TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
**Sentencia Definitiva
Exp. 2012-1755

En fecha 22 de mayo de 2012, el abogado David José Yuste Roa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.181, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SANDRY MARGARITA GARCIA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.340.827, consignó ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000046, de fecha 22 de febrero de 2012, que acordó la destitución del cargo de Técnico de Equipos Médico I, adscrita a la Clínica Popular El Valle.

Previa distribución de causas, efectuada en esa misma fecha, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe ese mismo día.

Luego de ello, en fecha 25 de mayo de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 20 de septiembre de 2012, el presente recurso fue contestado por la representación de Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS).

El día 11 de octubre de 2012 se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio.

Se dejó constancia que ambas partes promovieron pruebas, siendo proveídas mediante auto en fecha 02 de noviembre de 2012.
En fecha 08 de noviembre de 2012 se dejó constancia mediante actas que los ciudadanos Martha Marrón, Elida Colina, Gubert Estrada y Miriam Mago, no comparecieron al acto de testigo, todo ello en virtud de la prueba promovida por la parte querellante y debidamente admitida en el auto de admisión de pruebas de fecha 01 de noviembre de 2012.

En fecha 09 de noviembre de 2012 este Tribunal dejó constancia mediante actas de la incomparecencia de las ciudadanas Daniela Andreína Amaris Bolívar, Carmen Enoes Rosario, Marianela Luzdardo y Maria Eugenia Cortez, todo ello en virtud de la prueba promovida por la parte querellante y debidamente admitida en el auto de admisión de pruebas de fecha 01 de noviembre de 2012.

En fecha 13 de noviembre de 2012, este Juzgado dejó constancia de la incomparecencia de las ciudadanas Yumary Milano Castillo y Margarita Decan, todo ello en virtud de la prueba promovida por la parte querellante y debidamente admitida en el auto de admisión de pruebas de fecha 01 de noviembre de 2012.

Luego de ello este Tribunal fijó audiencia definitiva la cual fue celebrada el día 29 de noviembre de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que su representada ingresó en el Instituto de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 16 de febrero de 1996 en el cargo de recepcionista, luego ocupó el cargo de Técnico de equipo Médico I, identificado con el Nº 85-03301, código de origen 60208109, adscrita a la Clínica Popular El Valle.

Que en fecha 14 de julio de 2011 la Gerencia de Recursos Humanos solicitó la apertura del procedimiento disciplinario en virtud que presuntamente su representada le decomisaron el día 29 de junio de 2011 Insumos Médicos Quirúrgicos, perteneciente a la Institución en la que su representada laboraba.

Explicó que la referida acta omitió los supuestos de derecho a aplicar en relación los hechos.

Adujo que en fecha 22 de febrero de 2012 la administración dictó Providencia Administrativa donde se concluyó que su representada no desvirtuó la imputación que se le hacía en el escrito de descargo y que se concluía que se encontraba incursa en la causal de destitución contemplada en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad.

Denunció la “falta de Motivación errónea” basado a su decir en un falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho en virtud que la Administración durante el procedimiento administrativo no logro demostrar la propiedad de lo objetos que dice haber querido sustraer su representada, por lo que la Providencia resulta nula.

Que el Instituto en la oportunidad correspondiente no presentó prueba alguna como facturas o inventario que corrobora que los insumos médicos decomisados a su representada perteneciera al stok de la Clínica Popular El Valle y que tampoco el Instituto expresó que tales insumos pertenecían a dicha Clínica.

Manifestó que los insumos médicos fueron adquiridos por su representada y sus compañeros pasantes del rotatorio de enfermería que cursa en el Hospital “Dr. José María Vargas” ubicado en San José de Cotiza, Caracas, con dinero de su propio peculio, ya, que a su decir el área de emergencia de dicho Hospital carecía de material quirúrgico.

Alegó que como empleada del Instituto sabe que no puede apropiarse de ningún material médico o medicamento porque tales productos lo puede necesitar algún paciente cuya vida estuviere en riesgo.

Agregó que el acto administrativo que impugna adolece en un vicio en la causa el cual consiste en la “falsedad en los motivos” en los cuales se basó la administración ya que el acto se fundamentó en motivos diferentes a los que debieron de servir de fundamento de la decisión ya que a su decir no fueron tomados en cuenta.

Que hubo una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, ya que si los mismos se hubieren apreciado correctamente la decisión hubiese sido otra.

Que no se demostró que su representada haya tratado de sustraer los insumos médicos, pues de la declaración de ella y de sus compañeros pasantes, se demostró que los insumos médicos lo adquirieron con su propio peculio, pues de haber tenido la intención de hurtarlo no hubiese dejado que le hicieren la revisión de la compañía privada de seguridad.

Que en virtud de todo lo narrado considera que el acto administrativo impugnado “adolece del vicio de falta a los principios de objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza, por lo que pudiéramos estar frente a un acto administrativo con errónea motivación lo que constituye una falta de motivación suficiente”.

Explicó que el acto administrativo si bien contiene una motivación la misma se realizó con una motivación indebida e inadecuada ya que la motivación es contradictoria y así solicitó que fuera declarado.

Finalmente solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000046, de fecha 22 de febrero de 2012, que acordó la destitución a su representada del cargo de Técnico de Equipos Médicos I, adscrita a la Clínica Popular El Valle y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que detentaba en el momento que fue destituida con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, la abogada Eris Coromoto Villegas Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nº 71.040, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Rechazó y contradijo en todas y cada unas de sus partes tanto los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la parte recurrente, por cuanto la misma tuvo acceso al las actas procesales así como cada una de las distintas etapas del procedimiento disciplinario instruido en su contra.

Destacó que la averiguación disciplinaria arrojó que hubo falta de probidad por parte de la hoy querellante en virtud que el día 29 de junio de 2011, tras la revisión rutinaria en la salida del personal por parte de los Oficiales de Seguridad de la empresa Viseoca, C.A., quienes prestan servicio de seguridad privada en el Ambulatorio del Valle, le fueron encontrados entre sus pertinencias insumos médicos quirúrgicos pertenecientes al stok de la Clínica Popular Valle, sin presentar autorización ni orden de salida de los mismos.

Que en el referido expediente disciplinario se cumplió fiel y cabalmente con el debido proceso y el derecho a la defensa de la hoy recurrente derechos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Rechazó que las testimoniales aportadas por la recurrente no fueron tomadas en cuenta ya que la misma promovió como testigos a un grupo de compañeros de trabajo del rotatorio de enfermería que cursa en el Hospital Dr. José María Vargas” con el objeto de demostrar la no sustracción de insumos médicos, siendo todos evacuados y que a su decir se constató que las declaraciones fueron contradictorias.

Contradijo que el acto administrativo carezca de motivación por cuanto en el mismo se señaló los motivos que dieron lugar al acto de acuerdo a los hechos descritos en la solicitud de averiguación administrativa, los cuales son, haberle decomisado a la accionante una serie de insumos médicos quirúrgicos pertenecientes al Instituto, tras la revisión rutinaria durante la salida del personal por parte de los Oficiales de Seguridad de la empresa Viseoca, C.A., demostrándose a su decir la falta de probidad.

Rechazó que el acto administrativo adolezca del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto los hechos encuadran perfectamente en la causal de destitución imputada.

Que hubo medios de prueba suficientes, como fue la verificación de la factura de fecha 04 de junio de 2011 emitida por la compañía Farma Descuentos Propatria, C.A, a través de una comunicación de fecha 30 de noviembre de 2012, suscrita por la Dra. Margarita Decan, donde señaló que la referida factura no fue realizada en dicha farmacia, que la venta no se encontraba registrada en el sistema y que los artículos no se vendían allí.

Que por ello se hace claro que el material quirúrgico decomisado pertenecía al stok de la Clínica Popular El Valle y no a su peculio.

Rechazó la falta de proporcionalidad entre la norma aplicada y el supuesto de hecho ya que la sanción fue proporcional a la falta.

Por las razones anteriores la representación del Instituto solicitó que se declare Sin Lugar la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000046, de fecha 22 de febrero de 2012, que acordó la destitución a su representada del cargo de Técnico de Equipos Médicos I, adscrita a la Clínica Popular El Valle.

Recuerda quien decide que la parte recurrente expresó que el acto administrativo que hoy se impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en virtud que la administración motivó en forma errónea el acto administrativo por cuanto no logró demostrar la propiedad de los insumos quirúrgicos que le fueron decomisados a la querellante de sus pertenencias en la salida de la Clínica Popular El Valle, también explicó que el acto administrativo está fundamentado en motivos distintos a los que se debió tomar como base de la decisión. Por su parte la parte querellada explicó que la decisión fue realizada conforme al principio de legalidad y que la misma está motivada.

Visto lo anterior previo análisis de la presente controversia considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

La Jurisprudencia patria ha establecido que en los procedimientos de naturaleza sancionatoria, la carga de la prueba la tiene la Administración que es a quien corresponde imponer la sanción, teniendo la responsabilidad de investigar y aportar elementos de convicción para demostrar los hechos investigados y desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, por lo tanto, en caso que se establezca sanciones, sin que existan elementos probatorios fehacientes, debe considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contenido en el numeral 2º, del artículo 49 de la Constitución (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Caso: Eduardo Eloy Rodríguez Selas, Vs. Tribunal Disciplinario Del Colegio De Abogados Del Distrito Capital). Sin embargo, lo anterior no es óbice para que el investigado haga uso de los medios de prueba que considere pertinente, todo ello para afianzar la presunción de inocencia.

Así pues la administración en la etapa de decisión procederá a analizar, apreciar adminicular y valorar las pruebas presentadas tanto por el órgano sustanciador del procedimiento disciplinario como las presentadas por el funcionario investigado, en tal sentido el autor Henrique Meier en su libro Teoría de las nulidades en el derecho administrativo. Pág. 443. II Edición) ha establecido que “la Administración dispone de absoluta libertad para elegir, a su árbitro, cuales de las pruebas aportadas por el interesado serán apreciadas y valoradas en la decisión del procedimiento y cuales no se tomarán en cuenta para tal fin”

Del párrafo que antecede se tiene que, la administración tiene la libertad plena de valorar las pruebas dentro de un procedimiento y establecer si las mismas cumplen o no con el fin procesal a la que estaba destinada, de no cumplir con tal fin, la Administración no las tomará en cuenta para la decisión que haya lugar.

Asimismo el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre dijo lo siguiente “La finalidad de la prueba es convencer al Juez a fin de que fije en la sentencia unos hechos como sucedidos o no, para que pueda impartir justicia; (…) el Juez, admitiendo [la prueba] queda en libertad de apreciarla o no cuando llegue el momento de dictar la sentencia correspondiente…” de lo que se entiende que el Juez posee la libertad de apreciar o no las pruebas que fueron admitidas durante el proceso, siendo ello así, aquellas pruebas que valore y aprecie pueden ser consideradas al momento de dictar sentencia.

Así pues el ente administrativo que ejerce la actividad sancionatoria, a través de una actividad intelectual, debe de analizar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de acuerdo con los sistemas de valoración de la prueba, a los fines de fundar una decisión.

Bajo el análisis anterior, pasa este Tribunal a revisar las actas contentivas del expediente disciplinario de la querellante y en tal sentido observa:

 Cursa del folio 03 al 05 del expediente administrativo, ACTA de fecha 29 de junio de 2011, suscrita los ciudadanos Martha Marrón, Elida Colina, Gilbert Estrada y Miriam Mago en su condición de Oficiales de Seguridad los primeros y la última Coordinadora, donde se dejó constancia que la hoy querellante tenía “…CIERTA CANTIDAD DE INSUMOS EN SU BOLSO, PERTENECIENTES AL STOCK DE LA INSTITUCIÓN (…) SE PROCEDE AL DECOMISO DEL MISMO YA QUE NO PRESENTA NINGUNA AUTORIZACIÓN NI ORDEN DE SALIDA, y se realiza el conteo del material: EL CUAL CONSTA DE: UN (01) ADHESIVO DURASPORE 3M, CINCO (05) JERINGAS DE 20CC, SIETE (07) JERINGAS DE 3 CC, CUATRO (04) JERINGAS DE 5 CC, DOS (02) JERINGAS DE 20 CC, DIEZ Y SIETE (SIC) (17) UNIDADES DE SCALP, DIEZ (10) OBTURADORES, CUATRO (04) LLAVES DE TRES VIAS, VEINTI Y DOS (SIC) AGUJAS DE 20, UN (01) YELCO DE 18, VEINTE Y CUATRO (24) YELCOS DE 24 Y TRECE (13) YELCO DE 22…”

 Riela a los folios 13 y 14 del expediente disciplinario, “Acta de Formulación de Cargos” dirigida a la hoy querellante de fecha 17 de agosto de 2011, recibida en esa misma fecha, donde se le informó los hechos por los cuales estaba siendo investigada esto es, estar presuntamente incursa en la causal de destitución contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber presuntamente sustraído del Stock de la Clínica Popular El Valle insumos quirúrgicos, en virtud del chequeo rutinario realizada por la empresa de seguridad que labora en dicha Clínica, donde se le decomisó “Un (01) Adhesivo Duraspore 3M, Cinco (05) Jeringas De 20cc; Siete (07) Jeringas de 3 cc, Cuatro (04) Jeringas de 5 cc; Dos (02) Jeringas De 20 Cc; Diecisiete (17) Unidades de Scalp; Diez (10) Obturadores; Cuatro (04) Llaves de Tres Vías, Veintidós Agujas de 20; Trece (13) Agujas de 23; Once (11) Yelcos de 20, Un (01 Yelco de 18; Veinticuatro (24) Yelcos de 24 y Trece (13) Yelcos de 22…”

 Cursa del folio 16 al 22, escrito de descargo presentado por la hoy querellante de fecha 24 de agosto

 Riela al folio 24 al 27 del expediente disciplinario escrito de descargos de la parte querellante donde promovió documentales y siete (07) testigos.

 Cursa a los folios 34 y 35 del expediente disciplinario, acta de testigo de fecha 10 de septiembre de 2011 a las 02:00 p.m., mediante la se deja constancia de la declaración de la ciudadana ROSA CAROLINA HIDALGO HIDALGO, quien a su decir presenció los hechos presuntamente acaecidos el día 29 de junio de 2011:
“PRIMERA: ¿Diga usted que fue lo que presenció, u observó en la Clínica Popular del Valle (sic)? CONTESTÓ: estaba en la Clínica Popular del (sic) Valle ya que presentaba Síndrome Diarreico y Vomito (sic) desde horas temprana de la mañana, y después de que me atendieron presencie una discusión muy fuerte (...Omissis…). SEGUNDA: ¿Diga la testigo si observó cuando los Funcionarios de Seguridad de la Clínica Popular del Valle, realizaban la revisión corporal o de las pertenencias a la ciudadana SANDRY GARCÍA? CONTESTÓ: si ya que yo estaba saliendo de la mencionada Clínica Popular del Valle, y observe que había un bolso tipo morral y un bolsito pequeño tipo cartuchera de color marrón y había tres (3) inyectadotas, un (1) adhesivo, dos (2) tapone (sic) de vía de sueros y una liga que se coloca en el brazo para agarrar la vena y colocar la aguja, es lo único que vi….”

 Cursa a los folios 40 y 41 del expediente disciplinario, acta de testigo, de fecha 14 de septiembre de 2011 a las 03:20 p.m., mediante la cual se deja constancia de las declaración de la ciudadana DANIELA ANDREINA AMARIS BOLÍVAR quien a su decir presenció los hechos presuntamente acaecidos el día 29 de junio de 2011:
“SEGUNDA: ¿Diga usted si trabaja en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y qué área? CONTESTÓ; No, estudié en el rotatorio (Pasantías), conjuntamente con la ciudadana SANDRY CARCÍA. TERCERA: ¿Diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana SANDRY MARGARITA GARCÍA GIMÉNEZ? CONTESTO SI.
(…Omissis…)
PRIMERA: ¿Diga usted que fue lo que presenció, u observó en la Clínica Popular del Valle (sic)? CONTESTÓ: Yo, estaba esperándola en la entrada del seguro social y cuando yo la vi los vigilantes la detuvieron y le revisaron el bolso y le dijeron que sacara todo, en su bolso tenía un kit de insumos utilizábamos nosotras para los pacientes de otro hospital, ya no había insumos y en el Kit había torniquetes, jeringas, jelcos, obturadores y gasas, los vigilantes la acusaron a ella que lo estaba sacando del seguro (…) sin embargo, yo les dije a ellos que ella no estaba robando nada, porque era de nosotras mismas, de nuestros ahorros, porque en otro hospital no había insumos…”

 Cursa a los folios 55 y 56 del expediente disciplinario, acta de testigo realizada en fecha 22 de septiembre de 2011 a las 02:00 p.m., mediante la cual se deja constancia de las declaración de la ciudadana YASMIN YUMARY MILANO CASTILLO, quien dice ser compañera de clases de la hoy querellante:
“PRIMERA: ¿Diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana SANDRY MARGARITA GARCÍA GIMÉNEZ? CONTESTO SI. SEGUNDA: ¿Diga usted si la ciudadana SANDRY GARCÍA GIMÉNEZ, había comprado algún insumo Quirúrgico, detalle? CONTESTO: Si, nosotras las pasantes del rotatorio comprábamos, algunos insumos por que (sic), si en el hospital no había material era imposible obtener habilidades y destrezas en la profesión que habíamos estudiado, en el hospital Dr. José Maria Vargas (…) QUINTA: ¿Diga usted si tiene interés en la resulta de éste proceso? CONTESTO: No, que se aclare la situación (…) y tengo en mi poder constancia (factura) de los insumos comprados y puedo llevar al lugar donde lo habíamos comprados en los mencionados insumos. SEXTA: ¿Puede usted probar si los mencionados insumos pertenecen al grupo de Rotatorio de Enfermería? CONTESTÓ: si tengo prueba, tengo la factura original la cual consigno en este mismo acto, ya que la misma estaba guardada en mi Kit de Primeros Auxilio…”

 Riela al folio 57 del expediente disciplinario, factura S/N emitida por FARMADESCUENTOS PROPATRIA, realizada a mano de fecha 04 de junio de 2011, a nombre de la hoy querellante, traída al procedimiento disciplinario por la ciudadana YASMIN YUMARY MILANO CASTILLO donde se lee:
CANT. DESCRIPCIÓN VALOR TOTAL
1 ADHESIVO DURAPORES 57
5 JERINGAS DE 20 CC 20
7 JERINGAS DE 3 CC 14
4 JERINGAS DE 5 CC 10
2 JERINGAS DE 1 17CC 01
17 SCALP 31
10 OBTURADORES 40
1 ALGODÓN 500 22
22 AGUJAS DE 20 22
3 AGUJAS DE 23 23
11 YELCO DE 20 60
1 YELCO DE 18 06
1 ALHOL (SIC) 1 LITRO 35
OBSERVACIONES:
CANCELADO TOTAL 344

 Cursa al folio 59 del expediente disciplinario, Oficio Nº 138 de fecha 26 de enero de 2012, suscrito por la Directora General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigida a la Dra. Margarita Decan, regente de la farmacia “FARMA DESCUENTOS PROPATRIA, C.A.” donde le solicitan a la referida ciudadana que informe si la factura que fue consignada en el expediente –anteriormente aludida- fue expedida por la referida farmacia.

 Riela al folio 60, comunicación de la Dra. Margarita Decan, regente farmacia “FARMA DESCUENTOS PROPATRIA, C.A.” de fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual informó que la factura de compra de fecha 04 de junio de 2011, no fue “echa (Sic) por aquí, porque cuando se hace en forma manual, se coloca un número, y es firmada por la persona que la elabora y despacha”, que en la misma aparecen artículos las cuales no venden, manifestando que los empleados habían declarado que no habían emitido tal factura y que “presumo que lo que pudo haber pasado, es que una hoja de Talonario fue extraído en un descuido de la Farmacia.

En tal sentido cursa del folio 62 al 66 del expediente disciplinario Providencia Administrativa contenida en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000046, de fecha 22 de febrero de 2012, el cual se desprende que la querellante fue destituida en virtud que la administración dio por sentado que la ciudadana Sandry Margarita estaba incursa en la causal de destitución referida a la falta de probidad, por cuanto el día 29 de junio de 2011, le fue decomisado insumos quirúrgicos que pertenecían al stock de la Clínica Popular El Valle, “sin autorización previa de orden de salida”, en este orden, se hace necesario traer a colación el contenido parcial del referido acto administrativo:
“…Aprecia quien suscribe que la funcionaria investigada en todo momento indicó que los insumos médicos quirúrgicos que se encontraban en su poder, fueron, adquiridos por ella y un grupo de compañeros del rotatorio de enfermería que cursa en el hospital “Dr. José María Vargas”, situación que pretendió demostrar a través de declaraciones testimoniales, las cuales, en opinión de este Despacho, resultaron contradictorias. Asimismo se pudo apreciar que riela al folio cincuenta y siete (57) factura de fecha 04 de junio de 2011, emitida por Farma Descuentos Propatrias, C.A; a favor de la ciudadana investigada, con la cual se buscaba dejar sentado que tales insumos fueron adquiridos por ella, (…) obstante, este órgano de Consulta, en busca (sic) de aclarar los hechos, solicitó mediante Oficio número 138 de fecha 26 de enero de 2012, a Farma Descuentos Propatria, C.A., se sirviera indicar si efectivamente la Factura indicada anteriormente había sido expedida por ellos, obteniendo respuesta mediante Comunicación de fecha 30 de enero de 2012, suscrita por la Dra. Margarita Decan, Regente, a través de la cual, señaló que esa Factura no fue realizada por dicha farmacia que la venta no se encuentra registrada en el sistema y que los artículos que aparecen en la misma no se venden ahí, por tal motivo, se hace claro que ese material médico quirúrgico que fuera decomisado el día 29 de junio de 2011 pertenecía al stock de la Clínica Popular El Valle y no a la ciudadana SANDRY MARGARITA GARCÍA JIMENEZ, ya que se determinó que los mismos nos fueron adquiridos por su persona (…) quedando sentada la falta de probidad…”

De las documentales anteriores se verifica que los hechos tuvieron lugar en fecha 29 de junio de 2011, tras la revisión de las pertenencias realizadas a la hoy querellante por los Oficiales de Seguridad que laboran en la Clínica Popular El Valle, observaron insumos quirúrgicos que correspondían a: “1 adhesivo duraspore 3M, 5 jeringas de 20cc; 07 jeringas de 3 cc; 4 jeringas de 5 cc; 2 jeringas de 20 cc; 17unidades de scalp; 10 obturadores; 4 llaves de tres vías; 22 agujas de 20; 13 agujas de 23; 11 yelcos de 20; 01 yelco de 18; 24 yelcos de 24 y 13 yelcos de 22-“, lo que llevó a la aprehensión de tales insumos en razón que presuntamente los mismos pertenecían al stock de la Clínica Popular El Valle.

Que luego de ello, en virtud de los hechos señalados, la administración inició una averiguación administrativa a la hoy querellante, observándose que en el transcurso del mismo, se le notificó del inicio del procedimiento haciendo ejercicio de su derecho a la defensa, consignando tanto su escrito de descargo como las pruebas que consideró pertinentes.

Asimismo, del análisis del expediente disciplinario se verifica igualmente, que la ciudadana Sandry García promovió varios testigos con el fin de desvirtuar los hechos imputados por la administración y a su vez uno de ellos, la ciudadana YASMIN YUMARY MILANO CASTILLO consignó una factura a nombre de la hoy querellante, donde a su decir, de la misma se desprendía que los insumos decomisados el día 29 de junio de 2011, eran propiedad de la querellante y no del stock de la Clínica Popular El Valle.
En ese mismo orden, se evidencia que la administración -vista la factura consignada por la testigo antes referida-, envió comunicación a la farmacia emisora de la misma “Farma Descuento Propatria C.A.”, con el fin de que informara si la factura de fecha 04 de junio de 2011 fue expedida por la farmacia, respuesta que se generó en fecha 30 de enero de 2012, suscrita por la Dra. Margarita Decan, regente de la referida farmacia manifestando a través de comunicación dirigida la Consultoría Jurídica del Instituto querellado, que la referida factura no había sido elaborada por ese establecimiento, pero que sin embargo, la misma pertenecía al talonario de su propiedad y que la factura aludida pudo ser “extraíd[a] en un descuido de la farmacia”.

Analizado lo anterior, observa este Tribunal que la administración al momento de decidir concluyó, que los testigos promovidos por la hoy querellante se contradecían y en virtud de ello, se imputó la sustracción de la cantidad de insumos quirúrgicos señalados, aludiendo que los mismos eran propiedad de la Clínica Popular El Valle, lo que según su consideración, configuró la causal de falta de probidad contemplada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, este Tribunal considera preciso destacar que cuando se alega la sustracción y apropiación indebida de un bien, debe demostrarse fehacientemente que ese bien tutelado por el ordenamiento jurídico era propiedad o estaba bajo la custodia de quien lo reclama, debiendo constreñirse a probar razones de tiempo, lugar y especialmente de pertenencia, entendiéndose que la carga probatoria obliga a demostrar dichas afirmaciones, por lo que ante la falta de probanza, deviene entonces la presunción de que ese bien es propiedad de la persona que lo detenta.

En el caso que nos ocupa, de las declaraciones de testigos, esto es, los ciudadanos Daniela Andreina Amaris Bolívar, Yasmin Yumary Milano Castillo, Maria Eugenia Cortez, Danny David Chirinos, (cursa actas de testigos de los folios 40 a 55 del expediente disciplinario) quienes manifestaron ser compañeros de clases de la hoy querellante y afirmaron que los materiales quirúrgicos en cuestión le pertenecían a la ciudadana SANDRY MARGARITA GARCIA toda vez que se encontraban realizando unas pasantías en el Hospital Dr. José María Vargas, es necesario advertir, luego de un análisis detallado del contenida de las mismas que tales declaraciones no resultan contradictorias, a los efectos de verificar a través de los mismos, el lugar, el momento, los sujetos que intervinieron y la forma en que ocurrieron los hechos.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la administración dio por sentado que los insumos quirúrgicos eran propiedad de la “Clínica Popular El Valle”, debe indicarse que de la revisión exhaustiva del presente expediente no se evidenció prueba alguna, que permitiera concluir que los insumos quirúrgicos “decomisados” en fecha 29 de junio de 2011 a la hoy querellante, le pertenecieran –fueran propiedad- de la Clínica Popular El Valle.

Por los razonamientos expuestos se concluye, que la administración no probó de manera fehaciente los hechos que sirvieron de fundamento al acto de destitución, es decir, no probó, ni su presunta propiedad sobre los insumos referidos, ni que la querellante sustrajo de la Clínica Popular El Valle los insumos quirúrgicos, configurándose así el vicio del falso supuesto alegado, respecto a los elementos fácticos que dieron lugar al inicio del procedimiento disciplinario en cuestión y posterior imputación que conllevo a la destitución de la querellante con fundamento a la causal contenida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad.

En razón de ello, debe ésta Juzgadora forzosamente declarar nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000046, de fecha 22 de febrero de 2012, que acordó la destitución del cargo de Técnico de Equipos Médico I, adscrita a la Clínica Popular El Valle, por cuanto la misma incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho ya que la administración fundamentó su decisión en hechos, falsos, vulnerándose así lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la reincorporación de la ciudadana SANDRY MARGARITA GARCIA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº Nº 6.340.827, al cargo de Técnico de Equipos Médicos I, adscrita a la Clínica Popular El Valle o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, tanto en esa ubicación administrativa como en otra previa notificación de la parte, para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de “…demás beneficios dejados de percibir…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia notifíquese al Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº en la Providencia Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000046, de fecha 22 de febrero de 2012, que acordó la destitución del cargo de Técnico de Equipos Médico I, adscrita a la Clínica Popular El Valle.

1.2 Se ordena la reincorporación al cargo de de Técnico de Equipos Médico I, adscrita a la Clínica Popular El Valle o a otro de igual o similar jerarquía.

1.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

1.4 Se niega el pago de los “demás beneficios dejados de percibir”, de conformidad con lo establecido en la presente motiva.

1.5 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,
La Secretaria,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.
**Exp. Nro. 2012-1755/GL