TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 10-2902

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.905.414, representado por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 025 aprobado en fecha 22-01-2010 mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia, notificado a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, de fecha 12-02-2010.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Eunice Ramírez Alvarado, Katiuska Elimar Duque Bohórquez, Carla Giménez Severino, Harold Alfredo Contreras Contreras y Maritza Mercedes Hernández Timaure abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.627, 89.902, 92.154, 111.502 y 91.964 respectivamente.
I
En fecha 28 de octubre de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 28 de octubre de 2010, siendo recibido el 29 del mismo mes y año.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 05-11-2010, este Tribunal declaró Inadmisible por caduca la presente querella, decisión que fue apelada por diligencia de fecha 09-11-2012 realizada por el abogado Alexander Gallardo, antes identificado.
Por auto del 10-11-2010 este Tribunal oye dicha apelación en ambos efectos y remite el expediente a la URDD de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante sentencia del 27-10-2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró Con Lugar la apelación, revocó la sentencia de este Tribunal y remitió nuevamente el expediente para su admisión.
Por auto del 21-11-2011, este Tribunal admitió la presente querella.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señalan que en fecha 12-02-2010 fue notificado su mandante a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, que se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia.
Alegan que dicha notificación es defectuosa por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresar el contenido íntegro del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° 025 del 16-02-2010, ni indicar el lapso para ejercer el recurso, por lo cual no debe surtir ningún efecto, aunado al hecho de que su mandante no ha tenido acceso al acto que le removió del cargo, por ello de conformidad con el artículo 77 eiusdem, el tiempo transcurrido no debe ser tomado en consideración a los efectos de determinar la caducidad.
Denuncian que el acto administrativo impugnado es violatorio del derecho a la defensa, toda vez que no se le ha dado acceso al texto íntegro del acto y en el contenido del oficio de notificación no se hace alusión alguna acerca de la causal o razones que llevó a la Administración para acordar su remoción y retiro; por lo cual ignora si su remoción se debe a reducción de personal, cambios en la organización, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del ente; o se ha tomado erróneamente como una destitución o falsa renuncia. Asimismo, tampoco sabe si es que la Administración considera que el cargo fue considerado de libre nombramiento y remoción en virtud de que el máximo jerarca haya considerado que ejercía funciones de confianza o de alto nivel.
Finalmente, solicita se declare la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° 025 aprobado el 22-01-2010, mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción, y en consecuencia, se ordene su reincorporación inmediata en un cargo de igual o superior jerarquía del que fue removido y retirado; se ordene el pago del salario y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base el salario integral de ocho mil quinientos Bolívares (8.500,00), incluyendo utilidades, remuneración de fin de año, desde su remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, calculados incluyendo los aumentos salariales y demás compensaciones, es decir, utilidades, REFA, etc., que se acuerden para el cargo que ocupaba.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El abogado Harold Contreras Contreras, actuando en su carácter de representante judicial de la República en su condición de sustituto de la Procuraduría General de la República por Órgano del Tribunal Supremo de Justicia al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho los alegatos de la recurrente.
Indica como punto previo que a su representada se le ha violado el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no fue notificado de la decisión de fecha 01 de noviembre de 2010, mediante la cual se declaró inadmisible el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contraviniendo con esta actuación el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, situación ésta que le impidió dar contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes mencionada.
Arguye que en el presente caso resulta forzoso declarar la inadmisibilidad de la acción en virtud que desde la fecha de la notificación del acto administrativo recurrido hasta la fecha de la interposición el recurso contencioso administrativo ha transcurrido el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio del mismo.
Solicita sea declarada la Perención de la instancia en la presente causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud que desde el 21 de noviembre de 2011, fecha en la cual se conminó a la parte actora a que consignara los fotostatos para practicar la respectiva citación e información, hasta el 30 de julio de 2012, fecha en la cual fueron efectivamente consignados los mismos, trascurrieron ocho (08) meses, lo cual supera el lapso de treinta (30) días a los que hace alusión el precitado artículo 267.
Manifiesta que en el presente caso la notificación del acto administrativo impugnado cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así como también respetó los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante al señalarle el recurso establecido en la Ley para la impugnación del acto administrativo, los Tribunales competentes para el conocimiento de la querella y la base legal que sustenta tales señalamientos.
Expone que para considerar motivado un acto no es necesario que se deriven del mismo las razones y fundamentos en que se basó la Administración para dictarlo sino que también puede desprenderse de los hechos, datos y cifras dados a conocer en el acto cuestionado y que consten en el expediente administrativo las causas que originaron el acto.
Indica que el ciudadano querellante no puede ser considerado como un funcionario público de carrera pues no cumplió con los requisitos de ingreso establecidos en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo indica que su carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción se evidencia en virtud del grado de responsabilidad que ostentaba el cargo de Supervisor de Reproducción, ya que era ineludible la interacción directa con los Magistrados de cada una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia quienes en reiteradas oportunidades solicitan los servicios de ese departamento a través de su supervisor.
Manifiesta en cuanto al pago de los salarios y demás compensaciones dejadas de percibir que las mismas solo deben consistir en aquellos sueldos que el funcionario hubiere percibido en razón de haber prestado servicios, exceptuando de tal manera los bonos que requieren la prestación efectiva del mismo por lo que están exceptuados del pago, en caso de reincorporación, los montos referidos a compensaciones, utilidades y remuneraciones de fin de año solicitados por el querellante.
Finalmente solicita sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Enrique Antonio Rivas González.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:
Que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad contra del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 025 aprobado en fecha 22-01-2010 mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia y notificado a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, de fecha 12-02-2010.
Antes de conocer del fondo de la pretensión debe este Tribunal pronunciarse sobre los puntos previos esgrimidos por la parte querellada, señalando la inadmisibilidad de la acción por haber operado la caducidad respecto del lapso señalado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria de fecha 05-11-2010, declaró Inadmisible por caduca la presente querella, decisión que fue apelada por la representación del querellante mediante diligencia de fecha 09-11-2012 y por auto del 10-11-2010 este Tribunal oyó dicha apelación en ambos efectos y remitió el expediente a la URDD de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, mediante sentencia del 27-10-2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró Con Lugar la apelación, revocó la sentencia de este Tribunal y remitió nuevamente el expediente para su admisión, señalando que:
“(…) esta Corte observa que la notificación en el caso de autos del recurrente se produjo de manera defectuosa, al no indicársele al hoy querellante el plazo con el que contaba para ejercer el recurso contenciosos administrativo funcionarial.
(…) en el caso de marras dicho lapso no puede considerarse como transcurrido, por cuanto, al haber sido defectuosa la notificación del acto administrativo in comento, ésta no produjo ningún efecto y el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no podría considerarse transcurrido.
De allí que a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la presente causa no se encuentra caduca, por cuanto no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Así se declara.”

En consecuencia, no puede este Tribunal entrar a conocer la caducidad, cuando tal pedimento ya fue resuelto por la Alzada de este Órgano Jurisdiccional, sin que sea dable a un Tribunal, modificar la decisión que dictó su alzada en grado acerca del punto discutido, razón por la cual debe negarse el pedimento al respecto y así se declara.

Del mismo modo alegó la representación judicial de la parte querellada, la pretendida violación de su derecho a la defensa por no haber sido notificada de la sentencia interlocutoria que declaró inadmisible la querella, contraviniendo a su decir con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que le impidió dar contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes mencionada.
Ahora bien el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala:

“Artículo 86. En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.

La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República”. (Resaltado y Subrayado nuestro)

En el caso bajo estudio, tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) el fundamento del Juzgado a quo para declarar inadmisible in limine litis el presente asunto fue la caducidad, institución ésta de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso (…)”, es decir, en el comienzo del proceso fue cuando este Tribunal determinó, que la causa no podía ser admitida por haber superado el lapso de caducidad.
No obstante, el ad quem determinó que tal causa de inadmisibilidad no operaba en el caso en concreto y ordenó su remisión a este Tribunal a los fines de su “admisión”, es decir que la causa no había sido admitida hasta ese momento, por lo cual no pude reputarse al querellado su condición de parte sin haber sido notificado de la admisión, acto que además le informa de los derechos que considera el accionante le han sido vulnerados por su actuación y da inicio al proceso que le permite esgrimir sus defensas y argumentos en contrario.
Una vez, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia el 27 de octubre de 2011 y ordenó remitir el expediente de la causa a este Órgano Jurisdiccional para la revisión de las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, y recibido el 16 de noviembre del mismo año, se procedió a su admisión mediante auto del 21 del mismo mes y año, ordenándose la citación de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la notificación del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de dar inicio a la siguiente etapa procesal, esto es, su comparecencia ante éste Tribunal para dar contestación a la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por ello, que considera quien aquí decide que no ha sido violado el derecho a la defensa del querellado, siendo que desde que se admitió la causa, se han respetado el debido proceso y su derecho a la defensa, y considera quien aquí decide que sería una reposición inútil, cuando la caducidad alegada fue resuelta por la propia Corte Segunda. Así se decide.
Seguidamente solicita la representación judicial del órgano querellado sea declarada la perención de la instancia en la presente causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, señalando que desde la fecha en la cual se conminó a la parte actora a que consignara los fotostatos para practicar la respectiva citación e información, hasta la fecha en la cual fueron efectivamente consignados los mismos, trascurrieron ocho (08) meses.
Al respecto este Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones:
La perención de la instancia es el efecto procesal extintivo del procedimiento, que ocurre en virtud de la inactividad de las partes durante el plazo que determina la Ley, lo cual encuentra fundamento en la preservación de la paz y evitar la multiplicación de pretensiones sin interés de parte y la duración incierta e indefinida de los juicios; es decir, es una institución procesal que opera como carga de las partes en tanto y en cuanto ocurre por la inactividad de las mismas.
En ese sentido, el legislador ha determinado la perención de orden público, verificable en derecho, no negociable entre partes y puede declararse de oficio por el Tribunal.
Ahora bien, el numeral 1 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil señala:

“Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. (…)” (Subrayado de este Tribunal)

Así el Código de Procedimiento Civil advierte, que una vez admitida la demanda, el demandante cuenta con treinta días, para cumplir con sus obligaciones (consignación de fotostatos u otro que le conmine el Tribunal) a los fines de practicar la citación del demandado.
Pese a lo anteriormente expuesto, debe ratificarse que se trata de una carga procesal, y que en aplicación de que toda noción de carga o gravamen debe encontrarse previsto o autorizado a texto expreso; y en tal sentido, toda vez que afecta el derecho a la defensa, debe ser aplicado sólo en los supuestos en que lo prevé la norma, sin que sea dable su aplicación supletoria o subsidiaria, como ocurriría si aplicáramos el supuesto establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuando dicha institución se encuentra prevista directamente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuyo artículo 41 establece:

“Artículo 41. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, salvo que el acto procesal siguiente le corresponda al Juez o Jueza, tal como la admisión de la demanda, la fijación de la audiencia y la admisión de pruebas(…)” (Resaltado y subrayado nuestro)

Es así, como el legislador prevé la perención por el transcurso de un (01) año de forma expresa en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y siendo que en el caso de autos, la admisión se produjo en fecha 21 de noviembre de 2011, momento en el cual se conminó a la parte querellante a consignar los fotostatos necesarios para practicar la respectiva citación (folio 53 del expediente), y fue mediante diligencia del 30 de julio de 2012 cuando la parte acudió a consignar los fotostatos requeridos a tal fin (folio 54 del expediente), se verifica que transcurrieron entre ambas fechas ocho (08) meses y nueve (09) días, no existiendo en consecuencia los supuestos de ley para que opere la perención de la instancia, por lo cual se desecha tal solicitud y así se decide.
Sobre el fondo de la pretensión el querellante alegó que la notificación es defectuosa por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresar el contenido íntegro del acto administrativo y se viola su derecho a la defensa por que no se hace alusión alguna acerca de la causal o razones que llevó a la Administración para acordar su remoción y retiro.
En ese sentido la representación judicial del ente manifestó que en el presente caso la notificación del acto administrativo impugnado cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y respetó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante al señalar el recurso establecido en la Ley para la impugnación del acto y los Tribunales competentes para ello. Asimismo, advierte que para considerar motivado un acto no es necesario que se deriven del mismo las razones y fundamentos en que se basó la Administración para dictarlo sino que puede desprenderse de los hechos, datos y cifras dados a conocer en el acto cuestionado y que consten en el expediente administrativo.
Al respecto este Tribunal observa copia certificada de la notificación que acordó la remoción y retiro del hoy querellante inserta a los folios 34 al 36 del expediente administrativo, a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10 de fecha 11 de febrero de 2011, siendo del siguiente tenor:
“Ciudadano:
ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ
C.I: 6.905.414
Presente
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que mediante punto de cuenta N° 025, aprobado en fecha 22 de enero de 2010, suscrito por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 14, del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, se acordó removerlo a partir de la fecha de la notificación del presente acto, del cargo de Supervisor de Reproducción, adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia.
En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le notifico que podrá interponer contra el acto administrativo de remoción, el recurso que a continuación se indica:
Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por aplicación supletoria.
A tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, se indica que son competentes para conocer de dicho recurso, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.
Sin otro particular a que hacer referencia, se suscribe.
ABG. GUSTAVO PULIDO
Gerente de Recursos Humanos”

Para resolver este punto este Juzgador considera necesario hacer las siguientes consideraciones:
Ha sido criterio reiterado de quien aquí Juzga que la notificación de los actos administrativos garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución, cuando ésta cumple con los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y cuando no se cumpla con dichos requisitos la misma se considera defectuosa y no producirá efecto alguno, conforme al artículo 74 eiusdem; sin embargo también se ha señalado, que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los efectos del acto de notificación, toda vez que la finalidad de la notificación es poner en conocimiento al administrado o al destinatario de la voluntad de la administración.
Ahora bien, en el caso en concreto, se observa de la notificación transcrita que la misma efectivamente puso en conocimiento al interesado del contenido del acto, y de los folios 105 al 108 del expediente administrativo se observa que el hoy querellante interpuso en sede administrativa el recurso de reconsideración ante la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y posteriormente ejerce recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como indicó la notificación, en consecuencia, se evidencia que el destinatario del acto tuvo conocimiento del acto y pudo ejercer debidamente las defensas pertinentes razón por la cual no puede considerarse que haya causado indefensión debiendo rechazarse el alegato al respecto. Así se decide.
Respecto a las razones que motivaron la decisión de la Administración para el acto administrativo de remoción y retiro, al no constar en su texto con la motivación de hecho que dio lugar a su remoción, lo que vicia de nulidad absoluta el acto, y a lo que la representación judicial del ente querellado señaló, que en efecto el acto administrativo puede estar soportado en hechos, datos y cifras dados a conocer en el acto o que consten en el expediente administrativo, y que el acto recurrido se encuentra fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando el cargo que ocupaba el querellante entra dentro de la calificación de cargos de confianza, por lo cual conlleva la condición de libre nombramiento y remoción, señalando así los supuestos de hecho y derecho sobre los cuales se fundamentó la Administración para dictar el acto.
Al respecto, este Juzgador considera necesario señalar lo siguiente:
El artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
“Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes; (…)”.

De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal o, cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios.
Por otra parte, ha sido criterio sostenido por este Tribunal en concordancia con lo que ha señalado nuestro Máximo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Para verificar lo expuesto, aún cuando se evidencia que al ahora actor sólo le fue puesto en conocimiento la notificación del el acto , considera pertinente este Tribunal, transcribir el acto contenido en el punto de cuenta elevado a la Máxima Autoridad bajo el título de “EXPOSICIÓN DE MOTIVOS-JUSTIFICACIÓN”, el cual indica:
“Muy respetuosamente se somete a consideración de la ciudadana Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Parágrafo primero, numeral 1 del artículo 3, y numeral 14 del artículo 6, ambos de la ley orgánica del tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la REMOCIÓN, a partir de la notificación del presente acto, del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.905.414, quien se desempeña en el cargo de SUPERVISOR DE REPRODUCCIÓN, adscrito al Departamento de Logística y Servicios de la gerencia de Operaciones de este Alto Tribunal.
En tal sentido solicito se autorice a la Gerencia de recursos Humanos, a fin de proceder a notificar la presente decisión”

Siendo dicho punto de cuenta aprobado, debe destacarse que a pesar de indicar el encabezado del referido punto que contiene exposición de motivos-justificación, el acto es tan escueto, como la notificación del mismo, indicando sólo la atribución del ejercicio de la dirección de personal, sin indicar en ninguna de sus partes ni la condición del funcionario, ni la base legal para considerarlo como tal, siendo que es con motivo de la contestación donde se indica que el funcionario ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, de la lectura de la notificación del acto de remoción y del acto contenido en el punto de cuenta este Tribunal observa que no fueron plasmados de forma sucinta las razones que llevaron al ente al acto de remoción. Tampoco se colige la fuente legal ni se desprende si el cargo era considerado de libre nombramiento y remoción y de ser así, si resulta de tal naturaleza por entrar en la clasificación de cargos de confianza o de alto nivel. Del mismo modo, aún cuando quien decide considera que la motivación del acto es un requisito intrínseco al mismo que debe formar parte de su contenido de manera expresa, de allí que cualquier motivación en el expediente administrativo no conlleva a la motivación del acto; sin embargo, si tomamos en cuenta lo expuesto por la accionada, en cuanto a que la motivación pudiera desprenderse del expediente administrativo, se entiende que es del expediente levantado en su oportunidad, para dictar un acto administrativo; es decir, el expediente sustanciado y que soporta a un acto; mientras que en el caso de autos, al considerar que el funcionario ejerce un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción no es levantado expediente alguno, siendo que el remitido corresponde al expediente de personal.
En este orden de ideas, la parte accionada en su escrito de contestación señaló “(…) los fundamentos expuestos en el acto impugnado, así como el acceso al expediente administrativo por parte del querellante, resultan elementos suficientes para que el recurrente conociera, como en efecto lo hizo, de la naturaleza del cargo ejercido- Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia-, (…) y prueba de ello fue que consignó escrito que calificó como de ‘reconsideración’ en el cual hizo mención consideraciones atinentes a las funciones desempeñadas por él (…) y que lo califican como funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”; es decir, que ante la ausencia de motivación contenida en el acto de remoción y su notificación pretenden motivar de forma sobrevenida el acto de remoción, lo que resulta violatorio al derecho a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica.
En este estado debe señalarse que los alegatos formulados por la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación, como fue el referido a la consideración del cargo como de libre nombramiento y remoción, no resultan suficientes y válidos para sustraer del acto la motivación legal requerida, siendo que en dicha contestación se esbozaron razones distintas a las que se plasmaron en el acto impugnado para fundamentarlo, intentando motivar sobrevenidamente el mismo.
Así, es claro que efectivamente del acto administrativo objeto de impugnación no se desprenden y es imposible conocer los motivos que lo sustentaron y que dieron lugar al retiro del querellante del cargo ejercido en el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que es patente la existencia del vicio de inmotivación en el mismo. Así se decide
Pese a lo anteriormente expuesto, corresponde conocer lo indicado por la representación del Tribunal Supremo de Justicia, quien consignó copia del Manual Descriptivo de Cargos del Área Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (folios 134 y 135) al cual se encontraba adscrito el querellante ejerciendo el cargo de Supervisor de Reproducción, donde se describen las funciones que ejercía el querellante, señalando que por las funciones inherentes a su cargo manejaba información confidencial y por ende debe ser considerado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, el precitado manual señala en las funciones del cargo:
“IDENTIFICACIÓN DEL CARGO
Unidad Organizativa: GERENCIA DE OPERACIONES
Reporta A: Gerente de operaciones
Le reportan: Auxiliar de reproducción
Auxiliar de Oficina
MISIÓN DEL CARGO: Diseñar, analizar y controlar los trabajos solicitados en el área de reproducción, con el propósito de ofrecer un eficiente y oportuno servicio, siguiendo las normas establecidas en el Organismo.
PROCESOS DE LOS CUALES ES RESPONSABLE:
Controlar y realizar informes mensuales de los trabajos solicitados en el área de reproducción.
Controlar el material utilizado para la realización de los trabajos solicitados en el área de reproducción.
Realizar los procesos administrativos y solicitudes de presupuestos para el mantenimiento de los equipos del área de reproducción.
Supervisar el personal que trabaja en el área de reproducción.
Solicitar cotizaciones de servicios tales como: reparación de archimóviles de las Salas, persianas, reproducción de trípticos y otros.”

De la revisión de dichas funciones, con las contenidas en las normas que catalogan cargos como de confianza, no se encuentra identidad entre ambas, salvo la pretensión que quiere hacer la representación de la parte accionada, en su motivación contenida en la contestación, en cuanto a las funciones de confidencialidad, las cuales no se evidencian del manual in comento, como tampoco se verifica que sea directa, sino que de acuerdo a sus funciones, no le corresponde más que el deber de reserva que es propio de cualquier funcionario público. Así, cuando se revisan las condiciones o funciones que definen a un cargo como de confianza, no es por el manejo eventual de material que pudiere ser considerado como confidencial (que requiere de la declaratoria previa de confidencialidad, bien por Ley, o bien al caso concreto), sino por la cercanía a los despachos donde se toman decisiones trascendentales o se discuten materia de Estado, propio de los Adjuntos, Ayudantes o incluso, Secretarias de Despacho.
Sin embargo, dado que la carrera constituye la regla siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que desempeñen las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los casos del personal regido por dicha Ley, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones. 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual se evidencia del Registro de Asignación del Cargo o de la descripción de las funciones en el respectivo Manual.
De las funciones transcritas así como de la descripción del cargo no se desprende que las funciones ejercidas puedan requerir un alto grado de confidencialidad o que sus funciones estén dirigidas como lo señala expresamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o que requieran alto grado de confidencialidad en el Despacho de las máximas autoridades, sin perjuicio de lo que establece la Ley, en consecuencia, debe desestimarse lo alegado sobrevenidamente por el ente respecto a la clasificación del cargo como cargo de confianza. Así se decide.
Por otra parte indicó el ente que el querellante no puede ser considerado como un funcionario público de carrera pues no cumplió con los requisitos de ingreso establecidos en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido ha sido criterio de este Tribunal que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera es de rango constitucional (artículo 146); sin que tal obligación implique que todo ingreso por concurso, -cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público- otorgue condición de funcionario de carrera.
Por otro lado, debe distinguirse la condición de la persona que aún cuando no haya ingresado por concurso, ejerce su cargo en razón de un nombramiento, en cuyo caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acogiendo un criterio de éste Juzgado, otorgó estabilidad temporal a la persona, de la situación en la que se encuentra una persona cuyo ingreso ha sido exclusivamente la designación. Sin embargo, en el caso de autos, no se encuentra en discusión si el funcionario es de carrera, sino si el acto administrativo por medio del cual se retiró se encuentra ajustado a derecho; en cuyo caso contrario, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 259 Constitucional, correspondería al Tribunal pronunciarse sobre su nulidad y disponer lo necesario para restablecer la situación jurídica lesionada por la actividad del Órgano que dictó el acto. Así, toda vez que se evidencia que en el caso de autos el acto no se encuentra motivado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la declaratoria de nulidad, evidenciándose de todo lo antes señalado que en efecto se configuró el vicio de anulabilidad denunciado. Así se decide.
En razón de lo antedicho, resulta forzoso para este Tribunal conceder la solicitud de reincorporación al cargo realizada por el querellante, en consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.905.414, al cargo de Supervisor de Reproducción o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 12 de febrero de 2010, hasta su total y efectiva reincorporación, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación, y el cómputo a efectos de su antigüedad, para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no requieran la prestación efectiva del servicio; y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. Asimismo, en el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, la parte querellante solicita que la base de cálculo del sueldo integral para el cálculo de los montos señalados sea la de Bs. 8.500, 00 de forma genérica, sin señalar ni aportar pruebas que justifiquen tal base, por lo cual debe negarse dicha solicitud. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar Parcialmente con Lugar la querella formulada por la parte actora. Así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.905.414, representado por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 025 aprobado en fecha 22-01-2010 mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia y notificado a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, de fecha 12-02-2010.
En consecuencia:
1.-Se Declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 025 aprobado en fecha 22-01-2010 mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia y notificado a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, de fecha 12-02-2010.
2.-En consecuencia se ORDENA al Tribunal Supremo de Justicia, la reincorporación del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.905.414, al cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia, siendo cancelados los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 12 de febrero de 2010, hasta su total y efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación, el cómputo a efectos de su antigüedad, para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no requieran la prestación efectiva del servicio; cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3.- Se NIEGA la solicitud planteada por el querellante respecto de la base de cálculo para los montos sobre el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS

En el mismo día, siendo las nueve y treinta antes meridiem (9:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS
EXP. NRO. 10-2902.-