Exp. Nº 3340-12








REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
202º y 154º

PARTE QUERELLANTE: José Gregorio Dos Santos Pérez, titular de la cédula de identidad N° V-15.021.194

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Jorge Luís Mayor, Melvis Jesús Mayor y Yusleiby Mayor, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.649, 53.912 y 136.887 respectivamente.

ORGANISMO QUERELLADO: Alcaldía del Municipio Plaza.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución).

Mediante escrito presentado en fecha 09 de octubre de 2012, por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se realizó la correspondiente distribución en fecha 11 del mismo mes y año, se le asignó el conocimiento de la presente a éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en la misma fecha y anotado en el Libro de Causas llevado por este Despacho Judicial bajo el Nº 3340-12.
Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2012, se admitió la presente causa, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado y la respectiva citación y notificación de las partes.

Posteriormente, en fecha 09 de enero de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 30 del mismo mes y año, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado.
En fecha quince (15) de enero de 2013 se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, la cual se celebró el 24 de enero del 2013, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Mediante auto de fecha 30 de enero de 2013, este Juzgado ordeno la reproducción del video consignado en el expediente administrativo del presente recurso, para el tercer día de despacho siguiente a la fecha en que conste en autos la ultima notificación.
Luego de ello, en fecha 14 de febrero de 2013, este órgano jurisdiccional difiere para el primer día de despacho siguiente la reproducción del video consignado en el expediente administrativo, el cual se realizo en fecha 15 de febrero de 2013, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes y los ciudadanos Marcos Arteaga y Nelson Mayorca, venezolanos, titulares de la cedula de identidad Nros. 20.220.032 y 13.086.048, respectivamente, quienes ilustraron sobre los hechos contendidos en el video.
Mediante auto de fecha 19 de febrero de 2013, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante, solicitó lo siguiente:
Que sea declarada la nulidad de la providencia administrativa Nº 004/2012, de fecha treinta (30) de marzo del año dos mil doce (2012), y la decisión CDP Nº 003/2012 de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía Municipal Plaza, mediante la cual resuelven destituirlo del cargo de Oficial Agregado, en consecuencia se restituya a su cargo o a otro de superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento que se le efectuó la suspensión del asueldo, hasta que se haga efectiva su reincorporación, así como todos los beneficios socio económicos que le correspondían como funcionario policial.
Para sustentar la procedencia de sus pretensiones, la parte querellante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 11 de diciembre de 2009, ingresó como funcionario policial a la Policía Municipal de Plaza, con el cargo de agente, según se evidencia del acta de nombramiento, juramentación y aceptación del cargo, anexada al presente recurso.
Que en fecha 30 de octubre de 2011, los funcionarios Rada Iván, Douglas Infante, Rico Meter, Guevara Alexander y Moreno Yilbert, detienen al ciudadano Yeiser Enrique Pantoja de la Cruz, titular de la cedula de identidad Nº V-20.033.719, en el sector de Valle Verde, en Guarenas, quien opuso resistencia y efectuó agresiones físicas contra los funcionarios, por lo cual lo trasladan hasta la sede del comando de la Policía Plaza, dejándolo privado de libertad, sin embargo su representado no participó a tales hechos.
Que posteriormente los funcionarios mencionados, fueron presentados ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Guarenas, y en fecha 03 de noviembre de 2011 se celebró la audiencia de presentación en la que su representado es privado de libertad, con los funcionarios implicados y tres funcionarios mas, por el hecho de haber estado presente en el comando de la Policía, cuando llego la comisión de los funcionarios que actuaron en el Sector Valle Verde.
Que existe una grabación, video, realizada por cámaras internas del comando de la Policía, donde solamente demuestra que se encontraban presente en el comando, pero no demuestra que su representado haya cometido delito alguno.
Que estando en la primera fase del proceso penal, es decir, la fase de investigación, y sin haberse realizado la audiencia preliminar, donde se pueda demostrar la inocencia del querellante mediante una sentencia absolutoria o condenatoria, no se puede afirmar que su representado sea culpable de los delitos que se le imputan y por los cuales es destituido su cargo.
Que en fecha 31 de octubre de 2011, la Oficina de Control de Actuación Policial, de la Policía Municipal de Plaza, acordó aperturar la averiguación administrativa de carácter disciplinario al hoy querellante.
Que en fecha 23 de noviembre de 2011, la Oficina de Control de Actuación Policial emite un pronunciamiento según el cual declara que la presente averiguación continua por la vía del procedimiento de destitución en contra del funcionario José Gregorio Dos Santos y ordena su notificación, mediante la cual señala “por los razonamientos antes expuestos, consideró esta oficina que están llenos los extremos establecidos en el articulo 97 numerales 2, 6, 9, de la Ley del estatuto de la Función Policial, todo ello con agravantes contenidas en sus numerales 3 y 4 de la misma Ley, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Sostiene que dicha decisión y fundamentacion consideran que su representado es el autor de los hechos, es decir, que sin haber tenido un juicio donde fuese condenado el cuerpo policial encargado del procedimiento administrativo, de una manera arbitraria y contraria derecho lo consideran culpable de los hechos imputados, sin que el proceso penal haya culminado.
Luego de ello, en fecha 24 de noviembre de 2011, la Oficina de Control de Actuación Policial dicta un auto de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo.
Que en fecha 16 de diciembre de 2011, se realiza el acto de formulación de cargos, en el cual se señala que su representado estaría supuestamente incumpliendo con el articulo 16, numerales 2, 3 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, donde se establece el respeto y protección de la dignidad humana, servir a la comunidad y proteger a todas las personas y el respeto de los derechos humanos y que su conducta podría encuadrarse en las causales previstas en el articulo 9, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Denuncia la presunción de inocencia, en virtud que no existe juicio penal alguno que lo haya condenado, donde nuestro representado pueda demostrar su inocencia, por el hecho de no haber participado en los hechos que se le atribuyen, ya que no se encontraba en el sector Valle Verde, lugar donde inicialmente ocurrieron los hechos y cuando la persona detenida fue trasladada al comando, él se encontraba allí cumpliendo con sus funciones, mas no participó en la comisión de delito alguno.
Denuncian la Violación del Derecho a la Defensa, por cuanto no fue tomado en cuenta el escrito de promoción de prueba de fecha 19 de enero de 2012, al momento de emitir pronunciamiento, sin embargo a su decir, de dicho escrito se demuestra que su representado no participo en los hechos que se le atribuyen
Que en fecha 08 de febrero de 2012, el Consultor Jurídico de la Policía Municipal de Plaza, abogado Ismael Faustino Vargas, emitió su pronunciamiento sobre la procedencia o no de la destitución del querellante, mediante la cual manifiesta que se debería esperar a que concluya el proceso penal y dependiendo de la sentencia dictada por el Tribunal Penal, se procediera a destituirlo o reincorporarlo, empero no se tomo en consideración su opinión y se procedió a destituir sin existir sentencia condenatoria que determinase su responsabilidad en la comisión de los delitos imputados.
Que en fecha 23 de marzo de 2012, el Consejo Disciplinario de la Policía Municipal de Plaza, dicto la decisión CDP Nº 003/2012, mediante la cual destituye a su representado del cargo de oficial de la Policía Municipal de Plaza, decisión esta que fue aprobada por el ciudadano Acosta Colon Jesús, en su carácter de Director de la Policía Municipal de Plaza.
Que en fecha 09 de abril de 2012, su representado fue notificado de la Providencia Administrativa Nº 004/12, suscrita por el Director de la Policía de Plaza y el Alcalde del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se limita a repetir que “queda suficientemente probado en autos la comisión intencional de un hecho delictivo…” y que su conducta podría subsumirse en el articulo 97, numeral 2,6 y 9 de la Ley del estatuto Policial.
Que en el expediente administrativo de su representado no reposa ningún tipo de antecedentes, sanción o amonestación en su contra, lo que a su decir, significa que su labor era intachable en el cumplimiento de sus funciones
Invocan el articulo 98 de la Ley del estatuto de la Función Policial mediante la cual se establecen las circunstancias atenuantes para las toma de dediciones, la cuales a su decir, no fueron consideradas e igualmente señalan que el articulo 103 de la ley eiusdem, indica que en el caso en que el Ministerio Publico inicie una averiguación por la comisión de un delito, el Director del Cuerpo de Policía correspondiente, procederá a suspender del ejercicio de sus funciones al funcionario policial, sin embargo se procedió fue a destituirlo.
Denuncian la vulneración de los artículos 49, 87, 89 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que contienen el derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, derecho al trabajo y la estabilidad laboral, los cuales deben aplicar para todas las actuaciones judiciales y administrativa.
Por su parte, la representación judicial del organismo querellado, procedió a dar contestación a la querella formulada, en fecha 14 de diciembre de 2012, en los siguientes argumentos:
Que la causa que generó la destitución, se configuro en el cumplimiento del mandato expreso de “servir a la comunidad y proteger a todas las personas contra actos ilegales, con respeto y cumplimiento a los deberes que les imponen la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y demás leyes”.
Que dicha premisa infiere el deber de la Institución Policial de velar por la conducta de los funcionarias que la integran, garantizando a la sociedad un funcionario honesto, probo, que no genere temor o algún tipo de suspicacia a la comunidad cuando sea solicitado el servicio del policía,
Que ante tal circunstancia mal puede la Institución Policial acoger a personas que por sus actuaciones temerías, volvieses a infringir el orden público y las buenas costumbres, razón que lleva a la Oficina de Control de Actuación Policial del Municipio Ambrosorio Plaza, a proceder a sustanciar la averiguación administrativa disciplinaria, independientemente de las razones de hecho y de derecho que conforman la causa en sede penal, dando cumplimiento al debido proceso.
Alegan que el sujeto activo incurso en una falta o delito, es por acción u omisión, el primero de ellos, cuando actúa directamente en la consecución del hecho punible, el segundo se refiere a la actitud inerte de no hacer por lo cual esta obligado el recurrente en virtud de su investidura de funcionario policial, por cuanto debió hacer cesar o por lo menos intentar que cesaran las agresiones contra la victima que era objeto del maltrato inhumano, obligación está que no cumplió.
En cuanto al fuero penal señalan que existen circunstancias de modo, tiempo y lugar, de los presuntos hechos cometidos por el recurrente, de los cuales se pudiese confluir su existencia, en virtud de ello la administración policial actuando y previniendo una reincidencia por el querellante, dicto acto administrativo mediante el cual dedición destituir al ciudadano José Gregorio Dos Santos.
Sostienen que cuando un funcionario policial toma posesión del cargo tiene la obligación de prestar juramento en donde se obliga a defender la Constitución y las Leyes, siendo obligatorio actuar conforme a los valores éticos en virtud de sus funciones, y el deber de servir de ejemplo para sus compañeros y ciudadanía en general, en virtud de ello la administración debe aplicar la respectiva sanción administrativa.

-II-

MOTIVACION PARA DECIDIR

El objeto principal de la presente litis, lo constituye la nulidad de la resolución número 044-12, mediante la cual se destituye del cargo de Agente del Cuerpo de Policía del Estado Miranda, al ciudadano José Gregorio Dos Santos Pérez, suficientemente identificado ut supra, la correspondiente reincorporación al cargo que venía detentando y el pago de los salarios dejados de percibir, producto de la supuesta ilegal destitución decretada.
Con el fin de enervar los efectos del acto la parte querellante denunció la violación al principio de presunción de inocencia, derecho a la defensa y debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, y la Violación al derecho del Trabajo y la estabilidad laboral consagrada los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la Republica de Venezuela.
En primer lugar, la parte querellante denunció el principio de presunción de inocencia motivado a que no existe juicio penal alguno que lo haya condenado, a fin de demostrar su inocencia.
Con respecto a este particular tenemos que los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus cargos pueden incurrir en responsabilidad civil, responsabilidad penal, responsabilidad administrativa y responsabilidad disciplinaria, las cuales pueden existir conjunta o separadamente, siendo independientes la una de la otra. En relación a esto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-1389, de fecha 06 de octubre de 2011, caso: Richard Granado contra la Gobernación del Estado Carabobo, estableció con respecto a la responsabilidad de los funcionarios públicos lo siguiente:
“…En este sentido, resulta necesario para la Corte señalar que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece clara e inequívocamente que
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos o funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores” (Negritas de esta Corte).
Asimismo, el artículo 139 eiusdem consagra lo siguiente:
“Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”.
Como puede apreciarse de las disposiciones constitucionales citadas, se consagró en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad civil, penal, administrativa y funcionarial de los funcionarios en el ejercicio de la función publica.
Así, la responsabilidad civil afecta el orden patrimonial de los funcionarios públicos, su esfera de bienes y derechos patrimoniales, lo cual puede ocurrir: a) como resultado de una acción de repetición por parte del Estado cuando haya tenido que responderle a un tercero por un determinado acto o actuación del funcionario; b) cuando el Estado acciona directamente contra el funcionario, lo que ocurre por ejemplo en los juicios de salvaguarda del patrimonio público (Ley contra la Corrupción); c) cuando un tercero acciona directamente contra el funcionario; todo ello sustentado en la “Teoría de las Faltas Separables”.

La responsabilidad penal del funcionario, deriva de la comisión de un hecho punible tipificado en el Código Penal o algún otro instrumento legal, contrarios al orden jurídico penal establecido. En este sentido, la acción penal puede estar directamente causada por un hecho ilícito contra el Estado o contra un tercero.
La determinación del hecho punible y sus consecuencias, será exigible en la medida en que intervengan los sujetos procesales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal para la determinación de la responsabilidad penal del acusado.
Por su parte, la responsabilidad administrativa deriva del incumplimiento por parte del funcionario de los deberes formales que tiene legalmente asignados, la omisión de actuación administrativa o la actuación ilegal, sustanciada y determinada por la Contraloría General de la República, representada en autos de responsabilidad administrativa que son objeto de impugnación dentro del contencioso administrativo.
Por último, la responsabilidad disciplinaria, que se verifica cuando el funcionario público incurre en alguno de los supuestos establecidos que la Ley del Estatuto de la Función Pública tipifica. De hecho, este instrumento legal contempla un cúmulo variado de sanciones que van desde la amonestación escrita hasta la destitución del funcionario.
Sobre este particular, es necesario puntualizar que cada una de los “tipos” o “dimensiones” de responsabilidad referidos, se determinan en función de la naturaleza de la acción u omisión llevada a cabo, para lo cual hace falta sustanciar procedimientos administrativos o jurisdiccionales diversos ante órganos distintos.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.030 de fecha 9 de mayo de 2000, Caso: José Gregorio Rodríguez Silva, señaló lo siguiente:
“(…) Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho.
(…Omissis…)

En efecto, si en un procedimiento administrativo un funcionario produce una distorsión, o un retardo doloso en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo o toma una decisión por cohecho, violencia, soborno o fraude (numeral 3 del artículo 97 de la ley de formas administrativa), puede ser objeto de sanciones con entidad jurídica distinta, y en consecuencia se le puede abrir un juicio penal y establecerse mediante sentencia del juez competente su responsabilidad; puede ser demandado por daños y perjuicios por un tercero y en razón de ello el juez civil puede condenarlo; la Contraloría General de la República puede abrirle un procedimiento y establecer su responsabilidad administrativa, y multarlo; y, puede ser objeto de un procedimiento disciplinario que acarree su destitución.
Lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho (…)” (Negritas y subrayado de la Corte).
Lo apuntado, resulta indispensable para comprender que la responsabilidad administrativa del ciudadano Richard Alfredo Granado Montiel, es autónoma e independiente de la responsabilidad penal por sus acciones. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0517 de fecha 5 de abril de 2011, caso: Elio Ramón Pérez Urbina contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte -INSETRA- del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
Por último, es menester puntualizar que la autonomía e independencia de las dimensiones de las responsabilidades apuntadas, en nada infringe la garantía del non bis in idem, establecida en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que ella opera, en términos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando “(…) dos tipos distintos de autoridades –autoridades administrativas que sancionan infracciones tipificadas en la legislación administrativa, y jueces que ejecutan el ‘ius puniendi’ de conformidad con los delitos y faltas tipificados en el Código Penal- a través de procedimientos distintos, sancionan repetidamente una misma conducta (…)” (Vid. Sentencia Nº 1.394 de fecha 7 de agosto de 2001).

En tal sentido, debe aclararse que la responsabilidad penal que eventualmente pudiera tener un funcionario público por la comisión de hechos punibles, es distinta a la responsabilidad disciplinaria por desplegar una conducta previamente tipificada en los instrumentos normativos respectivos como causal de destitución o cualquier otro tipo de sanción. Así, debe necesariamente precisarse que independientemente de que el querellante fuese o no responsable penalmente por la comisión de un delito determinado, ello no implicaba que el ente querellado no pudiera declararlo disciplinariamente responsable, toda vez que se trata de responsabilidades distintas.
Tan es así, que el querellante fue destituido de conformidad con los numerales 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se establecen como causales de destitución: “la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” y “la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”, respectivamente; en tanto que en el juicio penal se le formuló cargos por el delito de homicidio, todo lo cual demuestra que si bien existía relación entre el proceso administrativo disciplinario y el penal, no es menos cierto que ambos procedimientos tenían como finalidad determinar responsabilidades distintas.

Dentro de ese marco, y una vez explanado el hecho de que en jurisdicciones distintas se persigue determinar responsabilidades distintas, mal podría este Órgano Jurisdiccional ordenar la reincorporación del ciudadano Richard Alfredo Granado Montiel de vuelta a las filas de la Policía de la Gobernación del estado Carabobo fundamentándose en que fue absuelto en el juicio penal llevado en su contra, por cuanto tal como se explicó, el procedimiento disciplinario administrativo y el procedimiento penal son independientes uno del otro y acarrean consecuencias jurídicas distintas…”
De la sentencia parcialmente trascrita se desprende la posibilidad que de un mismo hecho se deriven diversos tipos de responsabilidades (Civil, Penal, Administrativa y Disciplinaria) las cuales pueden ser independientes unas de las otras, según sea el caso.
En el caso en concreto, se observa que si bien es cierto que no existe una sentencia condenatoria contra el hoy querellante, que determine si es o no responsable de alguna falta o delito tipificado en el Código Penal, no menos cierto es, que la administración no requiere la culminación de un procedimiento penal, es decir de una sentencia definitivamente firme, para proceder a verificar si el funcionario investigado se encuentra igualmente incurso en alguna responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de los deberes legalmente asignados, en virtud que son responsabilidades diferentes y se determinan por procedimientos diferentes, guardando entre sí una verdadera autonomía, por tal motivo la falta de una sentencia definitivamente firme no lo excluye de las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa a que tuviere lugar, en consecuencia debe desestimarse la denuncia expuesta por el querellante por encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide
En segundo lugar la parte querellante denunció la transgresión de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto no fue tomado en cuenta su escrito de promoción de prueba, donde a su juicio, se demostraba que no participó en los hechos que se le atribuyen, y tampoco se tomo en cuenta la opinión emitida por el Consultor Jurídico de la Policía Municipal de Plaza.
Sobre el particular debe indicarse, que el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones.
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
Realizadas estas consideraciones, este Despacho Judicial pasa a analizar las pruebas cursantes en autos, para constatar las denuncias delatadas.
Al folio 01 Comunicación, de fecha 31 de octubre de 2011, suscrita por el Oficial Agregado Romero Omar, en su carácter de Jefe de los Servicios, con el objeto de informarle al Supervisor Nelson Mayorca, en su carácter de Coordinador de la Oficina de Actuación Policial las novedades acontecidas en el Centro de Coordinación Policial, mediante la cual expreso que los Oficiales Jefes Meter Rico y Guevara Alexander en compañía del oficial Gilbert Moreno, se apersonaron con el ciudadano Pantoja de la Cruz Yeiser Enrique, de 20 años de edad, a quien los dos primeros funcionarios nombrados hicieron uso desproporcionado de la fuerza, y no acataron el llamado de atención hecho por su persona.
Corre inserta al folio veinticinco (25) del expediente administrativo, Memorandum Nº PMP.ORDP-M0002/11., suscrito por el Jefe de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales mediante el cual le informa a la Sala de la Central de Comunicaciones Policiales, que se llevara a cabo una inspección a la sala de la central de comunicaciones policiales, correspondiente al día domingo 30 de octubre de 2011, y se pasaría revista a las cámaras de seguridad.
Al folio 26 del expediente administrativo, acta de inspección mediante la cual se dejó constancia de haber recibido de manos del funcionario Oficinal Jefe, Herrera José, equipo de plataforma tecnológica de control y grabación del circuito cerrado de las cámaras instaladas en la Institución Policial, donde aparecen funcionarios de dicha Institución llevando a cabo actos violatorios de derechos humanos.
Al folio 80 del expediente administrativo, boleta de encarcelamiento Nº 0125-2011, suscrita por la Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, mediante la cual ordena Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano José Gregorio Dos Santos.
Corre inserto en el folio ciento diez (110) del expediente administrativo, que la Administración en fecha 24 de noviembre de 2011 decidió suspender del cargo sin goce de sueldo, al hoy querellante en virtud de medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en su contra.
Al folio ciento doce (112) del expediente administrativo, costa notificación suscrita por el Jefe de la Oficina de Actuación Policial, mediante el cual le informa al hoy querellante “que esta oficina, en fecha 31 de octubre de 2011 ha iniciado Averiguación de carácter Disciplinario, por cuanto usted presuntamente autor responsable de los hechos que se le imputan, esto es la comisión intelectual de un hecho delictivo que afecta la prestación del servicio policial o credibilidad y respetabilidad de la función policial, así como la violación deliberada y grave de las normas prevista en la Ley Orgánica de Servicio de Policía y del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana… por tal motivo EXHORTO a nombrar Abogado de confianza para ejercer su derecho a la asistencia legal.”
Corre inserta en el expediente administrativo “Formulación de Cargos” en contra de hoy querellante mediante la cual señalan “…que le funcionario policial investigado en audiencia de presentación efectuado en fecha jueves tres (03) de noviembre de 2011acordo la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta de los delitos antes descritos en perjuicio del ciudadano PANTOJA DE LA CRUZ YEISER ENRIQUE, titular de la cedula de identidad Nº 20.033.719. En consecuencia, es por lo que esta Oficina de Control de Actuación Policial considera que existen elementos suficientes que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria del funcionario policial investigado… de los hechos y pruebas recalcadas se presume que el funcionario investigado habría actuado en contrario al cumplimiento de los deberes establecidos en el Articulo 16numerales 2, 3 y 7de la Ley del Estatuto de la Función Policial… en tal sentido de comprobarse su responsabilidad en tales hechos podría ser sancionado con la medida de destitución…”
Al folio 181 del expediente administrativo costa escrito de descargo del recurrente mediante el cual niega, rechaza y contradice, tanto los hecho como en el derecho, todas y cada una de las` partes los cargos que se le imputan, por cuanto es falso que se encuentre presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 2º del contenido del articulo 97de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Al folio 106 del expediente administrativo, auto de fecha 16 de enero de 2012, mediante el cual se abre el lapso para que el funcionario promueva y evacue las pruebas basado en el articulo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial
Corre inserta al folio 208 del expediente administrativo, escrito de pruebas del querellante, mediante el cual promueve la comunidad de la prueba, el merito favorable, y documentales.
A los folios 247 al 258 Opinión de Asesoría Legal de la Policía Municipal del Municipio Plaza, mediante la cual consideró que “…que la suspensión del cargo sin goce de sueldo es una medida disciplinaria en el curso de una investigación judicial o administrativa, ya que los funcionarios antes mencionados, le dictaron Medidas Privación Judicial Preventiva de Libertad, conllevando esta aplicación a la obligatoria expresa del Estatuto Funcionarial en su articulo 91, la cual desprende la suspensión del cargo sin goce de sueldo y los mismo no podrán ser mayor de 6 meses, o hasta que se consigne sentencia absolutoria, debe observarse que en esta medida le da al investigado, dar su propia versión de los hechos, entendiéndose que lo que se indaga en vía administrativa es una conducta en razón a su desempeño policial y una vez finalizadas las investigaciones criminal y que se hayan emitido su decisión, en contra o a favor de los funcionarios antes mencionados para determinar si la sentencia es condenatoria o absolutoria para poder así tomar la decisión de destitución o reincorporación.”
A los folios 278 al 293 del expediente administrativo riela decisión del Consejo Disciplinario de la Policía del Municipio Plaza, identificada bajo el Nº 003/2012, de fecha 23 de marzo de 2012 mediante la cual por decisión unánime de los tres miembro del consejo consideran procedente aplicar la medida de destitución del hoy recurrente.
Finalmente corre inserta a los folios 294 al 305 del expediente administrativo disciplinario, Resolución Nº 004/12, de fecha 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decide destituir al ciudadano Dos Santos Pérez José Gregorio, del cargo de Oficial, adscrito a la Policial Municipal del Municipio Plaza del Estado Miranda.
Al analizar las actuaciones reseñadas, se evidencia que la Administración cumplió con todas las fases del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pues el investigado fue notificado del inicio de la instrucción de la averiguación administrativa, la imputación de los hechos, y el establecimiento de la consecuencia jurídica que procedería en caso de comprobarse la responsabilidad disciplinaria en los hechos investigados y se le permitió consignar sus escritos y llevar al proceso las pruebas que a su entender resultaran pertinentes a los fines de demostrar los alegatos esgrimidos en el proceso administrativo.
Por otra parte, la representación judicial del querellante fundamentó la vulneración del derecho a la defensa, en la falta de consideración de su escrito de promoción de prueba, en consecuencia sus pruebas promovidas, al momento de emitir pronunciamiento. Al respecto es preciso señalar que cuando la Administración en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico, es decir, que no se tome en cuenta la verosimilitud o no del hecho alegado, no se pronuncie acerca de éste y quede demostrado que dicho medio podría afectar el resultado de dicha decisión, se podría configurar el vicio del silencio de pruebas.
Siendo esto así, conviene precisar que sobre el silencio de pruebas la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 01105, de fecha 22/07/2010, ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Caso: Municipio Sucre del Estado Miranda Vs. Cyanamid de Venezuela, S.A.), ha señalado que:

“…cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso…”. (Criterio sentado en sentencia Nº 00162, del 13 de febrero de 2008. Caso: Latil Auto, S.A.).

Delimitado lo anterior, se hace necesario realizar un estudio de las referidas pruebas promovidas por la representación judicial del querellante, a los fines de verificar si efectivamente sus pruebas eran suficientes para afectar el resultado de la decisión en sede Administrativa.
Se observa que la parte querellante promovió como prueba documental la notificación de apertura del procedimiento disciplinario de fecha 24 de noviembre de 2011, y escrito de formulación de cargos, de fecha 16 de diciembre de 2011, para demostrar que se le imputaron casuales diferentes.
La notificación de fecha 24 de noviembre de 2011, promovida por la representación judicial del querellante, indica que le notifica el inició de una investigación de carácter disciplinaria en su contra, por cuanto su conducta afectaba la prestación de servicio de policía o la credibilidad y respetabilidad de la función policial, así como la violación deliberada y grave de las normas prevista en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Asimismo promovió escrito de Formulación de Cargos, debidamente firmado por el querellante, en fecha 16 de diciembre de 2011, mediante el cual la administración señaló que el funcionario investigado había actuado en contra de los deberes establecidos en el artículo 16, numerales 2º, 3º y 7º de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Al respecto, se observa que ciertamente las causales notificadas en la apertura de procedimiento disciplinario, esto es, (conducta que afecta la prestación de servicio de policía o la credibilidad y respetabilidad de la función policial, y la violación deliberada de las normas prevista en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana), y las imputadas al querellante en el escrito de cargo (incumplimiento de los deberes establecido en el artículo 16, numerales 2º, 3º y 7º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, es decir, respetar y proteger la dignidad humana y defender y promover los derechos humanos de todas las personas sin discriminación alguna; servir a la comunidad y proteger a todas las personas contra los actos inconstitucionales e ilegales y asegurar plena protección a la salud e integridad de las personas, especialmente de quienes se encuentran bajo su custodia, adoptando las medidas inmediatas para proporcionar atención médica de emergencia), fueron formuladas por la administración de manera diferentes, sin embargo las mismas guardar relación entre si, y evidentemente cuestionan la conducta del querellante en relación a los deberes establecidos en Ley del Estatuto de la Función Policial. No obstante, al analizarse las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellante se constato que en nada inciden sobre la decisión tomada por la Administración, razón por la cual se desestima la denuncia planteada. Y así se decide
Por el contrario, se observa que la administración para arribar a la conclusión tomada, recabó una serie de elementos probatorios con el fin de esclarecer los hechos y determinar la conducta desplegada por el funcionario investigado, entre ellas, la grabación de las cámaras del circuito cerrado del comando de la Policía del Municipio Plaza del Estado Miranda, donde se verificó que un ciudadano aprehendido fue victima de maltratos de violencia graves, en presencia del querellante.
En cuanto a la falta de consideración de la opinión emitida por el Consultor Jurídico de la Policía Municipal de Plaza, es necesario señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 09 de julio de 2010 (caso: ANA MARÍA HERNÁNDEZ DE MONCANUT, Vs. Gerencia de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA) estableció lo siguiente:
“Finalmente, con respecto al Dictamen contenido en el Oficio CJD Nº 399-03 de fecha 8 de octubre de 2003, emanado de la Oficina Central de Asesoría Jurídica de la Universidad Central de Venezuela, esta Corte debe señalar que dicho Órgano está destinado a prestar asesoría jurídica a la mencionada Casa de Estudio, siendo que sus decisiones constituyen opiniones jurídicas que revisten carácter consultivo para la Institución. En consecuencia, esta actuación constituye una actividad interorgánica y no un acto administrativo de efectos particulares capaz de afectar la esfera jurídico subjetiva de un particular, pues no crea, modifica o extingue derechos a favor o en contra de los particulares, y por ende, no es susceptible de impugnación o recurso alguno” (Resaltado de esta Corte).

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se evidencia que las Consultorías Jurídicas de la Administración, constituyen dependencias u órganos reservados a prestar asesorías, es decir, sus pronunciamientos son de carácter consultivo, no conformando sus decisiones o dictámenes actos administrativos de efectos particulares susceptibles de impugnación.
Aunado a lo expuesto, es necesario destacar el criterio establecido por esta Corte en Sentencia N° 1.391 de fecha 27 de junio de 2001, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien, advierte la Corte, que el Memorandum impugnado contiene un acto administrativo consultivo y no decisorio que no tiene carácter vinculante para la Directora de Recursos Humanos del referido Órgano, por cuanto la aludida funcionaria no está obligada por la Ley a seguir el criterio emanado de la Consultoría Jurídica.
En efecto, el Memorándum impugnado no vulnera los derechos constitucionales de la recurrente, y en caso de existir vulneración no sería la Consultoría Jurídica la dependencia que pudiere lesionar un derecho o garantía constitucional a la quejosa, sino una actuación emanada del propio Fiscal General de la República acogiendo la opinión o dictamen solicitado, caso en el cual la lesión vendría del Fiscal General y no de la Consultoría Jurídica del Ministerio Público,…”
Del criterio transcrito ut supra se colige que la Consultoría Jurídica de los órganos de la Administración emite consultas y no actos administrativos decisorios, ya que sus opiniones no tienen carácter vinculante, es decir, que pueden o no seguir lo establecido en las señaladas opiniones de la Consultoría Jurídica, por lo tanto mal podría la opinión de la Consultoría Jurídica contenida en el Oficio N° 0952 de fecha 23 de julio de 1992 vulnerar algún derecho, sino que sería la actuación de los funcionarios competentes de los órganos acogiendo la opinión o el dictamen solicitado.” (Énfasis añadido).

De modo que, las opiniones emitidas por las Consultorías Jurídicas no poseen carácter decisorio, y por tanto, no tendrán el efecto de lesionar derechos subjetivos o garantías constitucionales a los particulares. No obstante, la actuación de los funcionarios u órganos que no posean carácter consultivo, de la cual pudiera originarse la afectación de la esfera jurídica de los particulares, acogiendo o desechando el dictamen dictado, podrá ser objeto de recurso ante los órganos jurisdiccionales competentes.”

De la decisión anteriormente trascrita, se observa que las opiniones emitidas por las Consultorías Jurídicas revisten carácter consultivo para la Institución pero en ningún momento poseen carácter vinculante o decisorio, y por tanto, no tienen efectos particulares capaz de afectar la esfera jurídico subjetiva de un particular, pues no crea, modifica o extingue derechos a favor o en contra de los particulares.
Siendo ello así, la administración no tiene la obligación de sujetar su decisión a la opinión emitida por el Consultor Jurídico del organismo, en virtud que su opinión no tienen carácter vinculante para la decisión de la Administración, en consecuencia debe desecharse la denuncia realizada por la parte querellante por encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide.
En relación a la vulneración del derecho al trabajo y la estabilidad laboral previsto en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la Republica de Venezuela, se observa que carece de argumentos que sustenten la denuncia planteada. En virtud de ello, se declara la improcedencia de la presente denuncia, por encontrarse manifiestamente infundada. Y así se decide.
Ahora bien, se observa que el querellante solo denuncia irregularidades de forma, pero en nada contradice o niega los hechos acontecidos por los cuales se destituyó, lo que evidencia aceptación de las acciones violentas cometidas contra el ciudadano, las cuales quedaron demostradas por imágenes captadas por las cámaras del circuito cerrado del comando de la Policía, que hoy por hoy se convierte en cotidianas y persistente en la mayoría de los funcionarios policiales.
Frente a esta circunstancia, se considera oportuno recordar que la función policial debe cumplirse con estricta sujeción a los deberes que impone el cargo, esto es, respetar y proteger la dignidad humana, defendiendo y promoviendo los derechos humanos de todas las personas; servir a la comunidad y proteger a todas las personas contra los actos inconstitucionales e ilegales; asegurando la integridad y salud de las personas, especialmente de las que se encuentren bajo su custodia, aplicando las medidas inmediatas para proporcionar atención medica de emergencia.
Siendo esto así, no podemos permitir que la violencia se convierta en un medio progresivamente utilizado de forma habitual para afirmar la autoridad, que se instale la practica de los medios agresivos y que atenten contra la integridad física y metal de los individuos, al ser evidentemente contraria a los derechos humanos e inaceptables, tanto por parte del sujeto activo, como del funcionario que prestando un servicio a la ciudadanía permita tales actos
Por todo lo anterior, mal puede quien aquí decide aprobar o consentir conductas generadas por acciones policiales que estimulen el uso inadecuado de la fuerza policial, a través de maltratos o torturas a la ciudadanía, que deshora la investidura que ha sido conferida al funcionario policial, inclusive a través de una actitud permisiva de tales actos que causan daños físicos y emocionales en los ciudadanos, y conllevan a responsabilidades tanto penales como administrativas legalmente establecidas, todo ello de conformidad a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por ello que debe revindicarse la función policial y evitar la realización de tales actos y en caso de producirse sancionar y castigar a todo aquel funcionario que las lleve a cabo, como también de los funcionarios que prestando servicio callan por compañerismo o amistad, empero no significa que las autoridades policiales deban permitir actuaciones indebidas de los aprehendidos, las cuales sin lugar a duda deben ser igualmente prevenidas y controladas, pero en ningún caso con violencia o tortura.
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial. Así se decide.
- III-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Jorge Luis Mayor Vivas, Melvin Jesús Mayor Vivas y Martha Yusleiby Mayor Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.649, 53.912 y 136.887, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano José Gregorio Dos Santos Pérez, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cedula Identidad N° 15.021.194, contra el Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Plaza del Estado Miranda, al Alcalde del Municipio Plaza del Estado Miranda, y al Director de la Policía del Municipio Plaza del Estado Miranda.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los 28 días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).
LA JUEZ,

FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO.,

TERRY GIL LEÓN
En esta misma fecha, a los veinte ocho (28) día del mes de febrero del año dos mil trece (2013), siendo las tres y media de la tarde (03:30 pm.), se publicó y registró el anterior fallo.
EL SECRETARIO.,

TERRY GIL LEÓN




Expediente Nº: 3340- 12
FLCA/tg/gaev
Querella Funcionarial (Destitución)