUL2012 en contra del Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO va plenamente identificado en la presente causa.
En ese sentido le expongo lo siguiente:
CAPITULO PRIMERO
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA
PRIMERO: Considera esta Representación Fiscal, que los alegatos más importantes formulados por la defensa: ALEXANDER JOSE CALLASPO BRITO, NELLYS JOSE CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SAMIENTO TORRES, son
los siguientes:
1o.- Alega la Defensa, "En el caso a examinar, honorables magistrado referir que el auto fundado y del contenido del acta de audiencia preliminar celebrado en fecha tres (03) de Julio de 2012, (del cual se consigna adjunto al presente escrito recursivo sendas copias certificadas), en el marco procesal que se le sigue al Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, se evidencia que e/Juez a quo decide declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa sin entrara analizar que los pedimentos hechos en dicho escrito de excepciones, así como en la audiencia oral de audiencia preliminar donde se explico que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico eran incompletas y carentes de basamentos serios para evidenciar un pronóstico de condena y no haciendo una narración lógica y circunstanciada de los hechos que pretende demostrar en juicio, valiéndose solo del testimonio del niño..."
SEGUNDO: Considera esta Representación Fiscal, que los alegatos más importantes formulados por la defensa, son los siguientes:
2o.- Alega la Defensa, "En tal sentido se observa que el juez de la recurrida incurre en violaciones legales y constitucionales que se denuncian en el presente Escrito recursivo al obviar el pronunciamiento sobre la admisión o desestimación de pruebas ofrecidas por la defensa, como lo fue la solicitud de evaluación psicológica al niño (...) por ante el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, esta prueba fundamental para determinar la ocurrencia o no del delito que se le pretenden atribuir a nuestro defendido de autos, en razón a que solo existen unas entrevistas psicológicas por parte de funcionarios de SARAMA y otras instituciones denominada Crecer, donde no se explica que tipo de procedimiento científico se realizo para determinar si existía si existe o no daño psicológico..."
TERCERO: Considera esta Representación Fiscal, que los alegatos más importantes formulados por la defensa: ALEXANDER JOSE CALLASPO BRITO, NELLYS JOSE CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SAMIENTO TORRES, son
los siguientes:
3o.- Alega la Defensa, "Honorables Magistrados en lo que respecta el estado de libertad, esta Representación de la Defensa, solicita a través del presente escrito recursivo, se acuerde a favor de nuestro representado una medida cautelar sustitutiva de libertad a la privación de libertad menos gravosas
Estos alegatos anteriormente señalados se procede a contestar puntualmente en el Numeral 1o del Capítulo II del presente escrito.
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS ALEGATOS DEL REPRESENTANTE
DEL MINISTERIO PUBLICO
En cuanto al alegato esgrimido por la defensa en el punto N° 1o, 2o y 3o del Capítulo anterior, esta Representación Fiscal observa lo siguiente:
Honorables Magistrados, En base a lo señalado en el Punto N°. 1o, sería temerario señalar que el Tribunal se aparto de lo señalado por el legislador el artículo 330, específicamente en el numeral 4o y 9o del Código Adjetivo por cuanto al considerar el Juzgador la admisión de la acusación Fiscal, con todos y cada unos de los «tedios de prueba ofrecidos, y establecer además que la misma se realiza por que cumple con los parámetros de exigencia del artículo 326 de la Norma adjetiva, no está decidiendo otra cosa que mantener la acusación en su forma original, por cuanto la misma es un producto derivado de una investigación conducida por el Ministerio Fiscal y que produjo elementos serios a los efectos del sostenimiento de la misma en la Fase de Juicio.
Cabe recordar en este punto, que la audiencia preliminar tiene como sentido lógico ¡ntrínseco, determinar la eficacia de los actos Fiscales, especialmente la del escrito acusatorio, es decir realizarle un Juicio a la acusación que será llevada a una fase posterior, eliminando sus defectos, bien sea con la atribución de una calificación Jurídica distinta, (admisión parcial) o la declaración del sobreseimiento por considerar que existen algunas de las causales del artículo 318, todo ello en base a la consideración de la Tutela Judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Carta Magna, en concatenación directa del artículo 282 del Código Adjetivo que establece el Control Judicial.
Siguiendo en el mismo Orden de Ideas, considera ésta Representante de la Vindicta Pública, que la Audiencia Preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia da del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un Juicio Oral y Privado contra el acusado, y lo hace el Juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Llama poderosamente la atención a quien suscribe, que fundamentan los recurrentes que tal decisión produce "un gravamen irreparable", supongo que en las resultas del proceso; tal consideración, nuevamente, es errada ya que doctrinalmente debe considerarse el numeral 5o del 449 del Código Orgánico Procesal Penal, como la violación de la ultima ratio, es decir: cuando se produzca una decisión que jamás pueda ser subsanada en el iter procesal produciendo consecuencias irreparables.
Así lo ha sostenido la Sala Constitucional en reciente decisión de fecha 9 de Marzo de 2005, con ponencia de la Magistrada Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Sentencia N° 210, caso JUSJJNIANO DE JESUS MARTINEZ CARREÑO, donde se lee:
"En este sentido, acota esta Sala que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se termina -a través del examen del material aportado por el misterio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza textualmente:
(Omissis)
Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada debe inferirse que una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, como consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anteriormente citado se entiende, si se toma en cuenta que el punto en estudio fue propuesto en la audiencia preliminar, y que aún falta la fase de la realización del Juicio Oral y Privado, en donde podría de igual manera, la Honorable Defensa, tiene la posibilidad de ratificar su escrito de excepciones presentado en fase intermedia, como lo señala tácitamente el Artículo 31, Numeral 04 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 31. Excepciones opon¡bles durante la fase de juicio oral.
Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
OMISIS
4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar.

Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.
Ahora bien, mediante Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido que el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia Preliminar no es propiamente una decisión ya que la misma refleja la forma como se desarrollo y, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales.
Artículo 432 del COPP. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
En atención a lo anterior considera ésta Representación Fiscal al haber dictado el Juez de Control el texto integro de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar no lesionó el derecho de las partes en una resolución fundada, la cual se concretiza en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que comporta entre otros aspectos fundamentales el obtener una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto.
Al respecto, es importante aclarar los derechos atinentes al debido proceso, sobre los cuales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000, se ha referido de la siguiente manera:
"Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, %m, ^sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva".
Ahora bien, en cuanto al Punto N°. 2. la Defensa quiere hacer ver que el Ministerio Público dejó de practicar una solicitud de Diligencia de Investigación, todo ello de conformidad con lo establecido con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y hace referencia en su Escrito Recursivo donde se observa que deja constancia por si mismo que la Fiscalía Decima Quinta del Ministerio* Público de esta Entidad, si fue diligente mediante Oficio N°. 05-F15-0940-12, de fecha 02ABR2012, en la cual comisionó al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica de diligencias solicitadas por la defensa en Escrito de fecha 21-03-12, entre las cuales se solicitaba una Evaluación Psicológica por el Departamento de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual emitió mediante Oficio N°. 9700-222-5195, de fecha 04ABR2012, la cual nunca se llego a realizar el niño victima en virtud de la negativa de su progenitora. En tal sentido, el Ministerio Público dio oportuna respuesta a lo Solicitado por la defensa en su escrito de fecha 21-03-12, ordenándose la practica de diligencias propuestas por la defensa, garantizándose el debido proceso que involucra su derecho a la defensa.
Recordemos que la Victima Directa es un niño de Cuatro (04) años de edad, a la cual se le practicó en el trascurso de la investigación llevada por el Ministerio Público, Dos (02) Evaluaciones Psicológicas, y consta en Actas Informe Psicológico, de fecha 05/10/11, suscrita por la Lic. HILIANA ARRIEGA y Informe Psicológico, de fecha 04OCT2011, suscrita por la Lic. ROSA ORTIZ MORILLO, adscrita al servicio autónomo para la protección y atención del niño, niña y del adolescente, Centro de Apoyo y orientación Andrés Bello, y en tal sentido, al existir la negativa de la progenitura del niño en practicar una tercera Evaluación Psicológica al niño, considera ésta Representante de la Vindicta Pública, que es entendible que la misma buscaba evitar REVICTIMIZAR al niño, toda vez que al ser nuevamente evaluado implicaba en el niño revivir y recordar esa traumática vivencia. Al respecto, se Procede a invocar garantizando primero una protección de manera integral concadenada a un derecho que lo tiene todo Niño, Niña y Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es en presente caso EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el parágrafo segundo del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concadenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la cual establece:
(…)
El "interés superior del niño", en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado "interés superior" del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Finalmente en cuanto al Punto N°. 3. Honorables Magistrados, la Defensa no tomo en consideración para el momento de solicitar medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosas, que el delito por el cual acusó el Ministerio Público al Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, ya identificado como AUTOR del Delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, establecido y sancionado en los Articulo 259., Segundo y Tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal.
(…)
Lo cual constituye una pena sumamente elevada, más aún, al tratarse de un
delito que atenta en contra del más sagrado de los derecho del Niño, Niña y
Adolescente, ello a los fines de acreditar la magnitud del daño que pudo haber
causado éste hecho punible, la cual constituye una circunstancia, siempre y
cuando, no existan otras circunstancias que hagan presumir la existencia de un
peligro de fuga, como las consagradas en el artículo 251, ordinales 2o y 3o del
Código Orgánico Procesal Penal, que la Defensa Técnica no puede desconocer en
el presente caso.
Todo lo anteriormente expuesto guarda relación con lo establecido en el Artículo 253, COPP. Improcedencia: Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.
De Igual manera hay que tomar en cuenta que la Vindicta Pública ratifica la medida privativa de libertad en la audiencia preliminar ya que reúne todos los supuestos del Artículo 250, del COPP. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Del artículo que precede, se infiere que para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso encontramos:
01.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, ya identificado como AUTOR del Delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, establecido y sancionado en los Articulo 259, Segundo y Tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
1. - Denuncia, de fecha 20-09-11, realizada por la Ciudadana: A.E.B. DE F., rendida por la Fiscalía Decima Quinta de la Circunscripción del Estado Aragua.
2. - Informe Médico Legal, N°. 142-8214, de fecha 20SEP11, suscrita por el Médico Forense DRA CLARA TRUJILLO, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al Niño víctima.
3. - Informe Psicológico, de fecha 05/10/11, suscrita por la Lic HILIANA ARRIEGA.
4. - Acta de Inspección Técnica Policial N° 3011, de fecha 04OCT2011, suscrita por los Funcionarios LUCIA D OLIVAL Y JOSE RODRIGUEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Marino.
5. - Informe Médico, suscrita por la Dra. SOLVEIL ANDRADE, de fecha 28SEP2011, realizada al Niño Victima.
6. - Copia de la Partida de nacimiento correspondiente al Niño Victima.
7. - Informe Médico, suscrito por la DRA. GLADYS ZAMBRANO, adscrita al Instituto Venezolano del Seguro Social.
8.- Acta de Entrevista, de fecha 04OCT2011, realizada al Niño Victima, por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Marino.
9. - Informe Psicológico, de fecha 04OCT2011, suscrita por la Lic. ROSA ORTIZ
MORILLO, adscrita al servicio autónomo para la protección y atención del niño,
niña y del adolescente, Centro de Apoyo y orientación Andrés Bello.
10. - Acta de Entrevista, de fecha 09-11-11, por la Ciudadana: BRAVO CHAVEZ WENDY MERCEDES, rendida por la Fiscalía Decima Quinta de la Circunscripción del Estado Aragua.
11. - Acta de Entrevista, de fecha 09-11-11, por el Niño Victima, rendida por la Fiscalía Decima Quinta de la Circunscripción del Estado Aragua.
12.- Acta de Entrevista, de fecha 21-11-11, por la Ciudadana: BARBARA MILENA CORRALES FERNANDEZ, rendida por la Fiscalía Decima Quinta de la Circunscripción del Estado Aragua.
13.- Acta de Procedimiento, de fecha 08MAR2012, suscrita por el Funcionario Edgar Velasco, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Marino
03.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en virtud de ser el padre biológico el Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, del Niño Victima Directa, ya que es factible que el imputado pueda influir sobre los testigos y demás sujetos procesales, para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que "...es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga... se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos..." (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
Asimismo existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad, es factible que el ciudadano HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, realice cualquier conducta con la finalidad de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, tomando en consideración su conducta en el presente caso.
CAPITULO TERCERO
DEL PETITORIO
Vistos los Antecedentes de Hecho y de Derecho anteriormente señalados, es por lo que solicito a los Egregios Magistrados, que conforman la Corte de Apelaciones, con el debido respeto y acatamiento, que desestimen los argumentos esgrimidos por la defensa, y en consecuencia sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la contra parte ALEXANDER JOSE CALLASPO BRITO, NELLYS JOSE CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SAMIENTO TORRES, Defensores Privados, en contra de la Decisión deja Audiencia Preliminar, realizada por el Tribunal Primero en funciones de Control de esta Entidad, de fecha: 03JUL2012 en contra del Ciudadano: HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO mediante la cual se acuerda y se admiten la Acusación y las Pruebas Promovidas por quien suscribe, de igual manera se mantenga la Apertura al Juicio Oral y Público. …“

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el auto de apertura a juicio de fecha 09 de julio de 2012, en atención a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012, entre otras cosas señaló lo siguiente:

“(...)Admitida la Acusación y la acusación particular propia, el acusado fue debidamente informado sobre las Alternativas a la Prosecución del Proceso procedentes, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos con el cual obtendrían una rebaja de la pena a imponer; manifestando el mismo querer someterse al juicio oral y privado
De conformidad con el numeral 9 del artículo 313 ejusdem se decidió sobre la legalidad, utilidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la Defensa, ordenándose la Apertura del Juicio Oral y privado.
En consecuencia, este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado A ragua. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la acusación formulada por el Ministerio Público, mediante el presente auto, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SE ORDENA LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL YPRIVADO a los fines de juzgar al acusado HERNAN RAPHAEL FERNANDEZ GUERRERO, de nacionalidad venezolano, de 36 años, Casado, C.I. 12.343.437, fecha de nacimiento 11-02-1975. de profesión u oficio Técnico Superior en Producción industrial. Residenciado en Sector Araguaney. Manzana M. Urbanización Los Robles, asa N 20. Palo Negro, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 99 del Código Penal.
SEGUNDO: EL ACUSADO SERÁN JUZGADO POR LOS SIGUIENTES HECHOS: por los cuales el Ministerio Público presentó acusación en su contra, indicando que en fecha 02 de septiembre de 2011, la ciudadana A.E.B. DE F., denuncia a su esposo HERNAN RAFAEL FERNANDEZ GUERRERO, debido a que su hijo de nombre H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA), presenta conductas inapropiadas a lo normal, se hacia pupo y pipí en sus pantalones y se metía el dedo en su ano y este manifiesta a su progenitura que en diferentes oportunidades le metía el dedo en su trasero y le mordía el pipi.
TERCERO: A) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO: SE ADMITE el testimonio del Medico forense Dra. CLARA M. TRUJTLLO adscrita al servicio de Medicatura Forense del Estado A ragua, por cuanto su declaración es pertinente y necesaria ya que realizo el Reconocimiento 1egal N° 9700-142-08591, de fecha. 20/09/2011 practicado a la victima H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA). SE ADMITE declaración de funcionario EDGAR VELAZCO, adscrito al C.I.C.P.C., quien practico la aprehensión del imputado. SE ADMITE el testimonio de los funcionarios LUCIA DE OLIVAL Y JOSE RODRIGUEZ, adscritos al C I.C P.C. quienes practicaron acta de inspección N° 3011 de fecha 04/10/2011 al sitio de los hechos. SE ADMITE el testimonio de la ciudadana ARELIS BRAVO DE FFRNANDEZ, en su condición de representante legal de la victima. SE ADMITE el testimonio de la Psicólogo HTLIANA ARRIAGA, quien en fecha 05/10/2011 practico evaluación psicológica al niño victima. SE ADMITE el testimonio de la Dra. SOLVEY ANDRADE, medico pediatra quien practico en fecha 28/09/2011 evaluación médica al niño victima, SE ADMITE el testimonio de la Dra. GLADYS ZAMBRANO, medico pediatra quien practico en fecha 20/09/2011 evaluación médica al niño victima. SE ADMITE el testimonio de la Psicóloga Lic. Rosa Ortiz, quien practico en fecha 04/10/2011 informe psicológico al niño victima. SE ADMITE el testimonio de la ciudadana WENDY MERCEDES BRAVO, quien depondrá en juicio sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que tiene conocimiento del asunto. SE ADMITEN COMO PRUEBAS DOCUMENTALES informe Reconocimiento medico Legal N° 9700-142-08591, de fecha 20/09/2011 practicado a la victima H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA). Informe Psicológico de fecha 05/10/2011 suscrita por la psicóloga Hiliana Arriaga. Acta de inspección Nª 3011 de fecha 04710/2011 al sitio de los hechos. Informe medico suscrito por la Dra. Solvey Andrade en fecha 28/09/2011. Partida de nacimiento del niño victima H.S.H.B. (IDENTIDAD OMITIDA). SE ADMITE conforme al articulo 322 ord 1 como prueba anticipada la declaración rendida en audiencia de fecha 26/06/2012. NO SE ADMITE COMO PRUEBA DOCUMENTAL acta de procedimiento de fecha 08/03/2012 donde se practica la aprehensión del imputado, en virtud de que se admito
el testimonio del funcionario aprehensor, lo que constituiría una violación al principio de unidad de la prueba y oralidad del proceso penal.
B) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LOS QUERELLANTES EN LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA: Se admiten la totalidad de las pruebas ofrecidas en la acusación particular propia toda vez que las mismas versan sobre los mismos puntos descritos en la acusación fiscal a excepción del acta policial de fecha 08/03/2012 donde se practica la aprehensión del imputado, por los razonamientos antes mencionados.
A) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA: Se admite el testimonio del ciudadano RAFAEL ARMANDO BRAVO, ANA MARIA NAVARRO, DAVID DARIO GUTIERREZ, RAYZA MILENA DE FERNANDEZ, JULIO MALDONADO DIAZ. ONEIDA YEL1TZA PEREIRA, MIGMAR MERCEDES RÍOS CASTILLO, LEOPOLDO JOSE TIRADO GUEVARA, ROZI PADILLA, GUILLERMO GARATE DIAZ, ROMINA YSABEL GUARAMANTO RIOS. SE ADMITE el resultado del examen medico psiquiátrico forense practicado a la ciudadana A.E.B. DE F.. SE ADMITE el resultado de la información solicitada al Centro de Nacional de Rehabilitación psicológica adscrito al IVSS de la ciudadana A.E.B. de F.. SE ADMITE: el resultado del centro clínico la morita acerca el estado psicológico de la ciudadana A.E.B. DE F.. SE ADMITE como consultor técnico conforme al articulo 148 del Código Orgánico..'Procesal Penal al ciudadano HECTOR ARIAS. En relación a los puntos 7, 11, 12, 13, 14, 15, y 16 ofrecidos por la defensa como medios probatorios, los mismos fueron .promovidos por el Ministerio Publico y fueron admitidos en atención al principio de comunidad de la prueba.
Las actas, informes y reconocimientos suscritos por los funcionarios serán exhibidos para ser ratificados en juicio en su contenido y firma.
CUARTO: SE EMPLAZA A LAS PARTES para que, en el plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio competente que le corresponda conocer la presente causa. Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto no han variado los supuestos que la motivaron en la audiencia de presentación, y se mantiene el sitio de reclusión. ”.

Así las cosas, es importante transcribir el contenido de los artículos 423, 440, 428 literal “c” y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“…Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 440. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. (…)

Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictarámotivadamente la decisión que corresponda.

“….Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley. (Subrayado de la Corte).

Asimismo, resulta ilustrativa la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, donde establece lo siguiente:

“(…) Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: Luis Vallenilla Meneses), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.
En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:
“3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.”
De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.
Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”
Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (subrayado de la Sala)
Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
(…)
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
(…)
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. (…)” (Subrayado de esta Alzada)

Dicho criterio fue parcialmente modificado por decisión Nº 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en el expediente N° 09-0253, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que a continuación se transcribe:

… esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:
“Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.”
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
(…)
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…”

RESOLUCIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA:

Observa esta Sala que en el caso que nos ocupa, la decisión impugnada por el recurrente abogado ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO Y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, versa, en primer término, sobre la admisión de la acusación particular presentada por la víctima.

En atención a ello, ésta Alzada constató, que en la decisión recurrida, el Juez de Control admitió en la Audiencia Preliminar la acusación particular propia interpuesta en contra del acusado y, observa esta Alzada, que dichas atribuciones, se encuentran estipuladas en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos, respecto del cual las partes no pueden ejercer recurso de apelación.

Así tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1562 de fecha 08 de agosto de 2006, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha señalado al respecto lo siguiente:

“…Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, …”.

De manera pues, que atención a nuestra normativa legal anteriormente citada y al criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, la decisión del Juez A quo de admitir la Acusación Particular Propia de la Víctima constituye una de las situaciones de las cuales no podrá apelar la Defensa, siendo por lo tanto que tal alegato esgrimido es inimpugnable, en virtud de lo cual esta Alzada, procede a declarar INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y así se decide.

RESOLUCIÓN DE LA SEGUNDA DENUNCIA:

El segundo motivo de impugnación versa en el hecho de que el Juez A quo decidió mantener la medida privativa de libertad dictada en contra del acusado HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO.

No obstante, en el presente caso, dicha decisión es irrecurrible por expresa disposición de la Ley y de la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ut supra citada, en virtud de que el único asunto en que pueden ser apeladas los fallos pronunciados, una vez culminada la audiencia preliminar, se refiere a los medios de prueba, cuando se hayan ofrecido conforme al lapso del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo este el caso objeto de análisis. Aunado a ello, la solicitud de examen y revisión las medidas cautelares, fundamentada en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es inapelable, conforme lo establece el mismo artículo en su parte in fine.

En razón de lo cual esta Corte de Apelaciones, declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE LA SEGUNDA DENUNCIA del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES. Y así se decide.

RESOLUCIÓN DE LA TERCERA DENUNCIA:

El tercer defecto procesal evidenciado por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, se refiere a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y que fueron admitidos por el Juez Primero (1º) de Control, así como la admisión incompleta de los medios ofertados por la Defensa, lo cual, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, arriba trascrito, es recurrible ya que podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Razón por la cual, habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con los artículos 428 y 442, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Así decide:

PRIMERO: Se declara que los ciudadanos abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, y debidamente acreditados en autos, están legitimados para interponer el presente recurso de apelación de autos.

SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso fue interpuesto temporáneamente, la Corte observa: la decisión fue dictada en fecha 03 de julio de 2012 y recurrida en fecha 12 de julio de 2012, según se desprende del escrito cursante del folio dos (02) al folio seis (06) de las presentes actuaciones, y en virtud de que el recurso cumple con los requisitos exigidos en la Ley Adjetiva Penal, por ello, es menester declararlo, interpuesto en tiempo hábil y, en consecuencia, la temporaneidad del recurso.

TERCERO: Se declara que el auto que se recurre no es inimpugnable ni irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

CUARTO: En cuanto al medio de prueba promovido por los defensores, consistente en “copia certificada del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha Tres (3) de Julio de 2012, por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial ,penal del Estado Aragua, y copia certificada del auto motivado de fecha 09 de abril de 2012, así mismo se pide de esta honorable Corte de Apelaciones que de conformidad con lo previsto en el artículo 449, segundo aparte, se solicite copias certificadas de las originales de las actas que conforman el expediente 1C-20.276-12, al tribunal Primero de Control, a los fines de constatar los hechos denunciados con el presente escrito de apelación”, se declaran inadmisible, en virtud que con las actuaciones que conforman la presente causa, es suficiente para producir el fallo que corresponda, no estimándolas como necesarias y útiles, todo de conformidad con el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara inadmisible por irrecurrible la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALEXANDER JOSÉ CALLASPO BRITO, NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO y LUIS ALBERTO SARMIENTO TORRES, en su carácter de Defensores privados del ciudadano HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2012, que admitió la acusación particular propia de la víctima. SEGUNDO: Declara inadmisible por inimpugnable la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por los mencionados abogados, relacionada con el mantenimiento de la medida privativa de libertad que pesa sobre el acusado HERNÁN RAPHAEL FERNÁNDEZ GUERRERO. TERCERO: Admite la tercera denuncia del recurso de apelación interpuesto, referida a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y que fueron admitidos por el Juez Primero (1º) de Control, así como la admisión incompleta de los medios ofertados por la Defensa, lo cual, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es recurrible ya que podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Como consecuencia de la admisión de la tercera denuncia, se entra a conocer el fondo del recurso planteado de conformidad con el artículo 442 eiusdem.-
Notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad.-
LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE,

FABIOLA COLMENAREZ

LA JUEZA DE LA CORTE

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

EL JUEZ DE LA CORTE Y PONENTE

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA

EL (LA) SECRETARIO (A),

ABG. LUIS MIGUEL MARTÍN

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente.-

EL (LA) SECRETARIO (A),

ABG. LUIS MIGUEL MARTÍN

CAUSA 1Aa-9882-13
FC/MCG/FGCM/ruth.-