TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
Sala Única

Maracay, 18 de julio de 2013
203° y 154°

CAUSA: 1Aa-10.129-13
PONENTE: MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
IMPUTADOS: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA FRANQUINI
DEFENSORES: Abogados LUIS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, Defensores Privados
FISCAL: Provisorio Trigésimo 30° del Ministerio Público del estado Aragua, ABG. ANGEL ALBERTO SALAS MENDEL
PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
DECISIÓN:”…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados LUIS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, Defensores Privados Penal, de los ciudadanos: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de presentación de Detenido, celebrada en fecha 28 de Abril de 2013, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos: acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA, por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga…”
N° 360-13

Compete a Instancia Superior imponerse de las presentes actas, contentivas del recurso de apelación interpuesto por los Abogados LUIS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensor Privados, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional en fecha 28 de abril de 2013, causa 3C-20.952-13, que decretó a los ciudadanos ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA FRANQUINI, MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Esta Corte observa lo siguiente:
Consta del folio 01 al folio 05, ambas inclusive, escrito presentado por los Abogados LUIS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, en su carácter de Defensores Privados, donde interponen recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Nosotros, LUÍS A. LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 8-999.066, V-14.297.194 y V-14.628.399 e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 75.643, 94.060 y 132.014 respectivamente, con domicilio procesal en la CALLE PRINCIPAL DE ALAYON N° 13, A 50 MTS. DEL RETEN POLICIAL MARACAY EDO. ARAGUA procediendo en nuestro carácter de DEFENSORES PRIVADOS de los ciudadanos: ISMAEL JESUS TOVAR MORENO Y JESUS MENDOZA FRANQUINI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad V-23.627.569 y V-20.771.519 a quien se le sigue Causa N° 3C-20.336-13. ante Usted y con el debido respeto acudimos para presentar lo siguiente: Siendo la oportunidad legal a que se contrae el articulo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 156 ejusdem, ocurrimos ante ese órgano jurisdiccional a los fines de interponer "RECURSO DE APELACION", en contra de la decisión dictada por el Juzgado TERCERO en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua, en fecha 27/04/2013, en el asunto seguido al imputado ISMAEL JESUS TOVAR MORENO Y JESUS MENDOZA FRANQUINI, titulares de las Cédulas de Identidad V-23.627.569 y V-20.771.519, plenamente identificado en autos, a quien & Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, privó de Libertad por haberte atribuírsele la participaron presunta, negada y no comprobada de los delitos; TRAFICO DE DROGAS previsto y sancionado por el articulo 149 de la ley de drogas, muy respetuosamente ocurro y expongo lo siguiente:
A tales efectos, invocamos el contenido del artículo 439 Ordinal 1o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
ARTICULO 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, 2 - Las que declaren la prudencia de una Medida Cautelar Privativa de-Libertad Sustitutiva.
DE LOS HECHOS CAPITULO I DE LA APELACION DEL AUTO

En fecha, 27/04/2013, el Tribunal Tercero de Control, dictó medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos ISMAEL JESUS TOVAR MORENO Y JESUS MENDOZA FRANQUINI por los delitos: TRAFICO DE DROGAS previsto y sancionado en ei artículo 149, de la ley de drogas, sin fundamentar ni decir cuales son tos elementos de convicción que toma, para fijar su posición en cuanto a la medida privativa de libertad, soto dice que de acuerdo a la precalificación fiscal y el delito materia del proceso, decreto medida privativa, a sabiendas que criterios de la Sala Constitucional que deben señalarse, tos motivos, y las razones por las cuales se te acredita la responsabilidad según tos actos de investigación, que lo hacen inmerso en fa investigaron, y los hacen participes y dicha participación los convierte en imputados y de que a raíz de su acto de audiencia de presentación comienza, su formal acto de imputación de la cual tendrá derecho a la defensa esta que debe ir encuadrada soto en tos hechos; tos cuales los señalan y que hacen ser concurrentes de manera sucinta, individualizada y comprobada en donde comprometen su responsabilidad penal porque resulta, que ha sido infructuoso o difícil para la policía de Aragua, la identificación plena, de los participes en los hechos; entonces mal puede el fiscal, señalar que mis defendidos ISMAEL JESUS TOVAR MORENO Y JESUS MENDOZA FRANQUINI tiene su conducta encuadrada en el delito de TRAFICO DE DROGAS, cuando en ninguno de los folios que conforman la correspondiente causa haya sido probada la responsabilidad penal de nuestro defendidos no hubo la presencia de testigos aprehensores ni observadores que den certeza de lo actuado por los funcionarios de la policía de Aragua y que de aquí al futuro debate oral y publico quedarían bajo estricta privativa de libertad dándole credibilidad a unas actuaciones policiales que están revestidas de irregularidad y sobre vienen con las nulidades absolutas por violentar las garantías procesales y derechos constitucionales ya que dicha investigación no dará ningún resultado adverso en cuanto a la inocencia de nuestro defendido ya que esto no es nada mas que un vulgar siembre. Por lo que a todas luces se te esta vulnerando a nuestros defendidos el principio de presunción de inocencia y tas normativas del debido proceso, además que en la audiencia de presentación, el Fiscal del Ministerio Publico, no supo imputar, porque no narro como nuestro defendidos participaron en el hecho que se investiga, ni señalo tos elementos de convicción con que fue capturados, lo que evidencia que el Ciudadano Juez se limito en admitir todo lo dicho por el Fiscal de un todo, tirando así por la borda todo los argumentos hechos por la defensa, contrariando LA PRDTECIDH DE LDS IMPUTADOS DE PARTE DEL JUEZ DE CONTROL (SENTENCIA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑD ) PONENCIA ( 385.) DE FECHA 02/04/2003.
CAPITULO II MOTIVACION DEL RECURSO DE APELACION
Esta representación de la defensa, ejerce et presente recurso de apelación, contra de la decisión dictada por el Tribunal tercero de Control, ya que la presente decisión vulnera uno de principios universales e internacionales, como es específicamente el de la presunción de inocencia, establecido en el Pacto de San José de Costa Rica en el articulo 8 y aunado a esto que esta en la Constitución Bolivariana de Venezuela en su articulo 49 ordinal 2° y el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 8.
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la presente calificación jurídica no se ajusta a la realidad de los hechos, por cuanto la participación de nuestros defendidos, ya identificados, tampoco fue detallada ni individualizada por el Fiscal del Ministerio Publico al momento de su exposición o narración de los hechos, lo que conlleva a ta consideración el criterio de la Sala Constitucional, que en ponencia del Magistrado FRANCISCO LOPEZ CARRASQUERA, creo la figura de la imputación objetiva y se deja por sentado que el incumplimiento de la formalidad en dicha imputación, acarrea vicios de nulidad absoluta, tos cuales fueron esgrimidos por la defensa en la audiencia de presentación, igualmente esta representación de la defensa, desconoce los motivos por los cuales el Ciudadano Juez tercero de Control, bajo tantos argumentos de peso, no quiso cambiar dicha calificación jurídica, pudiendo así prosperar la medida cautelar sustitutiva de libertad, que de acuerdo a la Sentencia de la Sala Constitucional, en ponencia del Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES en la sentencia 635 del 22-04-2008, se estableció que se encuentran suspendidos "los parágrafos únicos" que dicen lo siguiente: TODAS AQUELLAS PERSONAS QUE ENCUENTREN INMERSA EN LOS PRESENTES DELITOS NO GOZARAN DE BENEFICIOS PROCESALES, es decir, que no le es prohibitivo a ningún juez de la república otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad .
CAPITULO III OFRECIMIENTO DE MEDIOS DE PRUEBAS
Reproducimos en el mérito favorable toda las actas que conforman el presente expediente signado con la nomenclatura 3C-209361-13, llevada por el en el Tribunal tercero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua.
CAPITULO IV FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO
Fundamentamos del presente recurso de apelación de autos, en los artículos 439 numerales 1 y 4, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Por todo lo ante expuesto, esta representación de la defensa, solicitamos, que el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea admitido y declarado CON LUGAR, procediendo en consecuencia de DEJAR SIN EFECTO, la decisión de fecha 27/04/2013, dictada por el Juez tercero de Control y en consecuencia se REVOQUE la Medida Privativa de Libertad y en su favor se OTORGUE una Medida Sustitutiva Libertada, establecida en su ordinal 1° como lo establece ia Sala Constitucional, donde se prevé que la Medida de Detención Domiciliaria esta equiparada con la medida privativa de libertad….”

Del folio 35 al folio 42, ambas inclusive, riela copia certificada de la decisión, de donde se desprende el pronunciamiento recurrido, de fecha 28 de abril de 2013, causa 3C-20.952-13, proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el cual reza, entre otras cosas, lo que sigue:

“…En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, éste TRIBUNAL TERCERO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, DECRETA PRIMERO Se acoge la precalificación fiscal por el delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULT AMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se decreta LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta MEDIDA PRTVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 237 Ejusdem, en contra de los ciudadanos ISMAEL JESUS TOVAR MORENO titular de la cédula de Identidad N° V-23.627.569 y ELIO JESUS MENDOZA FRANQUINI, titular de la cédula de Identidad N° 20.771.519. QUINTO: En relación a las pruebas solicitada por la defensa, el tribunal le insta a la defensa a realizarlas por ante la representación fiscal en la presente etapa de investigación .SEXTO: El imputado quedara recluido en el Centro Penitenciario de Aragua, a la orden de este Tribunal..SEPTIMO: Se ordeña la remisión de la presente causa a la Fiscalía 30° del Ministerio Público a los fines de que continué con la investigación en el presente asunto. Ofíciese lo conducente, Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Del folio 51 al folio 54, ambas inclusive, aparece escrito suscrito por el Fiscal Provisorio Trigésima (30°) del Ministerio Público del Estado Aragua, ABG. ÁNGEL ALBERTO SALAS MEDEL, quien da contestación al recurso de apelación, entre otras cosas, así:

“…Quien suscribe, ANGEL ALBERTO SALAS MEDEL, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Trigésimo del Estado Aragua, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante Ustedes con el debido respeto, siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LUÍS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 75.643, 94.060 y 132.014, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y JESÚS MENDOZA FRANQUINI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 28-04-2013, en donde se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de sus representados con ocasión a la Audiencia Especial de Presentación de Detenidos, lo cual se hace en los siguientes términos:
ÚNICA DENUNCIA
La defensa señala en su escrito, entre otras cosas, lo siguiente: "(...) En fecha, 27/04/2013, el Tribunal Tercero de Control, dictó medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO Y JESUS MENDOZA FRANQUINI por los delitos: TRAFICO DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149, de la ley de drogas, sin fundamentar ni decir cuales son los elementos de convicción que toma, para fijar su posición en cuanto a la medida privativa de libertad (...) no hubo la presencia de testigos aprehensores ni observadores que den certeza de lo actuado por los funcionarios de la policía de Aragua y que de aquí al futuro debate oral y público quedarían bajo estricta privativa de libertad dándole credibilidad a unas actuaciones policiales que están revestidas de irregularidades y sobre vienen con las nulidades absolutas por violentar las garantías procesales y derechos constitucionales (...).
En atención a las consideraciones de la Defensa, como es de observarse, queda evidenciada la insatisfacción de la misma con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que fueran impuestos sus representados, indicando esta en poca palabras que no se encuentran llenos los extremos para que proceda su decreto, por no existir elementos suficientes de convicción; sin embrago, cabe señalar que efectivamente en el proceso penal, opera fundamentalmente el juzgamiento en libertad, pero el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 229 eiusdem, cosa que sucede en el caso que nos ocupa.
Considera quien aquí suscribe, que el juzgado A-quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en la referida norma; a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo fue por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.
En segundo término; "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursa Acta Policial de aprehensión efectuada el día 26-04-2013, la cual fue realizada apegada a la norma establecida en los artículos 153 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia que al momento de inspeccionar corporalmente a los imputados, le localizaron al ciudadano que quedó identificado como ELIO JESÚS MENDOZA FRANQUINI, un (01) envase de compota envuelto en cinta adhesiva con una tapa de metal de color plateado con una letras impresas que se lee HEINZ, contentivo en su interior de un (01) envoltorio de tamaño regular traslucido contentivo de una sustancia granulada de color beige; y, a su compañero de nombre ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO, se le localizo e incautó un (01) envoltorio de tamaño regular traslucido que contenía en su interior la cantidad de treinta y tres (33) envoltorios pequeños confeccionados en papel de aluminio, contentivos de una sustancia sólida de color beige, así como un (01) envoltorio contentivo de restos vegetales. Dicha inspección se generó debido al comportamiento irregular asumido por los imputados al percatarse de la presencia policial, encontrándose en éstas situaciones plenamente facultados para realizar la misma, ya que existe la presunción de que los sujetos pudiera traer consigo objeto que guarden relación con la perpetración de un hecho punible, no exigiendo el legislador que para practicar dichas inspecciones sea necesaria la presencia de testigos que de fe que efectivamente al imputado le fueron incautados tales v cuales objetos, solo indica que procurará hacerse con la presencia de dos testigos, si las circunstancias lo permiten, siendo que en el presente caso no fue posible debido a que no se encontraba persona alguna en el lugar de los hechos que pudiera fungir como tal, según constancia que reflejaron en las actuaciones; por tal motivo esta Representación Fiscal considera que la actuación desplegada por los funcionarios se encuentra ajustada a derecho.
Por último, el tercer supuesto del artículo 236 del Código Adjetivo Penal establece: "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". Ahora bien, de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia del primer supuesto, como lo es, el peligro de fuga. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 237 ordinales 2o y 3o ejusdem, y visto que a los ciudadanos ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y JESÚS MENDOZA FRANQUINI, les fue imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 237 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, considero que el mismo se verifica, por cuanto el delito de Trafico en todas sus modalidades, es un delito que atenta contra la Salud Pública, por ello es de aquellos delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma, con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.
En virtud de la magnitud del delito precalificado y con los elementos que se han obtenido, es por lo que se solicitó una medida que asegure el buen desenvolvimiento del proceso, y en el presente caso los funcionarios actuantes incautaron en el procedimiento una cantidad de sustancias ilícitas que se encuentra fuera de los parámetros establecidos para que se configure el delito de Posesión, es por ello honorables jueces de alzada, que quien aquí suscribe considera que se encuentran llenos a plenitud los supuestos de los artículos 236 en todos sus numerales y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico procesal Penal, para que opere la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los encausados, lo cual demuestra que la decisión de fecha 28-04-2013, decretada por el juzgado A-quo está totalmente ajustada a derecho, cumpliendo a su vez con las consideraciones del artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. abogados LUÍS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 75.643, 94.060 y 132.014, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y JESÚS MENDOZA FRANQUINI.-
PETITORIO
Finalmente, con apoyo en todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Fiscalía Trigésima del Ministerio Público del Estado Aragua, solicita formalmente a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LUÍS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 75.643, 94.060 y 132.014, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y JESÚS MENDOZA FRANQUINI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual Decretara a los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 28 de Abril de 2013…”

Al folio 61, aparece inserto auto dictado por esta Superioridad, en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-10.129-13, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, a la Juez MARJORIE CALDERÓN GUERRERO.

PUNTO PREVIO:
En relación a las pruebas ofrecidas por la defensa:
1.- Reproducción de todas la actas que conforman el expediente signado con la nomenclatura 3C-20.952-13, llevadas por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito.

Por cuanto en el auto de admisibilidad, de fecha 08-07-2013, esta Corte de Apelaciones no se pronuncio en declarar inadmisibles las pruebas ofertadas por las defensa, toda vez que el recurrente no motiva la utilidad y pertinencia de los medios de prueba promovidos. Conforme a lo expresado, esta Alzada considera oportuno señalar la decisión Nº 1794, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de julio de 2005, en el expediente Nº 05-0668, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, mediante el cual, entre otras cosas, estableció:
“De lo anterior se colige que la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no sólo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.”

De igual manera, la decisión Nº 357, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 27 de julio de 2006, dictada en el expediente Re. Nº 06-224, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas: que expresó:

“Del análisis que se realiza a la norma transcrita, se evidencia que esta no prohíbe al sentenciador de segunda instancia admitir las pruebas ofrecidas por las partes en el auto de admisión del recurso de apelación, ni mucho menos que las admita en el acto de la Audiencia Oral. Por el contrario, expresa taxativamente que el promovente de las pruebas, tiene la obligación de presentadas en la audiencia que ha de celebrarse ante la Corte de Apelaciones, salvo que se haya promovido como prueba, algún medio de reproducción previsto en el artículo 334 ibidem, caso en el cual, la recurrida la recibirá en dicha audiencia y ordenará su utilización.
No obstante lo anterior, esta Sala considera oportuno determinar que en el auto de admisión del recurso de apelación, la recurrida tiene la obligación de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas, esto es, obedeciendo su pertinencia y utilidad.
Por todo lo antes expresado, esta Sala concluye que el pronunciamiento que dictó la recurrida en el auto de admisión del recurso de apelación, sobre la admisión de algunas pruebas y la desestimación de otras, lo realizó conforme a derecho, pues esa era la oportunidad de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que, una vez fijada la Audiencia Oral, se pronunciase motivadamente sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas, esto de acuerdo a la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas y como reflejo del Principio del Debido Proceso, Igualdad de las Partes y Contradicción.”

Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes trascrito, no se evidencia motivación alguna en el contenido recursivo interpuesto por la defensa privada, en cuanto a la utilidad y pertinencia de los medios de prueba promovidos, únicamente hace mención y consigna copia fotostática, siendo lo procedente declarar Inadmisibles las pruebas ofertadas por el recurrente de auto. Así se decide.

Motivación para decidir:
Analizados los alegatos de la parte recurrente, y el fundamento establecido por el juez a-quo, se observa lo siguiente:

PRIMERA: El recurso de apelación ejercido, lo constituye en primer lugar, la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como presunto autores del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a: “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“…el derecho a la libertad ha sido considerado ´como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

SEGUNDA: Del folio 35al folio 42, riela decisión, de donde se desprende el pronunciamiento recurrido, de fecha 28 de Abril de 2013, causa 3C-20.952-13-, proferida por el Juzgado Tercero de Control de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el cual reza, entre otras cosas, lo que sigue:

(Omissis)
“…En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, éste TRIBUNAL TERCERO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, DECRETA: PRIMERO Se acoge la precalificación fiscal por el delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se decreta LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta MEDIDA PRTVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 237 Ejusdem, en contra de los ciudadanos ISMAEL JESUS TOVAR MORENO titular de la cédula de Identidad N° V-23.627.569 y ELIO JESUS MENDOZA FRANQUINI, titular de la cédula de Identidad N° 20.771.519. QUINTO: En relación a las pruebas solicitada por la defensa, el tribunal le insta a la defensa a realizarlas por ante la representación fiscal en la presente etapa de investigación. SEXTO: El imputado quedara recluido en el Centro Penitenciario de Aragua, a la orden de este Tribunal. SEPTIMO: Se ordeña la remisión de la presente causa a la Fiscalía 30° del Ministerio Público a los fines de que continué con la investigación en el presente asunto. Ofíciese lo conducente, Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…”

De la decisión antes transcrita, se infiere que el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en los tipos penales de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión del hecho punible atribuido, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por la representación fiscal en la audiencia oral, que hicieron presumir la participación y responsabilidad de los imputados: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA, en el mismo.

Así mismo, la decisión recurrida dejó establecida la existencia de elementos de convicción en contra de los ciudadanos: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA, señalando en su motivación los siguientes:

“…1.- ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL, de fecha: 26 de Abril del año 2013, suscrita por el funcionario OFICIAL JEFE (PBA) FALAJRDO GUSTAVO, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las seis (06:00) horas de la Tarde encontrándose en labores de patrullaje inherente a sus funciones como funcionario policial del estado, avisaron a dos (02) ciudadanos, quienes los mismos al notar la presencia de la comisión policial tomaron una aptitud nerviosa no acorde con lo normal, lo que les llamo la atención e inmediatamente le dieron la voz de alto identificándose como funcionarios Policiales del estado, así como lo establece la ley, al bajar de la unidad se percatan que el primer ciudadano sostenía un envase de compota en la mano derecha donde el mismo se rehúsa a no soltarlo, viéndose en la obligación de usar el uso progresivo de la fuerza sosteniendo al mismo donde se logro incautarle: Un (01) envase de compota envuelto en cinta adhesiva con una tapa de metal de color plateado con unas letras impresas que se lee HEINZ, contentivo en su interior de un (01) envoltorio de tamaño regular traslucido contentivo de una sustancia granulada de color beige, al segundo ciudadano, se le indico que levantara las manos en alto seguidamente tomando toda la precauciones del caso se le realizo una ravison corporal, a quien se le fue incautado dentro de sus partes intimas delanteras los siguiente: Un(01) envoltorio de tamaño regular traslucido contentivo en su interior de treinta y tres (33) envoltorios de tamaño pequeños de material aluminio contentivo de sustancia solida de color beige y de igual manera un (01) cuadro de forma rectangular de tamaño regular de resto vegetales compacta.-
-ACTA POLICIAL de Aprehensión de los ciudadanos: ISMAEL JESUS TOVAR MORENO, titular de la cédula de Identidad N° V-23.627.569, de fecha: 26-04-2013, mediante el cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos
3. - ACTA POLICIAL de Aprehensión de los ciudadanos: ELIO JESUS MENDOZA FRANQUINI, titular de la cédula de Identidad N° 20.771.519, de fecha: 26-04-2013. mediante el cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos.
4. - NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO: ISMAEL JESUS TOVAR MORENO titular de la cédula de Identidad N° V-23.627.569, de fecha 26 de Abril del año 2013.
5. - NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO: ELIO JESUS MENDOZA FRANQUINI, de fecha: 18-03-2013, de fecha 26 de Abril del año 2013
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, N° 091/ 13 de fecha 26 de Abril-de 2013, las evidencias físicas colectadas.

7.-ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN Y EVIDENCIAS DE DROGAS de fecha 27 -de Abril de 2013, a las sustancias incautadas al imputado y se deja constancia de verificar el pesaje…”

Igualmente, valoró el peligro de fuga, señalando principalmente la pena que podría llegar a imponerse, teniendo en cuenta que los delitos atribuidos son: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, lo cual hace presumir el peligro de fuga, establecido en el parágrafo segundo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; sumado al daño social causado a la víctima de auto.

Sentencia Nº 242 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0463 de fecha 28/04/2008

...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...

En efecto, en la audiencia de fecha 04 de Abril de 2013, el Tribunal realizó el análisis fáctico y jurídico, dejando acreditada la existencia de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

En cuanto lo aducido por el recurrente que la decisión dictada viola de manera flagrante y preocupante los principios y garantías procesales, como lo son el legitimo derecho a la defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y la igualdad procesal.

Considerando esta alzada que la Medida Privativa de Libertad es una decisión provisional que toma el juez competente en base a los elementos que le lleva a la convicción que se cometió un hecho punible, que el imputado es el presunto autor de ese hecho y que existe la presunción de fuga y obstaculización, es decir, comprobar estén cumplidos los requisitos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que aquí se decide los ciudadanos ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA, fueron aprendidos por funcionarios de Cuerpo de Seguridad y Orden Publico, estación Policial San Mateo y presentado por el representante de la Fiscalía 30° del Ministerio Público del estado Aragua, ante el Juez Tercero de Control, y una vez oída las partes así como a los imputados, tomó la decisión que hoy se recurre.

Es así que no existió violación al debido proceso ya que los imputados fueron oído por un Juez imparcial y competente quien una vez analizados los preceptos de los artículos ya señalados, tomo la decisión correspondiente.

Por otro lado la Medida Privativa de Libertad no vulnera el principio de libertad ni la presunción de inocencia ya que no se ha decretado una prisión definitiva siendo que la acordada es de carácter provisional, al respecto ha señalado nuestro máximo Tribunal:

‘…El derecho a la libertad personal, que es de orden publico, no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinada circunstancias, pueda ser restringido, como lo seria, a modo de ejemplo, la facultada que tiene el un tribunal de decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano… ‘Sala Constitucional, Arcadio Delgado Rosales. Fecha: 03-11-2008. Sent. Nro. 1678.

‘…La excepción mas importante al principio del juzgamiento en libertad es la privación judicial preventiva de libertad…”Sala Constitucional, Francisco Carrasqueño Lopez. Fecha: 09-08-2007. Sent. Nro. 1744.

‘La medida de privación judicial de libertad se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación” Sala Constitucional, Francisco Carrasqueño Lopez. Fecha: 01-04-2008. Sent. Nro. 492.

“La medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal, pero nada obsta, para que el juez revise la pertinencia de la misma según lo previsto en la ley penal adjetiva”‘Sala de Casación Penal Constitucional, Deyanira Nieves Bastidas. Fecha: 13-12-2007. Sent. Nro. 7091.

“La medida de privativa judicial preventiva de libertad es una medida cautelar aplicable cuando se cumple los requisitos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para su adopción no se requiere de un juicio previo ya que su finalidad no es la de sancionar al encartado por la comisión de un delito”‘Sala de Casación Penal Constitucional. Fecha: 10-11-2008. Sent. Nro. 557.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que debe confirmarse la decisión dictada y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa Pública.
DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados LUIS LORETO, WASKARY ARAUJO y ALBERTO BARRETO, Defensores Privados, de los ciudadanos: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de presentación de Detenido, celebrada en fecha 28 de Abril de 2013, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos: acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: ISMAEL JESÚS TOVAR MORENO y ELIO JESÚS MENDOZA, por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.
Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.
JUEZA PRESIDENTE

FABIOLA COLMENAREZ

JUEZ DE LA CORTE
FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
JUEZ DE LA CORTE

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
(Ponente)
LA SECRETARIA
NELLY MEJÍAS ACEVEDO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

NELLY MEJÍAS ACEVEDO

CAUSA: 1Aa-10.129-13
FC/FGCM/MCG/Andrea