TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO
JUDICIAL LABORAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En fecha 10 de agosto de 2013, la sociedad mercantil DROGURIA COBECA CENTRO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nro. 36, Tomo 183-A, de fecha 27/11/2002, representada por el profesional del Derecho Gustavo Adolfo Garcia Gadea, inscrito en el Inoreabogado bajo el Nro. 116.713, según instrumento poder autenticado por la Notaría Pública Primera de Maracay, de fecha 27 de julio de 2009, inserto bajo el Nro. 69, Tomo 91, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, quien interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos Contra el Acto Administrativo de CERTIFICACION identificado con el No.0058-12, de fecha 09 de febrero de 2012, dictada por la Ciudadana Carmen Zambrano, en su carácter de Medico adscrita a la Dirección Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Aragua, notificado a su representada el dia 15 de marzo de 2012, la cual CERTIFICA que se trata de Prominencia Discal C4-C5 y C5-C6 CCOD. CIE-10-50.0), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la ciudadana DORIS YAJAIRA NIEVES PEREZ, una discapacidad parcial permanente.
El asunto fue distribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral, el 10 de agosto de 2012, y le correspondió su conocimiento a este órgano jurisdiccional. (Folio 43).
En fecha 19 de septiembre de 2012, se admitió el Recurso de Nulidad, y con relación a la petición cautelar se ordenó la apertura de cuaderno por separado para su tramitación, por lo que se le exhorto a la parte recurrente aportar los juegos de copias fotostáticas simples necesarios para su certificación por secretaria, para la apertura del cuaderno separado de medidas, siendo consignados mediante diligencia de fecha 18 de enero de 2013 y en fecha 28 de enero de 2013, mediante auto se ordeno su apertura. (Folios 65 y 66)
Ahora bien, para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El fundamento de la parte Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:
-Que la Ciudadana Doris Yajaira Nieves Pérez, se desempeño en el cargo de despachador., desde el 04 de agosto de 2009 hasta el dia 31 de marzo de 2011.
-Que durante ese tiempo se mantuvo una suspensión de la relación de de trabajo de forma continua e ininterrumpida, por lo que tuvo un periodo de reposo de 129 días.
Que la Certificación dictada por la Dirección de Salud de los Trabajadores del Trabajo del Estado Aragua, según el expediente Nro. ARA-12-0014, en el procedimiento de investigación de origen de la enfermedad en contra de su representada, viola el derecho a ala defensa y la garantía del debido proceso.
Que, la providencia administrativa contiene vicios de nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa y al debido proceso y prescindencia del procedimiento legalmente establecido en virtud de que omitió conceder a su representada la oportunidad para presentar sus alegatos y pruebas.
Que, la providencia administrativa contiene vicios por violación al derecho a la defensa y al debido proceso en la valoración de los medio probatorios no controlados a los procedimientos legalmente establecidos.
Que, la providencia administrativa se encuentra viciada por falso supuesto de hecho por errónea apreciación de los hechos que se desprenden de los documentos que son parte y constan en los autos del expediente administrativo.
Que, por las razones antes mencionadas solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido.
II
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
En relación a los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de los efectos a saber fumus boni iuris y periculum un mora, señala que las actuaciones consecutivas y subsiguientes en la continuidad del procedimiento administrativo causan graves perjuicios a su represnetada derivada de las actuaciones por omision o quebrantamiento de formas sustanciales del procedimiento ejecutadas de manera concurrente, cumpliéndose de esta manera con los requisitos de procedencia para la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Así, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, perfecciona el ordenamiento positivo en cuanto al sistema cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).
En la presenta causa, la Recurrente en nulidad peticiona la suspensión del Acto Administrativo contenido en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, como medida cautelar de suspensión de efectos contra la certificación No. 0058-12, de fecha 09 de febrero de 2012, dictada por la Ciudadana Carmen Zambrano, en su carácter de Medico adscrita a la Dirección Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Aragua, notificado a su representada el día 15 de marzo de 2012, la cual CERTIFICA que se trata de Prominencia Discal C4-C5 y C5-C6 CCOD. CIE-10-50.0), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la ciudadana DORIS YAJAIRA NIEVES PEREZ, una discapacidad parcial permanente.
Visto lo anterior, para resolver la petición de Medida Cautelar de suspensión del acto administrativo cuya nulidad se solicita, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
A objeto de que proceda la suspensión solicitada del acto administrativo en referencia, se deben cumplir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar, y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano, y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria.
En este sentido, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.
El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.
Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.
Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.
Así, oportuno es transcribir, parte atrayente de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:
“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.
Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.”
Con vista a los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:
En este contexto, se tiene que a juicio de esta administradora de justicia, en relación al “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:
“La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.” (Omissis.) “Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.”

Ahora bien, la parte actora solicita se acuerde la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido “en razón de que su ejecución causa graves perjuicios a la empresa recurrente”, no obstante, se verifica que la recurrente no especifica ni precisa en forma alguna cuáles son esos graves perjuicios que causaría la ejecución de la providencia cuya nulidad solicita y además, no consignó elemento alguno por medio de los cuales este Tribunal pueda verificar el eventual daño irreparable y en este orden, al no aportar, en criterio de quien suscribe, elementos suficientes y precisos que pudieran permitir a esta Sentenciadora concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, en caso de que en la misma pudiera haber una orden de pago. (Vid. Sentencia N° 00507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 20 de mayo de 2004); siendo que, es preciso destarar a su vez, que en caso de que eventualmente se declarase la nulidad del acto administrativo recurrido, el recurrente podría solicitar la repetición de los pagos en que hubiese incurrido a tales efectos. (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007).
En razón de lo anteriormente expuesto, a juicio de esta Sentenciadora, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la medida cautelar solicitada .Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la petición de la Medida Cautelar de Suspensión de los efectos en contra del Acto Administrativo contenido en la CERTIFICACION identificado con el No.0058-12, de fecha 09 de febrero de 2012, dictada por la Ciudadana Carmen Zambrano, en su carácter de Medico adscrita a la Dirección Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Aragua, notificado a su representada el dia 15 de marzo de 2012, la cual CERTIFICA que se trata de Prominencia Discal C4-C5 y C5-C6 CCOD. CIE-10-50.0), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la ciudadana DORIS YAJAIRA NIEVES PEREZ, una discapacidad parcial permanente.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los cuatro (04) días del mes febrero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,
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ANGELA MORANA GONZALEZ
LA SECRETARIA,

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KATHERINE GONZALEZ
En esta misma fecha, siendo 11:00 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

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KATHERINE GONZALEZ
ASUNTO: CUADERNO DE MEDIDAS No. N° DP11-N-2012-000178
AMG/KG/mcrr