TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 16 de julio de 2013
203º y 154º

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

AGRAVIADO O QUERELLANTE: Oriana Delle Cave Bittolo Bon

ABOGADOS O REPRESENTANTES DEL AGRAVIADO: Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.625 y 97.465.

AGRAVIANTE O QUERELLADO: Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Abg. Yamilet Gamarra Sayago.

Las presentes actuaciones se recibieron en esta Sala en fecha 08 de mayo de 2013, provenientes de la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales, en virtud de la Apelación de Amparo Constitucional interpuesta por los Abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.625 y 97.465, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon, con fundamento en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD

Verificadas las actas que integran la presente causa, se observa que los Profesionales del Derecho Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon, poseen legitimación para recurrir en Alzada.

Asimismo, en fecha 23 de abril de 2013, los Profesionales del Derecho Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar consignaron escrito de apelación; es decir, en tiempo hábil, tal y como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A-quo, cursante al folio 129 del presente cuaderno de apelación, considerándose en tal sentido que la acción fue ejercida oportunamente. Igualmente del mismo se desprende, que los recurrentes fundamentan la apelación en el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal y como consta a los folios 81 al 90 del presente asunto.

En este sentido, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, reza:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”

Del mismo modo se observa al folio 128 del presente cuaderno de incidencias, resulta de boleta de emplazamiento dirigida a la Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, librada por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, recibida en fecha 29 de abril de 2013; y se desprende del cómputo realizado por el precitado Juzgado de Juicio, el cual corre inserto al folio 130 del presente cuaderno de incidencias que la Vindicta Pública no dio contestación al recurso de apelación ejercido por la Defensa.

De esta forma, no encontrándose incurso el presente recurso en ninguna causal de inadmisibilidad, considera la Sala que es procedente ADMITIR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.625 y 97.465, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Sin Lugar la Acción de Amparo Constitucional incoada por los referidos Profesionales del Derecho. Y así se declara.

CAPÍTULO I
DEL ESCRITO DE DE APELACION

Del folio 81 al 90 del presente cuaderno de incidencias, corre inserto escrito de apelación del cual se lee:

“Capítulo I
De los Hechos

Ciudadanos Jueces, en fecha 18 de Marzo del 2013, esta representación de la "Agraviada", a saber Oriana Delle Cave Bittolo Bon, interpone Acción de Amparo Constitucional por Omisión del Fiscal del Ministerio Publico, específicamente siendo la "Agraviante", la Fiscalía Nonagésima Octava (98°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la omisión cometida, al no realizar lo requerido por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ordenar la practica de las diligencias de investigación, a fin de esclarecer los hechos y demostrar la responsabilidad o culpabilidad del ciudadano JORGE LUIS GURDIEL HERRERA, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, en perjuicio de su menor hijo ALESSIO GURDIEL DELLE CAVE. Se anexa Acción de Amparo interpuesta, marcado “B”.

En fecha 22 de Marzo de 2013, el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de
Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITE la presente Acción de Amparo, y ORDENA librar las respectivas Boletas de Notificación, para que en un lapso de noventa y seis (96) horas, una vez que conste las resultas de las boletas en dicho juzgado, proceder a fijar la Audiencia Constitucional, a que diera lugar. Se anexa la referida decisión, marcada "C".

Posteriormente, en fecha 10 de Abril de 2013, una vez notificada la Fiscalía Nonagésima Octava (98°) del Ministerio Público del Airea Metropolitana de Caracas en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitió INFORME bajo el oficio № 0719-2013 al Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde NIEGA la solicitud de las diligencias de investigación, en virtud que dicha Representación Fiscal solicito Asistencia Mutua, por ante la Coordinación de Asuntos Internacionales del Ministerio Público. Se anexa informe marcado "D".
En fecha 15 de Abril de 2013, nos informan de manera verbal en el tribunal de juicio, que debemos comparecer a la realización de la Audiencia Constitucional, el día 16 de Abril de 2013; a las 10:30 a.m.

Llegado el día, es decir, -16 de Abril de 2013- para que se lleve a cabo la Audiencia, y luego de un lapso de espera de mas de una (01) hora, nos indican que la misma no se podía realizar, debido a la incomparecencia del Ministerio Publico, dejándose constancia mediante diligencia, la cual se anexa marcada "E", de nuestra comparecencia, y explicándole al tribunal en cuestión, que las Audiencias de este tipo de asuntos no se pueden diferir, tal como lo establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…

(omissis)

Ahora bien, en fecha 17 de Abril de 2013, se acude nuevamente a dicho Juzgado, donde se revisa el expediente y se consigna diligencia a la 1:30 p.m., solicitando al Tribunal de Juicio, la realización de la Audiencia Constitucional, en virtud de la Acción de Amparo interpuesto el cual fuera admitido por dicho juzgado, a fin de exponer de manera oral nuestros argumentos al respecto. Se anexa marcada “F".

Lugo (sic), en fecha 18 de Abril de 2013, se acude nuevamente al Juzgado en cuestión, a fin de revisar el expediente y conocer el estado de la Acción de Amparo, encontrando que a la fecha no había ningún pronunciamiento por parte del tribunal, en relación a nuestra solicitud.

Ahora bien, en fecha 22 de Abril de 2013, (tomándose en cuenta que el día Viernes 19 de Abril de 2013, no se laboro por ser Día Feriado), acudimos al Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del `Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde nos informan que ya la Juez se pronunció referente al caso, declarando sin lugar la Acción de Amparo, interpuesta por no existir dilaciones ni omisiones por parte del Ministerio Publico, lo que sorprende es que la DECISIÓN es de fecha 17 de Abril de 2.013, cuando esta representación ha acudido todos los días desde la interposición del amparo, hasta la actualidad, y en ningún momento hubo decisión en el día que pretende indicar el Juzgado.

Tal como se demuestra, en lo anteriormente narrado, el Tribunal de Juicio antes identificado, dicto una decisión sin realizar la respectiva Audiencia Constitucional, que señala el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

(omissis)

Ahora bien, como se explica que luego que el Tribunal de Juicio, ADMITIERA la Acción de Amparo Constitucional, tomara una DECISIÓN de manera arbitraria, haciendo caso omiso a la realización de la AUDIENCIA, sin oír nuestros argumentos y declarando SIN LUGAR EL AMPARO, evidentemente se violo las normas consagradas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo un procedimiento breve, sin dilaciones indebidas, asimismo, violo los derechos constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, ambos consagrados en nuestra Carta Magna.

Capítulo II
Del Derecho

En este orden de ideas, nos permitimos hacer mención que el objeto de la vía de amparo a la cual se recurrió, se debió a que se conculco un derecho de rango Constitucional1 y no legal, pero lamentablemente el tribunal de juicio, en vez de ser el garante para restablecer la situación jurídica infringida o el mandamiento de amparo a que hubiera lugar, declaro sin lugar el mismo luego de su admisión, violando así como se indico arriba los derechos fundamentales del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se transcribe a continuación:

(omissis)

El alcance de esta Garantía Constitucional ha sido reiteradamente establecido por el Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Constitucional; así, en sentencia Nro. 1757, de fecha 13 de agosto de 2007 respectivamente, con ponencia, del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, la referida Sala afirmó:

"Con relación al Derecho a la Defensa, esta Sala ha sostenido, entre otras consideraciones, las que se transcriben a continuación: ... En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o del presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe Violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias". (Subrayado y negrillas nuestras).

Asimismo, se viola el derecho de la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 Constitucional…

(omissis)

Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia № 708/01, caso "Juan Adolfo Guevara y otros", interpretó con carácter vinculante el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así:

"Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 ejusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan' surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el , en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.”

De lo anteriormente transcrito, se puede evidenciar y concluir que el Tribunal Décimo Séptimo (17") de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, violo fehacientemente tanto el debido proceso como la tutela judicial efectiva, en el presente caso, con la decisión emanada, ya que son derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana y que representan el valor supremo que justifica la existencia del Estado y sus objetivos.

Capítulo III
Pedimento

Sobre la base de los argumentos arriba descritos, pedimos respetuosamente a esta proba sala, que al momento de pronunciarse respecto de la resolución del presente Recurso de Apelación, se sirva:

1) Declarar con lugar el Recurso de Apelación,
2) Revocar y/o Anular la decisión recurrida,
3) Emitir el correspondiente pronunciamiento en cuanto al Amparo incoado y en tal sentido:
4) Se declare con Lugar el mismo y se anule la decisión tomada por el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial, el cual en fecha veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), admitió la Acción de Amparo Constitucional, fijo una audiencia constitucional, para ser celebrada en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), la cual no se realizo por no comparecer el Ministerio Publico, y de manera sorpresiva sin la celebración de la misma dicto decisión en fecha 17 de abril de 2013, en la que declara sin lugar la Acción de Amparo Constitucional, ya que a su criterio no existen dilaciones ni omisiones por parte de la "Agraviante" Fiscalía Nonagésima Octava (98°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quebrantándose de esta forma el debido proceso por violación del derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 49 ordinal 1 Constitucional, como la Tutela Judicial Efectiva que nos asiste, consagrada en el artículo 26 también Constitucional.”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio sesenta y seis (66) al setenta y seis (76) del presente cuaderno de incidencias, corre inserta la decisión recurrida que expresa lo siguiente:

“DEL ESCRITO DE ACCIÓN DE AMPARO

Los Abogados ÓSCAR BORGES PRIM y DIURKIN DANIUSKA BOLÍVAR LUGO, someten a consideración de la Jurisdicción una Acción de Amparo, actuando en representación de la ciudadana ORIANA DELLE CAVE BITTOLO BON, en el texto de la comentada Acción de Amparo, refieren los accionantes, que en fecha 13 de Agosto de 2012, el representante de la victima interpuso formal denuncia ante la Dirección de Protección Integral de la Familia del Ministerio Publico en contra del ciudadano JORGE LUIS GURDIEL HERRERA, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de su menor hijo ALESSIO GURDIEL DELLE CAVE.
Que, luego de la denuncia que interpusiera la representación de la victima, le correspondió conocer en principio, a la Fiscalía Nonagésima (90a) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 10 de Septiembre de 2012, consigna por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, solicitud de Desestimación de Denuncia, correspondiéndole conocer al Tribunal Cuadragésimo Sexto (46o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que se encontraba limitado para realizar las diligencias de investigación, argumentando que no se encontraba dentro del territorio donde ocurrieron los hecho.
Luego, en fecha 13 y 13 (sic) de Septiembre de 2012, la representación de la victima consigna escrito haciendo oposición al Desistimiento Fiscal, ante el Tribunal conocedor de la causa, en vista de los motivos erróneos que expuso el Ministerio Publico, en relación al presente caso.
Posteriormente, en fecha 24 de Septiembre de 20012, el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46a) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó SIN LUGAR la petición Fiscal, indicando de conformidad con el articulo 4 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, que nuestro país si tiene competencia para conocer de tales hechos, ya que tales hechos fueron cometidos por un venezolano (padre), en contra de otro ciudadano de la misma nacionalidad (hijo).
Luego de dicha incidencia, la causa fue remitida a mediados del mes de Octubre de 2012, a la Fiscalía Nonagésima (sic) (98a) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, a cargo de la Fiscal Dra. Jamilet Gamarra, a quien le corresponde proseguir el curso de la investigación correspondiente, a fin de demostrar la responsabilidad o culpabilidad del ciudadano JORGE LUIS GURDIEL HERRERA, por el delito de Abuso Sexual a Niño, en perjurio de su menor hijo.
En fecha 20 de Noviembre de 2012, la representante de la victima, acude ante la Fiscalía Nonagésima (sic) (98a) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente solicitando mediante diligencia, se sirva practicar las diligencias de investigación detalladas en el escrito de denuncia, a fin de darle continuidad y celeridad al presenté caso.
En fecha 06 de Diciembre de 2012, 15 de Enero de 2013 y 22 de Enero de 2013, la presentante de la victima, acude a la Fiscalía Nonagésima (sic) (98a) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente solicitando mediante diligencia, se sirva practicar las diligencias de investigación en el presente caso.
Ahora bien, la referida Representante Fiscal, no ha realizado las diligencias de investigación solicitadas, dejando a un lado la decisión del Órgano Jurisdiccional, considerando que con este atraso solo trae como consecuencia un retraso judicial injustuciable (sic), desacatando una Orden Judicial proveniente de un Juzgado de Control, haciendo caso omiso a dicha solicitud, limitando el derecho a nuestra poderdante a obtener con prontitud una resolución del caso.

Solicitando la ciudadana ORIANA DELLE CAVE BITTOLO BON, a través de los profesionales del Derecho ÓSCAR BORGES PRIM y DIURKIN DANIUSKA BOLÍVAR LUGO:

PRIMERO; Sea admitida la presente Acción de Amparo por Omisión del Fiscal del Ministerio Público.

SEGUNDO: Que sea declarada con lugar.

TERCERO: Que se inste a la Fiscalía Nonagésima Octava (98a) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, a fin de darle continuidad y celeridad a la investigación al presente caso a fin de seguir evitando la dilación indebida en el presente caso, por la omisión de dicha Fiscalía.

II
DE LOS EFECTOS DEL MANDAMIENTO DE AMPARO.

A objeto de resarcir el Derechos violados al accionante ciudadana ORIANA DELLE CAVE BITTQLO, titular de la cédula de identidad No. V-6.244.896, a los cuales hace mención los apoderados judiciales de la victima, se observa que, la ciudadana ORIANA DELLE CAVE BITTOLO, hace denuncia formal en contra del ciudadano JORGE LUIS GURDIEL HERRERA, sobre unos hechos ocurridos en la ciudad de Miami-Florida, lugar de residencia de la Denunciante, hechos estos que conoce la Corte № 17 del Circuito Judicial del Condado de Broward de la Florida, Bajo expediente № DVCE 12-1879, y donde se inicia la investigación y los niños testificaron a una cámara, posteriormente fueron evaluados por la Psicóloga Terapista y el Especialista en Niños Autistas, ahora bien, el ciudadano Jorge Luís Gurdiel Herrera, viajo a Venezuela, país este al cual viajo también la ciudadana denunciante, e interpuso formal denuncia en contra de este ciudadano en fecha 13 de Agosto de 2012 por ante la Dirección de Protección Integral de la Familia del Ministerio Publico por el delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de su menor hijo ALLESSIO GURDIEL DELLE CAVE. De estos hechos tuvo conocimiento para iniciar la presente investigación la Fiscalía 90a del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien luego solicito el Desistimiento Fiscal ante el Tribunal de Control, Tribunal este que acordó SIN LUGAR la petición Fiscal, ordenando su remisión a la Fiscalía 98a del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente a cargo de la Fiscal Dra Jamilet Gamarra, Fiscalía esta a quien le corresponde proseguir el curso de la investigación. Siendo así las cosas considera este Tribunal que ciertamente la accionante, solicito en fechas 20 de Noviembre de 2012, 06 de Diciembre de 2012, 15 de Enero de 2013 y 22 de Enero de 2013, ante la Fiscalía 98a las practicas de unas diligencias a los fines de darle continuidad y celeridad al presente caso por medio de la vía ordinaria, solicitud esta que fue negada según el Acta de fecha 03 de Abril de 2013 suscrita por dicha Fiscalía todo ello de conformidad con el articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y la cual fuera consignada mediante informe por ante este Tribunal en fecha 10 de Abril de 2013, en virtud de que esa Fiscalía debe solicitar una asistencia Mutua, por ante la Coordinación de Asuntos internacionales del Ministerio Público, por cuanto los hechos objetos del presente proceso ocurrieron en la ciudad de Miami en los Estados Unidos de Norte América, lo que indica pues que dicha Fiscalía debe solicitar dicha asistencia a la Corte № 17 del Circuito Judicial de Broward, de la ciudad de Florida, y es esa Jurisdicción quien sigue la investigación por el delito de Actos Lascivos por ser esta corte quien conoce. Así las cosas, es importante señalar que, la investigación y la represión del delito para proteger al ciudadano, sus bienes y la sociedad, así como el mantenimiento de la paz y el orden publico, constituyendo de los objetivos mas importantes de toda sociedad organizada. Pero esta lucha no se puede restringir al ámbito nacional, porque los delincuentes cada día están mejor organizados, traspasan las fronteras con gran facilidad, perfeccionan sus técnicas, tienen buena comunicación entre ellos y por consiguiente, grandes posibilidades de ocultar los hechos delictivos y el beneficio de los delitos, nacionales o transnacionales, y evadir las investigaciones y el enjuiciamiento. Por todo ello se precisa la cooperación entre los países para combatir una amenaza común, pues esa facilidad de traspasar fronteras dificulta el intercambio de información, la abstención de pruebas, el rescate de bienes producto de delitos y permite la evasión de responsabilidades, y por ende acarrea impunidad. De esta manera, con el convencimientote que la asistencia mutua en materia penal es un mecanismo sumamente importante para que los Estados y la comunidad internacional puedan combatir el delito, y a sabiendas de que la abstención de pruebas constituye un elemento primordial para lograr establecerlas responsabilidades penales y por ende, para evitar la impunidad, la República Bolivariana de Venezuela ha tomado una serie de medidas de búsqueda de un procedimiento expedito en relación con la asistencia mutua en materia penal, como una forma de luchar contra la delincuencia y cumplir con los compromisos internacionales asumidos por el Estado venezolano, a través de los diferentes acuerdos y tratados internacionales en la materia suscrito y ratificados. En un primer lugar, sobre la base del numeral 17 del artículo 108 y 201del Código Orgánico Procesal Penal, se designo al Ministerio Publico como autoridad Central única para librar y ejecutar los exhortes o cartas rogatorias en materia penal, lo cual hace extensible a la asistencia mutua en dicho ámbito. De tal manera que, en la fase de investigación las partes pueden solicitar al Ministerio Publico las practicas de diligencias para establecer aquellos elementos que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado, lo que se ha podido evidenciar en los escritos de solicitud realizado por los apoderados judiciales de la victima, así como también la solicitud de asistencia mutua realizada por la Fiscalía 98a del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente a cargo de la Fiscal Dra Jamilet Gamarra, en consecuencia considera quien aquí decide que no existe la dilación indebida en el presente caso, ni la omisión por parte de dicha a Fiscalía por cuanto, esta Fiscalía le ha dado curso a la investigación correspondiente, a fin de demostrar la responsabilidad o culpabilidad del ciudadano JORGE LUIS GURDIEL herrera, por el delito de Abuso Sexual a Niño, en perjurio de su menor hijo, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR LA ACCIÓN DE AMPARO, interpuesta por los Abogados ÓSCAR BORGES PRIM y DIURKIN DANIUSKA BOLÍVAR LUGO, actuando en representación de la ciudadana ORIANA DELLE CAVE BITTOLO BON. y ASI SE DECIDE.

III
DECISIÓN.

Por todas razones antes expuestas, este JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando como Juez Unipersonal Constitucional en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA ACCIÓN DE AMPARO interpuesta por los Abogados OSCAR BORGES PRIM y DIURKIN DANIUSKA BOLÍVAR LUGO, actuando en representación de la ciudadana ORIANA DELLE CAVE BITTOLO BON, por considerar este Tribunal que no existe la dilación indebida en el presente caso por parte de la Fiscalía 98ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente a cargo de la Fiscal Dra Jamilet Gamarra, ni la omisión por parte de dicha Fiscalía por cuanto esta Fiscalía le ha dado curso a la investigación correspondiente al solicitar una asistencia mutua por ante la Coordinación de Asuntos Internacionales del Ministerio Público, adscrita a la Dirección General de Apoyo Jurídico, a fin de poder demostrar la responsabilidad o culpabilidad del ciudadano JORGE LUIS GURDIEL HERRERA, por el delito de abuso sexual a niño, en perjuicio de su menor hijo”

CAPITULO III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha veintiocho (28) de marzo de 2013 fue interpuesta Acción de Amparo Constitucional por los Abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon, alegando una presunta omisión por parte del Fiscal del Ministerio Público, por cuanto a criterio del accionante el Representante de la Vindicta Publica no practicó las diligencias solicitadas por los referidos profesionales del derecho, contraviniendo así el “Derecho de Petición” establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 1 al 11 del presente cuaderno de incidencias).

En fecha veintidós (22) de marzo de 2013, el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal admitió la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por los Abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon, así como ordenó la comparecencia de las partes con el objeto de fijar la Audiencia Constitucional dentro de las 96 horas siguientes a partir de que constara en autos la ultima notificación de las partes. (Folios 49 al 52 del presente cuaderno de incidencias).

En fecha diez (10) de abril de 2013 el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal expuso que, verificada la practica de las notificaciones ordenadas por su despacho en fecha veintidós (22) de marzo de 2013, el referido Juzgado acordó fijar la Audiencia de Amparo Constitucional para el día Martes dieciséis (16) de abril de 2013 a las diez (10:00) horas de la mañana. (Folio 59 del presente cuaderno de incidencias).

En fecha dieciséis (16) de abril de 2013 en la oportunidad fijada para la Audiencia de Amparo Constitucional, el Juzgado A quo levantó acta en la cual hizo constar que al verificar la presencia de las partes compareció a la prenombrada audiencia la accionante Abg. Diurkin Bolívar, más no así la Representación Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (Folios 62 y 63 de las presentes actuaciones). Asimismo expresó en el referido documento lo siguiente:

“Ahora bien, como la presente Audiencia de Amparo Constitucional no puede ser diferida, este Tribunal Acuerda de conformidad con el artículo 26 último aparte de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece lo siguiente: el Juez dispondrá un termino improrrogable de veinticuatro (24) horas para decidir la solicitud de Amparo Constitucional. En tal sentido es por lo que este Tribunal acuerda darle curso a la presente disposición…” (Negrillas y subrayado de la Sala)

Es así que en fecha diecisiete (17) de abril de 2013, el Tribunal A quo dictó decisión mediante la cual declaró Sin Lugar la Acción de Amparo Constitucional incoada por los Abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon; por considerar que no existe dilación indebida por parte de la Fiscalía Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Folios 66 al 76 del presente cuaderno de incidencias).

Es por lo que en fecha veintitrés (23) de abril de 2013 fue interpuesto recurso de apelación por los prenombrados apoderados de la agraviada, alegando en su escrito recursivo la violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en nuestra Carta Magna en los artículo 26 y 49 respectivamente, por cuanto el Juzgador A quo emitió decisión sin haber realizado la audiencia de Amparo Constitucional a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (Folios 81 al 90 del presente cuaderno de incidencias)

En este sentido, resulta idóneo traer a colación el contenido del artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 26. El Juez que conozca del amparo, fijara dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la presentación del informe por el presunto agraviante o de la extinción del término correspondiente, la oportunidad para que las partes o sus representantes legales expresen, en forma oral y pública, los argumentos respectivos.

Efectuado dicho acto, el Juez dispondrá de un término improrrogable de veinticuatro (24) horas para decidir la solicitud de amparo constitucional.” (Negrillas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, de la revisión de las presentes actuaciones constata esta Sala que tal y como lo denunció el recurrente, no fue llevada a cabo la Audiencia de Amparo Constitucional prevista en el artículo transcrito ut supra, observándose del acta levantada por el Juzgado de la recurrida en fecha dieciséis (16) de abril de 2013 (cursante a los folio 62 y 63 del presente cuaderno de incidencias), que la misma no fue realizada debido a la incomparecencia de la Representación Fiscal (presunto agraviante), por lo que procedió en virtud que el referido acto no puede ser diferido, a decidir sobre la solicitud de Amparo interpuesta dentro de las veinticuatro horas siguientes, como lo prevé la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Precisado lo anterior considera este Tribunal Colegiado que el fallo objeto de impugnación constituye una trasgresión a derechos y garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y acceso a la justicia, establecidos en nuestra Carta Magna, en vista que el referido fallo incurre en una clara violación de las formas procesales establecidas específicamente en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que exige -para decidir sobre las solicitudes de Amparo- la previa realización de una Audiencia Constitucional, con el fin de oír los alegatos de las partes respecto de la acción incoada; por lo que mal pudo el Juzgador A quo prescindir de ese acto, y mas aun decidir al día siguiente sobre la acción interpuesta, cuando lo idóneo era celebrar dicha audiencia y escuchar los declaraciones de los que si comparecieron para tal fin.

Siendo así, resulta pertinente invocar el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de mayo de 2001, (caso: Industrias Lucky Plas) se estableció que:

“Siendo la oportunidad correspondiente para decidir esta Sala considera necesario advertir que en el proceso de amparo establecido en la sentencia Nº 10, del 1º de febrero de 2000, se acordó que el accionante en amparo debe concurrir a la audiencia constitucional y explanar oralmente los motivos en que funda su amparo, ya que el meollo del proceso oral es la audiencia constitucional, no bastando para el accionante la presentación de la solicitud escrita de amparo.
(omissis)
La audiencia oral no es un inútil formalismo, sino que es la clave del proceso oral que se funda en el principio de inmediación y, es por ello que, las afirmaciones del accionante deben vertirse en la audiencia, para ser escuchadas y controladas no sólo por las partes, sino por el juzgador” (Resaltado de este fallo).

Igualmente, la sentencia Nº 162, de fecha 17-02-2004, con Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, contempla lo siguiente:

“Se desprende entonces, de las decisiones citadas supra que, efectivamente, el efecto de la no comparecencia del presunto agraviante, a excepción del juez, cuando la acción es intentada contra las actuaciones judiciales, produce los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esto es, la aceptación de hechos imputados y, por otra parte, con respecto a la no comparecencia de la parte presuntamente agraviada, su efecto es la terminación del procedimiento, a no ser que el órgano jurisdiccional considere que los hechos alegados afectan el orden público.”

Consonante a lo expresado ut supra, esta Alzada observa que de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el procedimiento para la tramitación de la acción de amparo constitucional se caracteriza por ser oral, publico, breve, gratuito y no sujeto a formalidades, cuya finalidad es la búsqueda de una actuación de la autoridad judicial competente, capaz de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o lograr obtener la situación que mas se asemeje a ella. Es por tal motivo que se le garantiza al accionante la oportunidad de ser oído y exponer sus alegatos a través de la audiencia constitucional.
En este orden de ideas resulta conveniente transcribir el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las nulidades que establece:

“Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Adicional a esto, cabe destacar el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1401, de fecha 14-08-2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la cual se extrae lo siguiente:

“No todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros…”

Es por lo que esta Alzada del análisis efectuado deduce que la decisión de fecha diecisiete (17) de abril de 2013 es nula por infringir trámites procedimentales que constituyen un requisito esencial para el procedimiento relativo a los Amparos Constitucionales, y por ende estima conveniente declarar la nulidad absoluta del fallo objeto de estudio, ya que estamos en presencia de un acto que indubitablemente esta viciado y no puede ser subsanado por incumplir con formalidades procesales que son esenciales a dicho proceso; por tanto no podría el Juez de Primera Instancia prescindir de ellas sin incurrir irremediablemente en una infracción de derechos y garantías de rango constitucional.

En consecuencia y conforme a los argumentos expresados, esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.625 y 97.465, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del fallo mediante el cual se declaró Sin Lugar la Acción de Amparo Constitucional incoada por los referidos Profesionales del Derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda restituir la causa al estado en que se fije nuevamente la oportunidad para realizar la Audiencia Constitucional omitida y tal como prevé el artículo 425 eiusdem, se ordena que un Juez de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Juez Décimo Séptimo (17º) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el plazo de noventa y seis (96) horas que prevé el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de cumplimiento a lo ordenado a los efectos de resolver la solicitud de Amparo Constitucional interpuesta en fecha veintiocho (28) de marzo de 2013. Y ASÍ DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Oscar Borges Prim y Diurkin Bolívar, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.625 y 97.465, actuando en representación de la ciudadana Oriana Delle Cave Bittolo Bon, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del fallo mediante el cual se declaró Sin Lugar la Acción de Amparo Constitucional incoada por los referidos Profesionales del Derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: se acuerda restituir la causa al estado en que se fije nuevamente la oportunidad para realizar la Audiencia Constitucional omitida, CUARTO: se ordena que un Juez de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Juez Décimo Séptimo (17º) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el plazo de noventa y seis (96) horas que prevé el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de cumplimiento a lo ordenado a los efectos de resolver la solicitud de Amparo Constitucional interpuesta en fecha veintiocho (28) de marzo de 2013. Y ASÍ DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente

DR. JANETH JEREZ MATA DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JJM/AA/JY/emy
Causa N° 2983