TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 3333-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
203º y 154º

Parte Querellante: Iris Antonieta Enrique Reyes, portadora de la cédula de identidad número V- 6.200.363.
Representación Judicial de la Parte Querellante: Maritza Hernández Vegas y Azucena Moreno Arevalo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 131.039 y 178.262, respectivamente.
Parte Querellada: Alcaldía de Caracas
Representación Judicial de la Parte Querellada: Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.943.
Motivo: Querella funcionarial (destitución).
Mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2012, presentado ante el Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo se inició el presente procedimiento. Una vez realizado el sorteo correspondiente en fecha 25 de septiembre de 2012, correspondió conocer a este Tribunal. Una vez recibido el expediente en la misma fecha, se registró en el libro de causas bajo el número 3333-12
Posteriormente, en fecha 26 de septiembre de 2012, este Tribunal admitió la presente querella, y ordenó la práctica de la citación y notificación correspondiente.
En fecha 2 de noviembre de 2012, la parte querellante mediante diligencia consignó los emolumentos para la realización de la citación y notificación ordenada.
En fecha 13 de noviembre de 2012 el ciudadano alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de la realización de la citación y notificación ordenada.
En fecha 5 de diciembre de 2012, la apoderada judicial del Órgano Querellante, dio contestación a la querella incoada.
En fecha 20 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la presente causa. Así mismo, en dicho acto las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 19 de febrero de 2013, se llevó acabo la audiencia definitiva en la presente causa, en la cual se dejó expresa constancia que el dispositivo de la sentencia se publicaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
Una vez cumplidas las formalidades legales, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:
I- Que se anule la Resolución Administrativa N° 467 de fecha 13 de junio de 2012, emanada del Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador.
II- Que se la reenganche en el cargo de Promotor Social III, el cual venía desempeñando antes de su retiro.
III- Que se cancelen los salarios dejados de percibir, así como los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen prestación efectiva del servicio, desde el retiro hasta la fecha de la reincorporación.
Para sustentar sus pretensiones, esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que ingresó a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 1 de enero de 2002, en el cargo de Promotor Social III, ostentando la condición de funcionaria de carrera, adscrita a la Dirección de Promoción y Desarrollo del Poder Comunal.
Que en fecha 19 de septiembre de 2011, solicitó los servicios de la Dra. Regina Machuca, debido a que le aquejaban problemas de salud bucal, por lo cual fue diagnosticada con Recidnia de Absceso Periodontal, que ameritó cirugía posterior a la cual le fueron otorgados tres (3) días de reposo, como consta en justificativo médico de fecha 19 de septiembre de 2011, el cual fue debidamente recibido por la Dirección en la cual prestaba sus servicios profesionales.
Que habría continuado con problemas de salud, debido a la cirugía practicada y a una enfermedad preexistente desde ya hace varios años – Artritis Reumatoidea- , por lo cual acudió a la consulta del médico Fernando Cuberos Lessmann, quien le otorgó veintiún (21) días de reposo, a partir del 26 de septiembre de 2011.
Que en virtud del reposo concedido, se dirigió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con el fin que se emitiera el certificado de incapacidad para ser presentado como justificativo médico de su inasistencia al puesto de trabajo, el cual fue otorgado por veintiún (21) días, desde el 26 de septiembre al 16 de octubre de 2011, pero que por error involuntario del médico internista, Dra. Amaira Lugo Alamo, se hizo constar que la fecha de expedición del documento fue el 29 de septiembre de 2011, quien posteriormente, en fecha 4 de noviembre de 2011, corrigió dicho error material, y una vez enmendado el reposo, fue nuevamente consignado en fecha 7 de noviembre de 2011.
Que en fecha 5 de octubre de 2011, la Supervisora Encargada del Centro Municipal de Atención al Poder Popular, Gildreys Velis S., levantó un acta donde dejó constancia que no compareció a su puesto de trabajo de forma injustificada desde el 19 hasta el 23 de septiembre de 2011, y desde el 26 hasta el 30 del mismo mes y año, la cual fue remitida a su superior, la Directora de Promoción y Desarrollo del Poder Comunal, Prof. Antonieta de Stefano, la cual fue a su vez remitida, en fecha 7 de octubre de 2011, al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, Dr. Carlos Alexis Castillo, con el propósito de iniciar las averiguaciones pertinentes que condujesen a determinar si se encontraba incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que en fecha 1 de noviembre de 2011, el Director de Recursos Humanos, ofició al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas Encargado, Abg. Yasmari Quintero, con el fin de que procediera a sustanciar el expediente disciplinario aperturado, para determinar si se encontraba presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, investigación que le fuese notificada en fecha 6 de diciembre de 2011
Que en fecha 20 de diciembre de 2011, consignó el escrito de descargos, donde expuso los alegatos que justificaban su inasistencia los días que le fueron imputados.
Que en fecha 27 de diciembre de 2011, consignó escrito de pruebas con el fin de sustentar su inasistencia por motivos justificados, durante los días que la Administración consideró injustificados, por lo que no procedía su destitución bajo el alegato de abandono del trabajo.
Que en fecha 14 de febrero de 2012, la Consultoría Jurídica del ente municipal, emitió dictamen en el cual recomendó su destitución, por estar incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a su supuesta inasistencia injustificada durante los días 19 al 23 de septiembre de 2011.
Que en fecha 13 de junio de 2012, fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, la Resolución Administrativa número 467, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la mencionada Alcaldía, mediante la cual se la destituyó del cargo de Promotor Social III, por abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles, dentro del lapso de 30 días continuos, de conformidad con la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el mencionado acto administrativo destitutorio, no valoró ni apreció la constancia médica emitida por la antes referida odontóloga, donde se indicó todo lo referente a la intervención quirúrgica a que fuere sometida, por lo que habría incurrido en silencio de la prueba fundamental para sostener la justificación de la inasistencia de los días que le fueron imputados, lo cual generó una decisión arbitraria por parte de la Administración.
Que de la constancia médica emitida por la doctora Regina Machuca, se desprende la justificación para las inasistencias al sitio de trabajo los días 19 al 21 de septiembre de 2011, y del Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la justificación para la ausencia de los días 26 al 30 de septiembre de 2011.
Que reconoce la inasistencia al trabajo los días 22 y 23 de septiembre de 2011, pero que ello no constituye causal de destitución alguna, siendo que su inasistencia en esos días se debió al dolor que la aquejaba producto de la cirugía practicada, y que no fue sino hasta el día 26 de ese mes que se dirigió a la consulta médica, con el fin de tratarse de la sintomatología presentada, y que si por ello habría de tomarse alguna medida disciplinaria, debió ser una amonestación escrita y no la destitución, por lo que el acto administrativo destitutorio fue contrario a derecho y a las pruebas cursantes en autos.
Que la Resolución Administrativa número 467, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la mencionada Alcaldía, se encuentra incursa en diversos vicios que generarían su nulidad absoluta, entre los cuales destaca diversos vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.
Con relación a los vicios de inconstitucionalidad, indica en primer lugar, que fue infringido el derecho a la estabilidad laboral, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues en este caso, no se cumple con el principio constitucional de limitar los despidos de trabajadores de forma injustificada, al haberse ejecutado un despido contrario a la Constitución y, por tanto, nulo.
Denuncia igualmente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, lo cual se habría concretado por el hecho de haberle impedido el acceso al expediente administrativo, pues sólo podía consultar físicamente el expediente y reproducir mecánicamente su contenido, para el acto de descargos, así como para la promoción y evacuación de pruebas, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, derecho de acceso al expediente que se consagra de manera ilimitada en todo estado y grado de la causa, según el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se puede colegir también del artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denunció igualmente la vulneración del derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 constitucional, pues se le habría separado y destituido del cargo que venía desempeñando en el Órgano Querellado, padeciendo problemas de salud. Aunado a ello, menciona que el derecho en referencia, es uno de los más esenciales y primordiales que debe proteger el Estado, y que debe ser interpretado del modo más amplio posible, con el objeto de identificar su presunta violación.
Que todo lo anteriormente mencionado, hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa número 467, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador, por así ordenarlo la propia Carta Fundamental, cuando estatuye en su artículo 25 que todo acto dictado por el Poder Público, que menoscabe los derechos establecidos en la Constitución, son nulos. Así mismo, tal sanción normativa es corroborada por el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa, que impone la nulidad absoluta del acto administrativo incurso en tal vicio.
Que respecto a los requisitos de fondo del acto administrativo, alega presunta ausencia de base legal, toda vez que no existe dentro del ordenamiento jurídico un supuesto de hecho que consista en la ausencia injustificada al puesto de trabajo por dos (2) días, dentro de un período de treinta (30), y al cual se le atribuya la consecuencia jurídica de la destitución de un funcionario público, puesto que según el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo tiene tal sanción, la inasistencia injustificada al lugar de trabajo por tres (3) días en un periodo de treinta (30) días continuos.
Respecto a los vicios en los motivos o causa, esgrime que el acto administrativo objeto de impugnación, se encuentra incurso en falso supuesto de hecho, visto que nunca se habría llegado a probar la autenticidad de las presuntas inasistencias durante tres (3) días laborables en el lapso de treinta (30) días continuos, cuando lo cierto es que dicha inasistencia se verificó durante dos (2) días laborables, por lo cual los hechos en que se basó el acto administrativo son falsos, y que las circunstancias que le dieron origen fueron apreciadas de modo incorrecto, al no haberse apreciado suficientemente las pruebas que cursaban en el expediente disciplinario.
Por otra parte, en fecha 5 de diciembre de 2012, la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador contestó la querella incoada, en los siguientes términos:
Que al folio 25 del expediente disciplinario, consta auto de notificación a la hoy querellante, referida a la apertura del expediente disciplinario en su contra, en el cual se refleja que dicha averiguación se realiza en virtud del numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que con el fin de darle curso, se concedía un lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de la notificación, para que tuviera acceso al expediente disciplinario número 048-11, y que al quinto (5to) día hábil después de su notificación, debería comparecer ante la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, con el propósito que la Dirección de Recursos Humanos le formulara los cargos a que hubiere lugar, de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que aunado a ello, consta al folio 27 del expediente disciplinario, una solicitud de la hoy querellante de copias simples del mencionado expediente, y al folio 29, acta de entrega de las mencionadas copias, con lo cual se prueba la falsedad del argumento de la querellante respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al supuestamente no permitirle acceso expediente disciplinario sólo dentro de los cinco días siguientes a su notificación, cuando lo ajustado a la realidad fue que el procedimiento se llevó a cabo con arreglo con el numeral 5 del artículo 89, según el cual el investigado dispone de un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación para tener acceso al expediente disciplinario. Así mismo, las diversas actuaciones que cursan en el expediente disciplinario desdicen de la alegación realizada por la querellante.
Con relación a la ausencia de base legal, alega que el acto administrativo destitutorio se fundamentó en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que según la opinión de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Libertador, la hoy querellante no aportó suficientes elementos de convicción que justificaran las inasistencias de los días 19 al 23 de septiembre de 2011, lo que la hace que se encuentre incursa en dicha causal de destitución, esto es, abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se observa que la presente querella funcionarial, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Administrativa número 467, de fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual se destituye a la hoy querellante del cargo de Promotor Social III, y como consecuencia, solicita su reincorporación al cargo venía desempeñando, así como la cancelación de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación.
Para enervar los efectos del acto, le imputa los siguientes: 1- Violación del derecho a la estabilidad laboral, 2- Violación al debido proceso, 3- Violación del derecho a la salud, 4- Ausencia de base legal, 5- Falso supuesto de hecho.
En primer lugar, con relación a la presunta violación del derecho a la estabilidad laboral, la parte querellante esgrimió que no se atendió al principio constitucional de limitar los despidos de trabajadores de forma injustificada, toda vez que en el caso concreto se habría llevado a cabo un despido contrario a la Constitución y por ende, nulo.
Por otra parte, el Órgano Querellado no manifestó excepción o defensa alguna para enervar los efectos de la argumentación esbozada respecto a este particular.
Con respecto al derecho a la estabilidad laboral, la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia número 2011-0805 del 19 de mayo de 2011, indicó lo siguiente:
“…Aunado a lo anterior, observa esta Corte con relación al derecho de la estabilidad laboral referido a la función pública, que el mismo no constituye un derecho irrestricto que pueda ser alegado en todo momento y ante cualquier actitud realizada por parte de la Administración Pública, pues existen casos en los que (…) el Legislador habilita a la Administraciones a proceder de esta forma, sin que ello evidencie una violación del derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública…”

Conforme al anterior extracto, se evidencia que el derecho a la estabilidad laboral garantiza al trabajador la permanencia en su lugar de trabajo, y en consecuencia, las condiciones socio-económicas necesarias para mantener unas buenas condiciones de vida, es por ello que el derecho bajo análisis, ha de interpretarse del modo más amplio posible. Aunado a esto, se establece respecto al derecho a la estabilidad laboral en la función pública, que este no debe entenderse como irrestricto, en el sentido de considerarse violado ante cualquier actitud desplegada por la Administración Pública, en virtud que existen ciertos casos legalmente establecidos, en los cuales se puede ejecutar dicho proceder, sin que implique violación a la estabilidad laboral.
En base a lo anterior, y teniendo en cuenta que la hoy querellante se desempeñaba en un cargo público dentro del Órgano Querellado – Promotor Social III- y que se le aplicó la sanción disciplinaria de destitución, no resulta coexistente en derecho la asimilación a la figura del despido injustificado, aparte que el derecho a la estabilidad laboral no sufriría ningún detrimento si la destitución del funcionario público se lleva a cabo conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico aplicable.
Visto lo anterior, y en atención a la medida disciplinaria aplicada, consistente en la destitución y dado que existe una causa legalmente establecida para destituir de su cargo a todo funcionario público que incurra en cualquiera de las causales de destitución señaladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aún no ha sido verificada por este Tribunal, no puede configurarse la violación al derecho a la estabilidad laboral. Por todo lo establecido, este Tribunal debe declarar improcedente la presente delación por manifiestamente infundada. Así se decide.
En segundo lugar, la querellante alega la violación al debido proceso, aduciendo a su favor que se le habría impedido el acceso al expediente, toda vez que sólo habría podido consultar físicamente el expediente y reproducir mecánicamente su contenido, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación
Con relación a tal premisa, el Órgano Querellado expuso que corren insertas en el expediente administrativo, diversas documentales que prueban que la querellante tuvo acceso al expediente administrativo, por un lapso mayor del que aduce. Así, entre otras, se desprendería de los folios 25, 27 y 29, en donde se puede leer auto de notificación de la parte querellante, solicitud de copias simples y acta de entrega de dichas copias simples, respectivamente.
Se observa a los folios 25 y 26 de la primera pieza del expediente administrativo, contentivos del acto de notificación de la hoy querellante de fecha 24 de noviembre de 2011, que el Órgano Querellado otorgó un lapso de cinco (5) días para que la hoy querellante pudiera tener acceso físico al expediente, de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 3 y 5 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del cual podrá solicitar todas las copias que considerara pertinentes para un ejercicio adecuado del derecho a la defensa.
Los numerales 3 y 5 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan lo siguiente:
“Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
…omissis…
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente

…omissis…

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados

La norma jurídica anteriormente citada, indica que una vez se notifique al funcionario de la apertura de un procedimiento disciplinario, este tendrá acceso al expediente con el fin que pueda ejercer su derecho a la defensa. Además, señala que durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar el escrito de descargos, el investigado podrá tener acceso al expediente, para poder solicitar las copias que fuesen necesarias con el fin de preparar su defensa.
De las actas procesales adicionalmente se observa al folio 27, que la hoy querellante solicita copia simple del expediente disciplinario en fecha 6 de diciembre de 2011, esto es, después de los cinco únicos días que supuestamente tenía para sacar las copias que juzgare pertinentes del expediente disciplinario, lo cual trae como consecuencia, que la propia parte querellante admite que no se trata de un lapso único de cinco días para tener acceso al expediente.
Dichas copias le fueron acordadas mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2011 –vid. folio 28-, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 52 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos y 85 del Reglamento Interno N° 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, y posteriormente entregadas a satisfacción por medio de acta de fecha 8 de diciembre de 2011, cursante al folio 29.
Por lo anteriormente señalado, y visto que se garantizó el acceso al expediente administrativo a la entonces investigada, pudiendo obtener las copias requeridas con el propósito de preparar adecuadamente su defensa, sin límite temporal establecido durante el procedimiento destitutorio, este tribunal declara improcedente esta pretensión por manifiestamente infundada. Así se decide.
En tercer lugar, la querellante imputa al acto administrativo destitutorio, la violación del derecho a la salud, por cuanto la habrían separado y destituido del cargo que venía desempeñando, aún padeciendo problemas de salud.
De otro lado, la parte querellada nuevamente no esgrimió argumento alguno para desvirtuar la supuesta trasgresión del derecho alegado.
Con relación al derecho a la salud, la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal en fecha 23 de abril de 2012, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido lo siguiente:
“…Los derechos fundamentales relativos a la salud comprenden por su naturaleza una serie de esferas que vinculan negativa y positivamente tanto a los particulares como a los órganos del Poder Público. Se entiende que existe una vinculación negativa, entendida al nivel de una regla de estricto cumplimiento, que nadie debe realizar actividad alguna que atente contra la salud de la ciudadanía; mientras que a nivel positivo, el ámbito de vinculación se circunscribe al cumplimiento de todos los mandatos que permitan el mantenimiento de los parámetros óptimos de salud, entendidos en todos sus sentidos, a través de acciones eficientes y efectivas que aseguren la calidad de vida de toda la ciudadanía.
Esta fuerza de vinculación positiva del derecho a la salud se traduce en una obligación de carácter prestacional que tiene el Estado y los particulares facultados por él o llamado por la Constitución y las leyes (vid. s.S.C. 3252 del 28 de octubre de 2005; caso: Interpretación del artículo 84 de la Constitución), para la realización de todas las políticas preestablecidas que garanticen un parámetro satisfactorio de las necesidades de salud, involucrando todos los ámbitos referentes al sistema salud, lo cual, no solo se circunscribe al marco de la medicina curativa, sino también la preventiva.
…omissis…

Dicho deber prestacional es inseparable al concepto del Estado Social de Derecho, en los términos establecidos en la sentencia de esta Sala, relativos a la procura existencial (FORSTHOFF), vinculada a la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos, distribuyendo bienes y servicios que permitan el logro de un nivel de vida elevado, colocando en permanente realización y perfeccionamiento el desenvolvimiento social de los ciudadanos, en la prestación de bienes y servicios (vid. s.S.C. núm. 1002, del 26 de mayo de 2004; caso: Federación Médica Venezolana).
La extensión de los derechos sociales ha determinado un matiz de cambio con respecto a la concepción del Estado liberal, donde los mismos no pasaban de ser una mera declaración, mutando su cariz a un marco realmente extensivo de aplicación, transformándose en un mandato de fuerza suficiente y de indiscutible cumplimiento para los Estados democráticos. Este fin obedece a la necesidad de desarrollar una estructura garantista que permita vigilar y corregir las violaciones de los derechos sociales que sea capaz de operar de forma análoga a la protección de los llamados derechos de primera o segunda generación…”

Según el extracto jurisprudencial citado, el derecho a la salud vincula a los ciudadanos con el Estado tanto positiva como negativamente, es decir, es este último quien debe garantizarle a los ciudadanos la prestación de los servicios de salud básicos para el mantenimiento de una adecuada calidad de vida, así como vigilar que dicho derecho no le sea conculcado a ninguno de los ciudadanos, por lo cual la violación del derecho a la salud, derecho de carácter prestacional inherente a todo Estado Social de Derecho, tiene sin duda, una doble vertiente –violación por acción o por omisión-.
Ahora bien, este tribunal observa que el derecho a la salud, siendo un derecho humano fundamental, sólo puede ser violado por el Estado según la teoría general de los derechos humanos, debido a que su garantía compete al Estado y a aquellos particulares facultados por él, en razón que este ente quien puede hacer efectiva las prestaciones adecuadas para que este derecho sea resguardado.
Dado lo anterior, y visto que el Órgano Querellado no pudo violarle el derecho a la salud a la hoy querellante, al mantener con este una mera relación de empleo público y menos aún por llevar a cabo un acto lícito – destituirla en el marco de un procedimiento administrativo, en base a una causal previamente establecida por el Poder Legislativo-, este tribunal debe declarar esta pretensión improcedente por manifiestamente infundada. Así se decide.
Seguidamente, la parte querellante denunció ausencia de base legal en el acto administrativo, puesto que no existe en el ordenamiento jurídico un supuesto de hecho que consista en la ausencia injustificada al puesto de trabajo por dos (2) días, dentro de un lapso de treinta (30), al cual se le establezca como consecuencia jurídica, la destitución del funcionario público.
Al respecto, el Órgano Querellado manifestó que la Resolución Administrativa destitutoria se fundamentó en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la querellante no demostró suficientemente que las inasistencias de los días 19 al 23 de septiembre de 2011 se encontraran justificadas, lo cual hace que se encuentre incursa en dicha causal de destitución.
Con relación a la ausencia de base legal, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente número AP42-R-2004-000465, con ponencia del juez Emilio Ramos González, se ha pronunciado en el sentido siguiente:
“…Al respecto debe destacarse que se habla de ausencia de base legal cuando un acto administrativo, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento, y así lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 00161 de fecha 1º de febrero del año dos mil seis, caso: Sociedad Mercantil Molinos Nacionales C.A. (Monaca).

Con relación al vicio de ausencia de base legal, ha sentado la jurisprudencia de esta Sala Político Administrativa: “Los actos de efectos particulares como requisito de forma deben contener en su mismo texto cuál es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, ya que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y al analizarse el resto del ordenamiento jurídico se determine que dicho órgano no tiene esa competencia (...)” (Caso: Varios vs. Ministerio de Educación, de fecha 17 de marzo 1990) ratificado en sentencia Número 01028 de fecha 6 de agosto de 2002 caso: Inversiones Sabenpe, C.A. vs. Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda)...”

De acuerdo con el extracto precitado, la ausencia de base legal es una característica predicable de un acto administrativo, cuando el mismo no erige su basamento en texto legal alguno, y por eso, no posee sustentación jurídica alguna, o también cuando pese a poderse determinar que el mismo se basó en alguna norma jurídica, la misma no atribuye la competencia ejercida por la Administración para dictar el referido acto.
De la revisión del acto administrativo destitutorio, de fecha 13 de junio de 2012, se observa que el resolutivo primero, contenido al folio 92 del expediente administrativo, determina lo siguiente:
“… Primero: Destituir a la ciudadana Iris Henriquez, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.200.363, Cargo: Promotor Social III, adscrito a la Dirección de Promoción y Desarrollo del Poder Comunal de este Ente Municipal quien ingresó el 1 de Enero de 2002, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a “Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”…”(Negrillas y mayúsculas omitidas, negrillas del acto administrativo).

Con miras al anterior aserto, que establece claramente que el acto administrativo destitutorio de la hoy querellante, se basó en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, inasistencia injustificada al trabajo en un lapso de tres (3) días en un periodo de treinta (30) días laborables, pudiendo este Tribunal corroborar que el mismo tuvo una base legal bien definida, por lo cual, este tribunal forzosamente debe declarar improcedente la presente pretensión por manifiestamente infundada. Así se decide.
Finalmente, denuncia la parte querellante que la resolución administrativa objeto de impugnación estaría incursa en falso supuesto de hecho, por cuanto nunca llegó a probarse la veracidad de las supuestas inasistencias que habrían configurado la causal de destitución aplicada –inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días en un periodo de treinta (30) días continuos-, por cuanto sólo admite la inasistencia injustificada al trabajo durante dos días laborables en el mismo periodo de treinta (30) días, de lo cual se desprendería que los hechos en los cuales se basó el acto administrativo destitutorio son falsos, en virtud que fueron incorrectamente apreciadas las circunstancias que rodearon las supuestas inasistencias, lo cual se desprende del acervo probatorio cursante en el expediente administrativo.
Ahora bien, en referencia al falso supuesto de hecho la jurisprudencia inveterada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido por todas, lo expresado en fecha 18 de junio de 2012, con ponencia del juez Alexis José Crespo Daza:
“… esta Corte resalta que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Resaltado de la Corte)…”

La cita jurisprudencial indicada, menciona que el falso supuesto de hecho se observa cuando un acto administrativo se basa en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con la causa o que al existir los hechos en base a los cuales se emite, los mismos se subsumen en una norma errónea o inexistente.
De tal forma, se observa que para poder determinar si en el caso concreto se configuró el falso supuesto de hecho alegado, se hace necesario recurrir al acervo probatorio constante en autos, con el fin de determinar en qué medida los hechos establecidos en el acto administrativo destitutorio, se corresponden con la realidad de las situaciones que le dieron lugar.
Se observa que al folio 92 del expediente administrativo, se puede leer las razones de hecho que llevaron a la Administración a tomar la determinación de destituir de su cargo a la hoy querellante, así:
“…Que al hacerse remisión del expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica, a los fines de que (sic) opinara sobre la procedencia o no de la Destitución de la ciudadana in comento, dando cumplimiento con lo previsto en el artículo 89, numeral 7, (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 49 Constitucional este Despacho, emitió dictamen en fecha 14 de Febrero de 2012, bajo el número 000353, y opinó: “…Es importante señalar que para configurarse la causal de destitución, tiene que producirse necesariamente tres (3) faltas laborales en el lapso de treinta días continuos, pudiendo observarse que a los fines de tomar los correctivos oportunos, fueron tomadas en cuenta las faltas ocurridas los días 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2011. No obstante, como se mencionó anteriormente la funcionaria justificó los días 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2011, pero no aportó suficientes elementos de convicción para justificar los días 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2011, y así se declara… Omissis… concluye que el procedimiento disciplinario, incoado contra dicha funcionaria, se encuentra plenamente ajustado a derecho, en virtud de lo cual se cumplen todos los parámetros legales para proceder a su destitución…Omisis (sic)… se recomienda la destitución de la funcionaria…Omisiss (sic)… por estar incursa en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Subrayado omitido, negrillas añadidas).

Visto lo anterior, el quid del argumento esgrimido por la Administración para destituir a la hoy querellante, se concretó en la no justificación de las inasistencias al trabajo durante los días 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2011, por lo cual, este Tribunal procederá a dilucidar si durante los días 19, 20 y 21 de septiembre de 2011, las faltas fueron injustificadas, tal como lo señaló la Administración.
Ahora bien, la hoy querellante para justificar las inasistencias de los días 19, 20 y 21 de septiembre de 2011, consignó reposo médico privado que riela al folio 35 del expediente administrativo, el cual fue desechado por la Consultoría Jurídica en su opinión, porque al haber sido emitido por un tercero a la controversia, la hoy querellante debió ratificarlo en esa sede, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, deficiencia procesal que pretendió subsanar en sede judicial cuando evacuó la prueba, a los fines de procurar el otorgamiento de valor probatorio al reposo médico privado que justificaría las faltas de los días señalados, pero es el caso que el mismo no fue convalidado por la institución encargada por la ley de ello, es decir, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual es una condición sine qua non para la validez y eficacia de dicho reposo, por lo cual, mal puede este Juzgado otorgarle validez probatoria, pues la querellante omitió una formalidad esencial para darle dicho carácter.
En razón de las consideraciones anteriores, este Tribunal considera injustificadas las inasistencias de los días 19, 20 y 21 de septiembre de 2011. Así se establece.
Respecto a los días 22 y 23 de septiembre de 2011, es de destacar que la propia parte admite la inasistencia injustificada al trabajo durante dichos días, además de no constar en autos prueba alguna que justifique dicha inasistencia.
Pues bien, visto que la causal de destitución aplicada –numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- establece en su supuesto de hecho la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles, y se demostró la inasistencia durante los días 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2011, quedó configurada la causal de destitución imputada. Así se establece.
Dadas las anteriores consideraciones, este Tribunal debe declarar improcedente la pretensión de nulidad de la Resolución Administrativa número 467, de fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador, así como la reincorporación de la ciudadana querellante al cargo que ostentaba como Promotor Social III y el pago de los salarios dejados de percibir. Así se decide.
En concordancia con el anterior pronunciamiento, este tribunal declarará sin lugar el presente recurso contencioso-administrativo, lo cual hará de forma expresa, precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.
III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Iris Antonieta Enrique Reyes, venezolana, mayor de edad y portadora de la cédula de identidad número V- 6.200.363, representada judicialmente por las ciudadanas Maritza Hernández Vegas y Azucena Moreno Arevalo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 131.039 y 178.262, respectivamente, contra la Alcaldía de Caracas. En consecuencia:
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Alcaldía de Caracas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).
LA JUEZ,
FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,
TERRY GIL LEÓN

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiam (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

SECRETARIO,
TERRY GIL LEÓN

FLCA/TGL/afq
Exp. 3333-12