TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES sigue el ciudadano LUIS ENRIQUE OLIVEIRA SOTO, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.206.597, representado por los abogados Emmelyn Perez, Josmery Matheus, Beltran Malave y Cesar Tinoco, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 75.911, 147.058, 55.491 y 73.377, conforme se desprende del poder cursante en los folios 49 al 51, contra la sociedad mercantil KIMBERLY CLARK VENEZUELA, C.A, inscrita en ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el dia 08 de marzo de 1999, bajo el Nro. 56, tomo 289-A-Qto, representada judicialmente por los abogados Francisco Velazquez, Mónica Guerrero, Héctor Pantoja, Carlos Calzadilla, Mari Corrales, Sebastian Hergueta y Nelson Lira, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.892, 55.779, 80.222, 146.582, 133.804, 135.553 y 79.432, conforme consta en el poder cursante en los folios 61 al 65, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, publicó sentencia el 03 de diciembre de 2012 (folios 303 al 372), por medio de la cual declaró sin lugar la demanda incoada.
Contra esa decisión, la parte actora ejerció recurso de apelación (folio 329).
Recibido el asunto, este Tribunal en fecha 09 de enero de 2013, procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día Miércoles 30 de enero de 2013 a las 10:00 a.m. (folio 337).
En fecha 23 de abril de 2012, a la hora indicada, tuvo lugar la audiencia oral en el presente juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la Apoderada Judicial de la parte actora y apelante, quien expuso los fundamentos del Recurso ejercido asi como de la representación judicial de la parte demandada, difiriéndose el pronunciamiento del fallo oral, el cual tuvo lugar el día 05 de febrero de 2013; procediendo este Tribunal a proferir su decisión de manera oral e inmediata, por lo cual, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 del referido texto normativo.
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

La representación judicial de la parte actora, fundamento el recurso de apelación ejercido en los siguientes términos:
Denuncia la infracción de disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil y en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que, la Juez de la recurrida violenta el derecho a la defensa, por la manera en como valoro y estableció a los efectos de su exposición lo que representa la prueba testimonial. Al respecto, manifiesta el recurrente, que si bien es cierto la recurrida valoro las pruebas documentales estableciendo la existencia de la prestación del servicio, así como la existencia pagos realizados por la empresa a favor de su representada, y que además la demandada hacia retenciones a su representado por declaración de impuestos, sin embargo, de una manera inexplicable, el procedimiento aun cuando fue debidamente filmado por el grabador del Tribunal, la parte de la grabación a los efectos de demostrar la subordinación, con los testigos promovidos, ocurrió como lo señalo la Juez de Primera Instancia un desperfecto en la filmación por audio, al exponer el técnico audiovisual del Tribunal, que al encender la filmadora se desconecto el dispositivo y no permitió el audio. En este sentido, alega, que si bien es cierto el principio de inmediación faculta al Juez a determinar la forma en como pueden ser evacuadas las pruebas, no menos cierto es que, no sustituye de manera alguna, que la filmación sea la única manera de soporte para lo acontecido en esa audiencia de juicio, es necesario que se cuente con el recurso de filmación para poder hacer conocimiento ante esta Alzada sobre lo acontecido en la respectiva audiencia.
Asimismo, arguye que la recurrida, en cuanto a las documentales presentadas por la parte demandada, fueron impugnadas por su representado y le confirió valor probatorio, por lo que la Juez incurre en la falsa aplicación del principio de la comunidad de la prueba y le otorga pleno valor probatorio, siendo que en las referidas documentales presentadas e impugnadas no consta en ninguna parte las firmas de su representado y la Juez de la recurrida, sin embargo, le otorga valor probatorio.
Por lo que solicita se acuerde la reposición de la causa al estado de que se evacue la prueba de testigo a los efectos de demostrar la subordinación, y se declare con lugar el presente recurso.
Frente a los referidos argumentos, el apoderado judicial de la parte demandada no recurrente, manifestó, que en el recurso de apelación ejercido por la parte actora, no se desprende que, la solicitud de reposición de la causa al estado de que se evacue nuevamente los testigos promovidos, sea por la transcripción de la declaración de los testigos en la sentencia, ni que haya sido falseada las misma, por lo que su representada no entiende porque deba hacerse la reposición de la causa por un problema de audio de la cámara, siendo que los testigos promovidos son los de la propia parte actora, por lo que la prueba fue evacuada, controlada y transcrita con fidelidad de la declaración emitida, y la declaración de los testigos es totalmente coherente con el resto del material probatorio evacuado, controlado y valorado en la sentencia, y la sentencia establece que ellos trabajaron, recibieron instrucciones del Sr. Oliveira, trabajaban para terceras compañías pero que nunca prestaron servicio para Kimberly Clark ni pueden dar información relacionada con Kimberly Clark y su relación con el Sr. Oliveira, por lo que el Tribunal concluyo que al haber sido que recibían instrucciones del Sr, Oliveira, pero que no habían sido puestos a servicio del Sr,. Oliveira por Kimberly Clark, esto demostraba que el Sr, Oliveira prestaba servicios a través de terceras personas y esto desvirtuaba la idea de ajenidad, y la idea de prestación personal de servicio, por lo que solicita no sea considerada la reposición solicitada, y en cuando a las pruebas documentales promovidas por su representada, específicamente en cuanto a las facturas promovidas e impugnadas por la parte actora, señala la teoría de los actos propios, según el cual el comportamiento contradictorio de una de las partes en el proceso, debe ser estimado por el Tribuna para la valoración probatoria, y lo que ocurrió con las facturas, fue que estas fueron emitidas por el Sr. Oliveira a favor de Kimberly Clark, pagadas por su representada por la prestación del servicio que el Sr. Oliveira efectuaba y paradójicamente fueron impugnadas por la parte actora, y si se analiza con el resto del caudal probatorio, se desprende que se estaba actuando con un acto propio de la parte actora, además que la parte actora reconocido el valor probatorio de la prueba de informe emanada del SENIAT, de hacer declaraciones del IVA, por lo que solicita sea desestimado el recurso de apelación interpuesto.
II
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN
La parte actora señaló en su escrito libelar y de subsanación lo siguiente: (folios 01 al 16 y 23 al 26):
Que, inicio a prestar servicios de manera personal, directa y subordinada para la empresa KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A, en fecha 24 de junio de 2006.
Que se desempeñaba como escolta.
Que se desprende de las planillas de control tituladas solicitud de supervisión vial, el cronograma de salida y destino de viajes a efectuarse.
Que requería del cumplimiento de una jornada de trabajo especial, que excedían en muchas ocasiones a las 8 horas.
Que en las planillas, se le indicaba el destino, la fecha de salida y hora de viaje, así como datos del conductor, teléfonos, del vehiculo y del primer conductor.
Que atendía todas las situaciones de la empresa frente a los órganos de seguridad, tales como cuerpos de Policía, Tránsito Terrestre, Guardia Nacional y Aduana. Que, requería el cumplimiento de una jornada de trabajo especial, estando personal y permanentemente a disposición de la empresa en virtud de la importancia de la actividad que realizaba, podía resultar a cualquier día y hora.
La empresa, a través de la planilla “Solicitud de Supervisión Vial”, procedente del área de Distribución – Departamento de Seguridad y Control de Pérdidas, me indicaba el destino, fecha de salida y hora del viaje, así como datos del conductor, del vehículo y teléfonos del primer conductor. Una vez efectuado el viaje, al llegar al lugar de destino, emitía una bitácora de recorrido especificando cada uno de los detalles del viaje, siendo recibida por los almacenes externos de la empresa;
Que el sueldo percibido era pagado de manera mensual de forma variable, el cual era depositado en su cuenta corriente.
Que, la demandada le solicito una empresa para que a partir de la fecha 24/06/2006, y a través de la empresa que presentara fuesen contratados sus servicios.
Que fue así como se creo la sociedad mercantil denominada Security D&E C.A, y en fecha 15/07/2009, realizo un contrato con la demandada, pero que luego del suscrito contrato, la empresa demandada nunca mas utilizo sus servicios.
Que la demandada siempre hizo los pagos a su nombre y no en nombre de la empresa Security D&E C.A.
que, desde un principio, por tratar de simular una relación mercantil, le exigieron elaborar y presentar facturas, y ellos fijaban los montos en atención de la naturaleza, importancia y magnitud de los servicios prestados.
Que, luego de suscrito el contrato, la empresa, a través de la ciudadana Carolina Jurado, del Departamento de Compras, prescindió de mis servicios el 15 de julio de 2009, en forma injustificada.
Que, el tiempo de servicio fue de 3 años y 22 días.
Que salario promedio mensual era de Bs. 150.315.05 y salario promedio diario Bs. 5.010,50.
Que, solicita al Tribunal ordene a la empresa el pago de lo adeudado a su persona por concepto de prestaciones sociales, con ocasión a sus labores por los siguientes conceptos:
- Prestación de Antigüedad; la cantidad de Bs. 763.425,93
- Intereses sobre Prestación de Antigüedad; la cantidad de Bs. 10.980,61
- Vacaciones año 2007; la cantidad de Bs. 416.414,28
- Vacaciones año 2008; Bs. 416.414,27.
- Vacaciones fraccionadas año 2009; Bs. 416.414,28.
- Utilidades fraccionadas año 2006, 2007, 2008 y utilidades fraccionadas año 2009; las siguientes cantidades Bs. 889.708,8, Bs. 889.708,8 y Bs. 452.268,64, respectivamente.
- Indemnizaciones por Despido Injustificado; la cantidad de BS. 15.631,50 Y 10.420, respectivamente.
Que los conceptos antes mencionados arrojan un total de Bs. 3.388.265,91, más corrección monetaria, intereses moratorios, costas y costos.
Solicito se declare Con Lugar la demanda.

La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda manifestó (folios 85 al 99):
Hechos admitidos:
- Que la empresa mercantil SECURITY D & E C.A. fue constituida por el actor y otros accionistas.
- Que KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A. suscribió un contrato de prestación de servicios con la empresa SECURITY D & E C.A. a fin de que esta última le prestase servicios de seguridad y acompañamiento de despacho de productos.
Hechos que niega, rechaza y contradice:
La fecha de inicio de la relación de trabajo 24/06/2006. Alega que ni en ninguna otra fecha el actor iniciara para KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A. una relación de trabajo, personal, directa y subordinada, manifiesta que lo que realmente existió fue una relación de carácter mercantil.
Que, el actor recibiera un salario variable, y que su promedio fuera de Bs. 150.315,05.
Que, el actor realizara labores de supervisión, seguridad, custodia y vigilancia de las instalaciones, depósitos y centros de distribución, así como el acompañamiento (escolta) y coordinación del proceso de carga y despacho de todos los productos comercializados por KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A.
Que, elaborara relaciones, informes y documentos relacionados con el proceso de supervisión, seguridad, custodia y vigilancia de las instalaciones.
Que el demandante realizara todas y cada una de las actividades descritas en el escrito de reforma de la demanda.
Que la empresa instruyera órdenes al demandante y éste debiera acatar instrucciones y reglas emanadas de KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A.
Que se encontrase sometido a jornada laboral alguna;
Que le haya exigido al actor la presentación o realización de una firma mercantil, cuando lo correcto es que es accionista desde el año 2004 de una empresa denominada SECURITY D & E C.A., la cual fue constituida mucho antes de que iniciase la relación mercantil que existió entre KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A. y el actor.
Que la empresa haya despedido de forma injustificada al actor en fecha 15 de julio de 2009, alga que nunca existió una relación laboral que pudiese terminar producto de un despido.
Niega pormenorizadamente la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.
Alega que el actor realizaba las actividades de seguridad y acompañamiento de despacho de productos que comercializaba la empresa. Pero esta actividad la realizaba el actor bajo una relación mercantil y no bajo una relación de trabajo.
Alega que el servicio demandado por el actor era prestado junto con otras personas y otros vehículos.
Alega que el actor encomendaba a un tercero los servicios de transporte contratados por su representada.
Que no hubo prestación personal de un servicio.
Que, el actor no estuvo sometido a subordinación.
Que, el actor era el único propietario de los implementos necesarios para la realización del servicio (vehículos, radios, armas de fuego, entre otros) y el único responsable de disponer de todos sus factores de producción, personal propio, asumiendo de manera autónoma e independiente los riesgos de pérdidas o daños y los costos de su negocio.
Que, no existió remuneración salarial, se hacía pago contra facturas presentadas, en las que el actor incluía y discriminaba el Impuesto al Valor Agregado (IVA);
Que, subsidiariamente y a todo evento, sostiene que la acción incoada por el actor está prescrita, por cuanto del lapso transcurrido desde la fecha en que el actor alega que terminó su supuesta y negada relación de trabajo (15/07/2009), hasta la fecha en que la empresa fue notificada de este juicio (29 de septiembre de 2010), transcurrieron más de dos (2) meses que otorga la ley para notificar a fin de interrumpir la prescripción, conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Que solicita se declare Sin Lugar la demanda.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En atención a los motivos del recurso de apelación ejercido por la parte accionante, y conteste a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.
En atención a la normativa antes indicada, y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso fue negada la existencia de la relación laboral, ya que lo existió, según la accionada, fue una relación de carácter mercantil.
Visto lo anterior, le corresponde a la demandada la carga de demostrar que la relación que existió fue de naturaleza distinta a la laboral. Así se decide.
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas promovidas por la parte actora ciudadano Luis Enrique Oliveira Soto (folios 01 al 16, y 23 al 26)
Pruebas documentales:
1.- Con relación a la marcada “A”, cursante en los folios 03 al 28 de la pieza Nro 1 de la parte actora. Se observa que se refieren a documentales denominadas Plan de Ruta, reconocidas por la parte demandada, desprendiéndose de su contenido, que el accionante llevaba el control de las rutas que realizaba a la hoy demandada durante la prestación del servicio, se le confiere valor probatorio. Así se establece.
2.- En cuanto a las marcadas B, cursantes en los folios 29 al 55 de la pieza Nro. 1 de la parte actora. Se observa que se refieren a Solicitudes de Supervisión Vial, verificándose que la demandada realizaba solicitudes de supervisión vial con indicación de las fechas de salida, horas de salida, destino, número de embarque y datos de los vehículos al hoy accionante, se le confiere valor probatorio. Así se establece.
3.- Con relación a la marcada “C”, cursante en los folios 56 al 188 de la Pieza Nro. 1 y del folio 02 al 169 de la Pieza Nro. 2 inserta en los anexos de Pruebas de la parte actora. Esta Alzada observa que las mismas son denominadas “Asignaciones de Cargue Kimberly Clark Venezuela, C.A” 2006, impugnadas por la parte demandada conforme se desprende de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada, en razón de ello, no se les confiere valor probatorio y se desecha del proceso aunado al hecho de que no se desprende la intervención de la parte demandada en su elaboración. Así se establece.
4.- Con relación a la marcada D, cursantes en los folios 170 al 227 de la Pieza Nro. 2 del anexo del anexo de pruebas, y marcada “E”, cursantes en los folios 02 al 291 de la Pieza Nro. 3 del anexo de pruebas de la parte actora. Se observa que se refieren a documentales denominadas “Informes enviados a Kimberly Clark Venezuela, C.A del 2008” y denominadas “Estatus de facturas enviados a Kimberly Clark Venezuela, C.A”, impugnadas por la parte demandada conforme se desprende de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada, en razón de ello, no se les confiere valor probatorio y se desecha del proceso aunado al hecho de que no se desprende la intervención de la parte demandada en su elaboración. Así se establece.
5.- en cuanto a la marcada “f”, cursante en el folio 292 de la pieza nro. 3 del anexo de pruebas de la parte actora. se verifica que se refiere a un disco compacto, impugnado por la parte demandada, verificándose que tal unidad de almacenamiento de datos no es el medio idóneo o adecuado para traer al proceso las afirmaciones o negaciones de los hechos que se pretenden probar, por lo cual no debió ser admitido, pues, si bien nuestro ordenamiento jurídico permite la libertad de medios, acorde al artículo 395 del código de procedimiento civil y el artículo 70 de la ley orgánica procesal del trabajo, no obstante, los citados artículos expresan que deben ser evacuadas conforme a la ley y si no hay forma establecida se aplicarán por analogías las disposiciones relativas a los medios semejantes, siempre y cuando se realice su evacuación a través de de un proceso práctico, eficaz y rápido que brinde efectivamente tutela judicial, adaptable a los avances tecnológicos, sin menoscabar el derecho a la defensa y el debido proceso, razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece.
6.- Con relación a las marcadas G, cursantes en los folios 293 al 300 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 3 del anexo de Pruebas de la parte actora. Se observa que se refiere a Comprobantes de retención de impuesto sobre la renta, demostrándose que la empresa Kimberly Clark Venezuela obraba como agente de retención del hoy accionante durante el año 2007, se le confiere valor probatorio. Así se establece.
Prueba de informes:
En cuanto a la información solicitada a la entidad financiera Banesco, Banco Universal. Se observa que consta respuesta en los folios 148 y 149 de la pieza principal, verificándose que si bien remite las transacciones de crédito efectuadas a favor del demandante por la empresa KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A. durante los meses de octubre del año 2006 hasta el mes de julio del año 2009, sn embargo, no se desprende el motivo o concepto de los mismos, en razón de ello, no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece.
Prueba de exhibición de documentos:
Se observa que la parte promovente solicito la exhibición de los siguientes documentos: originales llevados por el Área de Distribución – Dpto. de Seguridad y Control de Pedidos de la Empresa KIMBERLY CLARK VENEZUELA C.A., identificados como SOLICITUD DE SUPERVISIÓN VIAL con los Nros. 9453, 16463, 16140, 16239, 16249, 16454, 15359, 15416, 15448, 15449, 15450, 13557, 13556, 13558, 13555, 13559, 13560, 13564, 13567, 13580, 13584, 13583, 13582, 13581, 13587, 13586 y 13590. Al respecto, se verifica que la dicho medio probatorio no debió ser admitido ya que se verifica que la parte promovente utiliza dos medios probatorios para demostrar un mismo hecho, toda vez que se observa que las mismas fueron promovidas a su vez como documentales, siendo que tal situación no se encuentra permitida en el proceso por cuanto atenta contra el ejercicio del derecho a la defensa, en razón de ello, resulta inoficioso pronunciarse respecto a su valoración, por lo que se ratifica lo anterior. Así se establece.
Prueba de testigos:
Promovió como testigos a los siguientes ciudadanos: JHONNY LINDARTE JOSE MEJIAS, CARLOS EUGARDO RAMIREZ RODRIGUEZ, JESUS GUILLERMO ARIZA FARIÑEZ, EUGARDO ALBERTO RAMIREZ, RAUL HUMBERTO D’LIMA, ALFREDO JOSE RODRIGUEZ, RICHARD JAVIER VALENCIA OVIEDO, BELKIS ZORAIDA VALERO, LUIS ALBERTO CHACON DURAN, GREGORIO GUZMAN GOMEZ, CARMEN ROSA KINSLER HERNANDEZ, TITO LEONARDO ROSALES COLMENARES, JUAN PABLO SUAREZ GONZALEZ, WILFREDO ANTONIO GARSEDES, LUIS RAUL SEIJAS ZORRILLA, GIULIETTA PIERINI, CARMEN VICTORIA MESA HERNANDEZ, CARLOS LANDASAVAL y RHONNY VILLEGAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros: 13.929.696, 15.497.856, 6.151.559, 7.294.224, 6.546.503, 10.368.067, 11.016.334, 5.676.834, 13.688.193, 8.872.380, 15.301.545, 15.566.304, 12.167.230, 5.579.370, 6.904.416, 6.559.128, 6.501.714, respectivamente.

Con relación al testigo RAÚL HUMBERTO D’ LIMA, titular de la cédula de identidad V-6.546.503, a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas por las partes, manifestó: Que conoce al Sr. Luis Oliveira, de Kimberly Clark Venezuela C.A; que se desempeñaba como oficial de valores y escolta vial; que prestaba servicio para la empresa Mac Servicio General y lo conocía porque era escolta de Kimberly Clark Venezuela C.A; que el demandante era el Jefe de Seguridad de la caravana ruta Ureña-Maracay; que el ciudadano Luis Oliveira era el supervisor de ruta, el que llevaba la batuta en todo esto; que recibía instrucciones del Señor Luis Oliveira; que él (testigo) trabajaba también para otra compañía. Conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a la declaración rendida por el ciudadano Raúl Humberto D’Lima, como demostrativa que el hoy demandante, ciudadano Luis Oliveira, prestaba sus servicios no solo para la demandada sino también para otra empresa como lo es Mac Servicio General, que era el que impartía instrucciones. Así se decide.
Con relación a la declaración del testigo EUGARDO ALBERTO RAMIREZ, titular de la cédula de identidad V-7.294.224, a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas por las partes, respondió: que conoce al Sr. Luis Oliveira, de San Antonio del Táchira, Ureña, porque lo acompaña como escolta; que el Sr. Luis Oliveira trabajaba para Kimberly Clark Venezuela C.A., como coordinador del transporte en Ureña; que el Sr. Luis Oliveira era coordinador de la ruta, que el Sr. Luis Oliveira custodiaba los camiones, para no desviar los camiones, que era el ojo trasero de la caravana; que él le rendía cuentas al Sr. Luis Oliveira y a la vigilancia de Kimberly Clark Venezuela C.A; que trasladaban pañales desechables y toallas sanitarias; que lo conoce desde hace tres (3) años atrás, 1998, que él (testigo) trabajaba en otra compañía en Ureña; que él (testigo) le hacía de acompañante; que él (testigo) no trabaja para Kimberly Clark Venezuela C.A.; que si trabaja con el Sr. Luis Oliveira; que no puede decir cuándo fue el ingreso y cuándo fue el egreso del Sr. Luis Oliveira; que no le constan los ingresos del Sr. Luis Oliveira en Kimberly Clark Venezuela C.A. Este Tribunal no le otorga valor probatorio a la declaración rendida por el ciudadano Edgardo Alberto Ramírez, toda vez que su testimonio es contradictorio, al establecer que le rendía cuentas al Sr. Luis Oliveira, que el Sr. Luis Oliveira trabajaba para Kimberly Clark Venezuela C.A; que trabajaba en otra compañía en Ureña ( el testigo) y que le hacía de acompañante (al hoy demandante), por lo que se desecha del proceso. Así se establece.
Respecto a la declaración del ciudadano LUÍS RAÚL SEIJAS ZORRILLA, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-12.167.230; a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas por las partes, respondió: que conoce al Sr. Luis Oliveira; que lo conoce de Kimberly Clark Venezuela C.A; que el Sr. Luis Oliveira sí trabajó en Kimberly Clark Venezuela C.A. como jefe en el área de Seguridad y Control de Pérdida; que se traía mucha mercancía, pañales, papel higiénico, toallas sanitarias; que el Sr. Luis Oliveira le impartía instrucciones; que la ruta o viaje más importante era el de Ureña hasta Maracay; que se imagina que Luis Oliveira tenía ayudantes porque él solo era imposible. No se le confiere valor probatorio valor probatorio, toda vez que su testimonio nada aporta a la resolución de los hechos que se suscitan en el presente asunto. Así se decide.
En cuanto al testigo JESÚS GUILLERMO ARIZA FARIÑEZ, titular de la cédula de identidad V-6.151.559; a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas por las partes, manifestó: que el Sr. Luis Oliveira les ordenaba en Ureña las siguientes caravanas; que el Sr. Luis Oliveira era representante de Kimberly Clark Venezuela C.A; que el Sr. Luis Oliveira se reunía con ellos (conductores) y les asignaba las caravanas; que recibía instrucciones del Sr. Luis Oliveira; que salían de Ureña y organizaban la Ruta de Barinas hasta llegar a Maracay; que trasladaban mercancía de Kimberly Clark Venezuela C.A., pañales, servilletas; que el Sr. Luis Oliveira les daba cursos de entrenamiento como escoltas; que el Sr. Luis Oliveira era el representante de Kimberly Clark Venezuela C.A. Se le confiere valor probatorio, desprendiéndose de su contenido, que el hoy demandante, ciudadano Luis Oliveira era quien se reunía con los conductores, impartía instrucciones a los conductores, les asignaba las caravanas y rutas para el traslado de mercancías de la empresa accionada, e impartía cursos de entrenamiento como escoltas. Así se decide.
Con relación a la declaración del ciudadano CARLOS EUGARDO RAMIREZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad V-15.497.856; a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas por las partes, respondió: que conoce al Sr. Luis Oliveira de vista; que lo conoce de Ureña, cuando iba para allá; que el Sr. Luis Oliveira era supervisor de rutas de camiones; que se imagina que era representante de Kimberly Clark Venezuela C.A; que se comunicaban vía telefónica; que trasladaban productos de Kimberly Clark Venezuela C.A; que no trabajaba para Kimberly Clark Venezuela C.A. como tal; que el centro de operaciones fue Ureña; que no conoce las fechas de ingreso y egreso del Sr. Luis Oliveira a Kimberly Clark Venezuela C.A; que a él le cancelaba el camionero. Esta alzada desecha el testimonio rendido toda vez que se verifica que la testigo incurre en contradicciones, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se decide.
En cuanto a los testigos JHONNY LINDARTE JOSE MEJIAS, ALFREDO JOSE RODRIGUEZ, RICHARD JAVIER VALENCIA OVIEDO, BELKIS ZORAIDA VALERO, LUIS ALBERTO CHACON DURAN, GREGORIO GUZMAN GOMEZ, CARMEN ROSA KINSLER HERNANDEZ, TITO LEONARDO ROSALES COLMENARES, JUAN PABLO SUAREZ GONZALEZ, WILFREDO ANTONIO GARSEDES, GIULIETTA PIERINI, CARMEN VICTORIA MESA HERNANDEZ, CARLOS LANDASAVAL y RHONNY VILLEGAS, titulares de las cédulas de identidad números 13.929.696, 10.368.067, 11.016.334, 5.676.834, 13.688.193, 8.872.380, 15.301.545, 15.566.304, 5.579.370, 6.904.416, 6.559.128 y 6.501.714, respectivamente; se verifica que los mismos no comparecieron a los fines de su evacuación, por lo que el Juzgado A Quo declaro desierto el acto, en razón de ello, nada se valora.
Al respecto, se observa que la parte recurrente ante este Tribunal solicito la reposición de la causa al estado de que fueron evacuados nuevamente los mencionados testigos, bajo el fundamento exclusivo de que por cuanto la Juez del juzgado A Quo, dejo constancia en la sentencia recurrida de que la grabación de la audiencia de juicio celebrada tiene el sonido correspondiente, con la excepción que en fase de evacuación de los testigos promovidos por la parte actora, la reproducción audiovisual carece totalmente de sonido y a su entender, la misma viola el derecho a la defensa, las disposiciones contendidas en el Código de Procedimiento Civil y en la Constitución Vigente.
Ante tal solicitud y fundamentos, este Tribunal considera necesario precisar a la parte actora que el Derecho a la defensa constituye una garantía constitucional donde se asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones (probarlas y controvertirlas), con la seguridad de que van hacer valoradas en la sentencia conforme a derecho, en este sentido, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional que el derecho a la defensa comprende principalmente el derecho a ser oído dentro de un procedimiento legalmente establecido, la posibilidad de presentar los argumentos que en su defensa pueda a portar al procedimiento el particular y las pruebas que permitió desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración, el derecho de acceso al expediente, y a examinar en cualquier estado las actas que componen, verificándose de las actas procesales que conforman el presente asunto la participación activa de la parte actora, por lo que mal puede invocar la violación de tal derecho por parte de la recurrida. Así se establece
Determinado lo anterior, y en cuanto al argumento precisado por la parte recurrente para ser evacuados los testigos promovidos nuevamente, esta Juzgadora hace referencia y vincula al presente asunto, la decisión de fecha 30/02/2009, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en el caso contra la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PRERREDUCIDOS CARONÍ C.A., (VENPRECAR), en la cual hace referencia al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 349 de fecha 1º de abril de 2008 (caso: Larry Dwight Coe, contra la empresa Supercable Alk Internacional, C.A.,) donde se estableció:
(…) cabe señalar que la legislación ha querido que la reposición de los juicios ocurra excepcionalmente en base a los principios de estabilidad y economía procesal. Es por ello, que la Sala deberá considerar el fundamento de lo decidido por la Alzada, para determinar si la denuncia que se formula es capaz de alterarlo o si impide por omisión de pronunciamiento o de fundamentos el control de la legalidad, y antes de declarar la nulidad del fallo por defectos como el que se denuncia en el presente caso, será necesario determinar si el mismo, a pesar de la deficiencia alcanzó el fin el cual no es otro que resolver la controversia con fuerza de cosa juzgada, posibilidad de ejecución y suficiente garantía para las partes” (subrayado de ese Tribunal)

En este sentido, del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que antes de declarar la nulidad del fallo y ordenar la reposición de la causa, resulta necesario establecer si el acto impugnado alcanzó su fin, es decir, resolvió la controversia con fuerza de cosa juzgada y la posibilidad de ejecución con garantías suficientes para las partes.
En este orden de ideas, advierte este Tribunal que de la lectura íntegra de la sentencia recurrida, se observa que la Juzgadora del a quo atendiendo a los Principios de Inmediación y Concentración Procesal, realizo transcripciones de las preguntas y respuestas efectuadas y formuladas por los testigos evacuados en la celebración de la audiencia de juicio oral pública y contradictoria de fecha 07 de noviembre de 2012, constatándose de esta manera, que si bien es cierto se constata una falla técnica de reproducirse el audio de la audiencia de juicio respecto a la evacuación de este medio probatorio, no menos cierto resulta que, dicha omisión no resulta determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que el a quo en cumplimiento del artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció en el texto de la sentencia definitiva la imposibilidad de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio sobre este punto, efectuando transcripciones en la misma, sobre cuyos hechos declarados, no hizo observación alguna el recurrente en cuanto a una posible tergiversación de las declaraciones emitidas, para entonces, poder sopesar la posibilidad de una nueva evacuación, que en ningún caso, tendría que reponerse por cuanto en ese sentido, de considerarlo necesario el Juzgado Superior está perfectamente legitimado y facultado, de considerarlo necesario, para efectuar la evacuación respectiva, garantizando obviamente el control de la prueba; por lo que mal podría declarase la reposición solicitada, toda vez que el acto atacado de nulidad alcanzo su fin, máxime, cuando lo pretendido por el actor, fue resuelto por la Juzgadora de Primera Instancia, siendo que, las deposiciones transcritas – recogidas por la juzgadora de instancia - fueron analizadas por la Juzgadora del Tribunal A Quo dentro de las facultades y reglas de la sana crítica, la cual ha sido definida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1395 del 29 de Noviembre de 2010, la cual a su vez alude a la sentencia Nº 1501 del 10 de Noviembre de 2005 (caso Leonidas Parra Castro contra la sociedad mercantil Ruedas de Aluminio, C.A.), en los siguientes términos:

“La sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. (…) La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba.”

En atención a las consideraciones que anteceden, es por lo que este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud de reposición de la causa solicitada por la parte actora bajo los argumentos utilizados por esta ante este Tribunal de Alzada. Así se establece.
Pruebas promovidas por la parte demandada (folios 75 al 83 de la pieza principal):
-Pruebas documentales:
1.- En cuanto a las cursantes en los anexos de pruebas de la parte demandada en los folios 02 al 253 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 1; folios 02 al 228 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 2; folios 02 al 119 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 3. Se observa que las mismas se refieren a facturas y solicitudes de supervisión vial, verificándose de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada, que la parte actora, impugna las denominadas facturas, verificándose que la referida impugnación fue realizada de forma genérica, por lo que la parte demandada insistió en su valor probatorio, en este sentido, este Tribunal constata que las facturas impugnadas se relacionan dentro de su descripción con las solicitudes de supervisión vial que realizaba la empresa, las cuales a su vez fueron promovidas como documentales a su vez por la propia parte actora, y que las mismas al vinculadas con la prueba de informe que posteriormente esta Alzada procederá a pronunciarse respecto a su valoración, razón por la cual se le confiere valor probatorio, desprendiéndose de su contenido, las actividades propias del comercio que ejerce el actor como resultado de la contratación habida entre la empresa Kimberly Clark Venezuela, C.A y el accionante Luis Enrique Oliveira Soto. Así se decide.
-Prueba de informe:
1.- En cuanto a la dirigida al SENIAT, ubicado en la Avenida Paseo Cabriales, Valencia, Estado Carabobo. Se observa que consta respuesta cursante en los folios 153 y 154 de la pieza principal del expediente, comunicación signada SNAT/INTI/GRTI/RCNT/SM/AR/SC-2011-2378, de fecha 21/10/2011, desprendiéndose de su contenido, las obligaciones y comportamiento Tributario de impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado durante los años 2006, 2007, 2008 y 2010, del accionante Luis Enrique Oliveira Soto, confiriéndosele valor probatorio. Así se establece.
2.- Respecto a la solicitada al Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda. Se verifica que consta a los folios 168 al 209 de la pieza principal del expediente resultas, desprendiéndose de su contenido que el ciudadano Luis Oliveira, es accionista de la sociedad mercantil SECURITY D&E C.A. desde el 27 de septiembre de 2004, siendo que su objeto está constituido por la vigilancia y protección de propiedades, con duración de cuarenta (40) años, se le confiere valor probatorio. Así se establece.
3.- En cuanto a la dirigida al SENIAT. Se observa que consta respuesta de las mismas cursantes en los folios 240 al 268 de la pieza principal del expediente, desprendiéndose de su contenido las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado efectuadas por la empresa SECURITY D&E C.A., donde el hoy demandante funge como presidente y representante legal, correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007 y que la misma es clasificada como contribuyente ordinario, confiriéndosele valor probatorio. Asi se establece.
Prueba testimonial:
Fue promovido como testigo al ciudadano JOSE MANUEL ANTELO SOSA, sin embargo, se verifica de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada, que el mismo no compareció a rendir declaración, por lo que el acto fue declarado desierto, en razón de ello, nada se valora. Así se decide.
Establecido lo anterior, en razón de los fundamentos utilizados por la parte actora ante esta Alzada, debe determinar esta Alzada, si la accionada logró desvirtuar la presunción de laboralidad.
En este sentido, esta Superioridad, verifica que la Sala de Casación Social, en casos similares al presente, ha señalado que:
“(...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo:
Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)
(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra.
Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).
De tal manera, esta Superioridad cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes intervinientes en el presente juicio, en búsqueda del hecho real allí contenido, o sea, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral entre las partes.
Ciertamente una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en señalar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, es decir, la existencia de una relación de derecho común.
En este sentido es oportuno apuntar que la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:
“Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.
Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:
“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).”
Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:
“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”.
“Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.
“Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.
De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
La precedente reflexión que fuera esbozada, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.
Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.
Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo.
Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta.
Gran interés ha despertado en el derecho comparado, la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.
Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales las Sala de Casación Social ha advertido de la manera que sigue:
“Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).”
Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La dependencia o subordinación, si es que se manejan como sinónimos, tradicionalmente ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo.
Ahora bien, la aceptación clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Asimismo, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio.
Mas, no por ello, se puede estigmatizar a la subordinación o dependencia como un elemento inútil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad productiva ordenada por otro, de ella (la subordinación) precisamente dependerá la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motivó a relacionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio.
De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica.
Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Alzada determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.
Evidentemente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente.
Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones interpretativas, doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica en comento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena.
Pues bien, observa esta Alzada, que la vinculación que existiera entre las partes litigantes en la presente causa, estriba en que las actividades desempeñadas por el demandante ciudadano Luis Enrique Oliveira Soto, por la prestación del servicio de seguridad y acompañamiento de despacho de productos para la demandada Kimberly Clark Venezuela C.A, se corresponde a una prestación de servicio de naturaleza mercantil.
Determinado lo anterior, es importante destacar a objeto de la resolución del presente asunto, que, como contraprestación a la prestación del servicio, la parte actora, alega percibía, pagos que eran depositados de manera mensual, conforme a lo afirmado en el escrito libelar, que cumplía un horario y que este una vez que efectuaba los viajes respectivos, debía emitir una bitácora de corrido especificando cada uno de los detalles del viaje, por lo que alega que debía reportar constantemente cada uno de los viajes realizados. Así se declara.
En este sentido, a pesar de la relevancia que alcanzaran a tener las particularidades referidas a los fines de calificar tal relación como laboral o no, lo esencial se circunscribe en determinar, si la prestación de servicio se ejecutó por cuenta ajena, en dependencia y de manera remunerada.
Como consta en el libelo de la demanda, la parte actora calificó la relación que las unió con la empresa demandada, como laboral, basándose para ello, en la presencia del elemento subordinación o dependencia, circunscrito éste, claro está, en las órdenes e instrucciones dictadas por la demandada en ejercicio de su poder de dirección.
De tal manera, que la tarea de este Tribunal Superior es la de verificar si la nota de subordinación, sobreviene a la inclusión de la parte actora en una unidad donde el orden de los factores de producción los imponía la parte demandada, lo que posibilitaba a esta última se apropiase del valor o fruto de la ejecución de su servicio.
En este sentido, esta Alzada considera necesario transcribir lo señalado por la sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, dictada por la Sala de Casación Social, sobre los mecanismos utilizados por la doctrina laboral a fin de verificar lo expuesto en el párrafo anterior, sistema o mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”; señala entonces la sentencia:
“Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”.
(Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)’.
Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.
No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que
ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la
exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de
Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso
Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.”

En orientación al marco referencial anteriormente expuesto, en perfecta sintonía con la juzgadora a-quo, conforme lo probado en el presente juicio, se comprueba que el accionante Luis Enrique Oliveira Soto, prestó el servicio a la hoy accionada realizando servicios de seguridad, y se verifica que, en el presente asunto quedaron demostrados los siguientes hechos: De la declaración de los propios testigos promovidos por la parte accionante del presente asunto, se desprende, del testimonio de ciudadano Jesús Guillermo Ariza Fariñez, titular de la cédula de identidad V-6.151.559; que el hoy accionante era quien ordenaba y asignaba las caravanas a efectuar, era quien se reunía con los conductores; era quien realizaba las instrucciones, organizaba las rutas que salían de Ureña y de Barinas hasta llegar a Maracay; que el accionante Luis Oliveira era quien daba cursos de entrenamiento como escoltas, verificándose que en tales hechos no intervino al demandada.- Igualmente, se desprende de la declaración del ciudadano Raúl Humberto D’Lima, que el hoy accionante Luis Oliveira, prestaba sus servicios no solo para la demandada sino también para otra empresa como lo es Mac Servicio General y era quien impartía instrucciones, demostrándose de esta manera que el actor nunca estuvo limitado por un contrato de exclusividad para con la recepcionista del servicio, puesto que no se observa la imperiosidad de que la misma la desarrollara únicamente para con la demandada. Así se decide.
Igualmente quedo demostrado, de las documentales cursante en los folios 03 al 28 de la pieza Nro 1 de la parte actora, denominadas Plan de Ruta, que el accionante llevaba el control de las rutas que realizaba a la hoy demandada para prestación del servicio conforme a las solicitudes de supervisión vial con indicación de las fechas de salida, horas de salida, destino, número de embarque, identificación de los conductores y datos de los vehículos que presentaba la demandada al hoy accionante, conforme se desprende de las documentales, cursantes en los folios 29 al 55 de la pieza Nro. 1 de la parte actora, por lo que no se desprende que el accionante tenía un horario fijado por la accionada, ni tampoco se constata que estuviera obligado a cumplir con una jornada habitual de trabajo para la demandada, siendo que, como resultado de la contratación mercantil habida entre la empresa Kimberly Clark Venezuela, C.A y el accionante Luis Enrique Oliveira Soto, se verifica que tal actividad comercial, se patentiza se encontraba soportada con la emisión de facturas que realizaba el accionante por la prestación del servicio realizado por las asesorias de supervisión y auxilio vial requeridas por la demandada mediante las solicitudes de supervisión vial, como se desprende de los anexos de pruebas de la parte demandada en los folios 02 al 253 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 1; folios 02 al 228 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 2; folios 02 al 119 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 3. Igualmente, quedo demostrado, que el accionante ciudadano Luis Oliveira, es accionista de la sociedad mercantil SECURITY D&E C.A. desde el 27 de septiembre de 2004, siendo que su objeto está constituido por la vigilancia y protección de propiedades, verificándose que la contraprestación por la naturaleza del servicio prestado la demandada, era significativamente superior a la remuneración que pudiera percibir un trabajador bajo el esquema laboral que dice el demandante desempeño para la accionada, conforme se desprende de las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, que consta en la respuesta emanada del SENIAT cursantes en los folios 240 al 268 de la pieza principal del expediente. Así se establece
Con todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que las partes trajeron a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el ciudadano Luis Enrique Oliveira Soto presto sus servicios de seguridad y acompañamiento de despacho de productos, que utilizaba su propios trabajadores e implementos para realizar la anterior actividad y que por esa actividad, el accionante fijaba el momento que debía cancelar la hoy demandada, aunado al hecho de que el actor mantenía durante el tiempo de prestación del servicio alegado, obligaciones Tribunatrias tanto por impuesto sobre la renta (ISLR) como por impuestos por valor agregado (IVA), y que paralelamente a esto era accionista de la sociedad mercantil SECURITY D&E C.A. desde el 27 de septiembre de 2004, cuyo objeto era la vigilancia y protección de propiedades. Así se establece
De todo lo anterior, debe concluir esta Alzada que fue demostrado que lo que existió en el presente asunto fue una relación de tipo mercantil entre dos la empresa accionada y el ciudadano, hoy demandante, Luis Enrique Oliveira Soto; por lo cual, es forzoso concluir, como antes se determinó, que no existió entre la demandada y el demandante una relación de naturaleza laboral. Así se decide.
Por las razones antes expuestas, esta Superioridad debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, confirmar el fallo apelado y sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide.
IV
D E C I S I Ó N
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: SE CONFIRMA en toda su extensión la anterior decisión en los términos antes expuestos y se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS OLIVEIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de identidad N°: 6.206.597, contra la sociedad mercantil KIMBERLY CLAK VENEZUELA C.A, antes identificada. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte demandante, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de cierre y archivo.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los 14 días del mes de febrero de 2013. Año: 203º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza Superior,

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ANGELA MORANA GONZALEZ

La Secretaria,

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KATHERINE GONZALEZ TORRES

En esta misma fecha, siendo 03: 25 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
La Secretaria,

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KATHERINE GONZALEZ TORRES

Asunto. Nº DP11-R-2012-000466
AMG/kg/mr.