TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Maracay, 08 de Julio de 2013

203° y 154°
CAUSA N°: 1Aa-10.098-13.
JUEZA PONENTE: MARJORIE CALDERÓN GUERRERO.
FISCAL: Abg. NELSON CEBALLOS. Fiscal TRIGESIMO (30°) del Ministerio Publico del Estado Aragua.
IMPUTADO: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ.
ABOGADA DEFENSORA: PATRICIA ESPINOZA, Defensora Pública del estado Aragua.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL 6° DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL.
MATERIA: PENAL.
DECISIÓN: “…Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA, Defensora Pública Penal, adscrita a la Defensa Pública, en su condición de defensora del ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de presentación de Detenido, celebrada en fecha 11 de Abril de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos: acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga…”
N° 330-13.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Sexto (6°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada. PATRICIA ESPINOZA, Defensora Pública adscrita a la Defensa Publica del Estado Aragua, en su condición de defensora del ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, en contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 11 de Abril de 2013, en la cual entre otros pronunciamientos: decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga.

En fecha 20 de Junio de 2013, previa distribución correspondió la ponencia a la abogada MARJORIE CALDERÓN GUERRERO.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 01 de Julio de 2013, de conformidad con lo pautado en el artículo 442 eiusdem.

Esta Corte observa y considera:
PRIMERO:
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1.- IMPUTADO: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-21.426.523, de 21 años de edad, Profesión u Oficio: indefinido, residenciado en el Callejón la Granja, Barrio el Carmen II, casa numero 49, Villa de Cura estado Aragua.

2.-DEFENSA: PATRICIA ESPINOZA, Defensora Pública Penal, adscrita a la Defensa Pública.

3.- FISCAL: Abg. NELSON CEBALLOS, Fiscal Trigésimo (30°) del Ministerio Publico del Estado Aragua.

SEGUNDO:
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso de Apelación:

La recurrente PATRICIA ESPINOZA, Defensora Pública Penal adscrita a la Defensa Pública, en su carácter de defensora del ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, en su escrito cursante del folio 01 al 02 del presente cuaderno separado, señala entre otras cosas lo siguiente:

“…Yo, PATRICIA ESPINOZA OLIVO, actuando en mi carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, procediendo en mi carácter de DEFENSORA del ciudadano YINMY DANIEL CALDERON VASQUEZ a quien se le sigue la causa signada bajo el N° 6C-37632-13; ante usted ocurro muy respetuosamente acudo para exponer:
CAPITULO PRIMERO DE LA DECISION RECURRIDA
Estando legitimada para ejercer el presente acto con arreglo a la norma prevista en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en tiempo oportuno a interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 11/04/2013 por ese Tribunal a su cargo, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación del Imputado, en la cual DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contraviniendo las normas de orden procesal previstas en los artículos 8, 9, y 242 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO SEGUNDO FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 11/04/2013, fue celebrado ante el Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público mediante exposición realizada en el acto, presentó y puso a la orden del mencionado Tribunal, al ciudadano YINMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
Por su parte la defensa sostuvo la inocencia de los precitados ciudadanos, en relación a los hechos plasmados por funcionarios policiales de Villa de Cura, en el Acta de Investigación Penal que levantaron al respecto, toda vez que estos dejaron constancia de haber recibido una llamada anónima, aún cuando el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo prohíbe de forma expresa; según los funcionarios aprehensores en ese entendido se trasladan hacia ol<: lugar indicado; la defensa en este sentido se pregunta, porque los funcionarios a sabiendas que es necesaria la presencia de testigos de un procedimiento para darle transparencia, y así lo establece nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal, no los ubicaron antes de proceder a la aprehensión de mi defendido, y de ser cierta esa llamada anónima recibida tenían mas razones para hacerse acompañar de t ya que iban tras la captura "...de una persona que supuestamente se dedicaba comercio de estupefacientes..." .
Ahora bien llama la atención a la defensa, de cómo se produce una inspección corporal sin testigos del procedimiento, máxime cuando estos funcionarios supuestamente recibieron una llamada telefónica anónima que les motivo a realizar el procedimiento.
El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece que los funcionarios intervinientes en el procedimiento deben procurar la búsqueda de testigos para que presenciaran los procedimientos policiales.
La Sentencia N° 3, de fecha 19/03/2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien estableció entre otras cosas:
"...se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad..."
En consecuencia, la decisión recurrida causo un gravamen irreparable a mis defendidos, por cuanto de ello depende la libertad de los mismos y negarle así su derecho constitucional a ser juzgado en libertad, como es la regla en nuestro proceso penal acusatorio; violentándose con ello los artículos 7, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación preferente de la Constitución; las formas legítimas de detención y el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial; y los artículos 1, 8, 9, 12, y 13, del Código Orgánico Procesal Penal; por las razones de hecho y de derecho que se dejan suficientemente explicadas y razonadas.
CAPITULO TERCERO PETITORIO
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, en atención a las disposiciones legales, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente RECURSO DE APELACION DE AUTO, que REVOQUE la decisión dictada en fecha 03/04/2013 por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTO, conceda al ciudadano YINMY DANIEL6ALDERON VASQUEZ una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, bien sea de inmediato cumplimiento, o sujeta a la presentación de DOS (02) fiadores que aseguren su comparecencia al proceso, por las razones y fundamentos que se dejaron plasmados…”

TERCERO:
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA

El Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión fundada, dictada en fecha 11 de Abril de 2013, señala en su parte dispositiva lo siguiente:

“…QUINTO: Por consiguiente este tribunal de primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06 del circuito Judicial Penal del Estado Aragua* / administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: Se acoge la precalificación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, como lo son por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previstos y sancionados en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; SEGUNDO: De las actuaciones se desprende que la aprehensión del ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, cumple con los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal,' por lo que se califica su aprehensión como flagrante. TERCERO: Por cuanto de la revisión de las actuaciones se evidencia que faltan actos ,de investigación que deben ser cumplidos por el representante de la vindicta pública se acuerda proceder las investigaciones a través del procedimiento ordinario; CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal observa este tribunal, que existe un acta de investigación en la cual se» 'deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos, así como Acta de Aprehensión, Registro de Cadena de Custodia en la cual se deja constancia de la incautación del elemento de interés Crimirnalistico, Orden de inicio de investigación, y el Acta de Recepción y Entrega de Evidencias (Cadena de Custodia) "Un envoltorio elaborado en papel de color marrón contentivo de una sustancia de color beige en forma compacta con un peso de cincuenta y ocho (58) gramos de novecientos cincuenta (950) miligramos, arrojando como resultado positivo para presunta COCAÍNA. ..." todos los cuales se evidencia los elementos de interés Criminalístico colectados en el procedimiento y que son el objeto del presente procedimiento; elementos estos que son suficientes para estimar esta juzgadora que estamos ante un hecho punible que merece pena privativa, que no están evidentemente prescrito y que hacen presumir que el ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, presuntamente puede ser el autor o participe por los hechos por los cuales han sido presentados, en consecuencia es decretar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, se fija como centro de reclusión el CENTRO PENITENCIARI DE ARAGUA CON SEDE EN TOCORON. QUINTO: Se acuerda expedir copias certificadas del acta de la celebración de la audiencia así como del auto fundado, solicitado por el Ministerio Público. SEXTO: Se declara sin lugar solicitud de nulidad realizada por la defensa. SEPTIMA: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa de que se le acuerde una medida cautelar de libertad por considerar esta juzgadora que la concesión de la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso. OCTAVA: Se acuerda oficiar a los Tribunales Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y Décimo de Control ambos de este Circuito Judicial Penal,- a los fines de informarle la situación jurídica actual del imputado YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ; asimismo que nos informe el estado actual de la causa que se le sigue por ante esos tribunales. Se deja constancia que la presente decisión fue dictada y notificada en audiencia…”

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se evidencia del folio Treinta y Siete (37) al folio Cuarenta y dos (42) del presente cuaderno separado de apelación, escrito de contestación por parte del ciudadano Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo (30°) del Ministerio Público Abg. NELSON CEBALLOS de fecha 25-04-2013; observando esta Sala que la Representación Fiscal antes mencionada dio contestación a la apelación interpuesta.
‘…Quien suscribe, NELSON CEBALLOS RIVERA, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo (30°) del Estado Aragua, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante Ustedes con el debido respeto, siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal del Estado Aragua, representando al ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 11-04-2013, en donde se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a su representado con ocasión a la Ausencia para oír al aprehendido, lo cual se hace en los siguientes términos:
UNICA DENUNCIA
La defensa señala en su escrito lo siguiente:"(...) Con fundamento a lo dispuesto en los artículos, 439 ordinal 4o del CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, apelo por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de la decisión dictada por el Juzgado &> 1e Control, de este mismo Circuito motivado a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 11 de Abril de 2013, en contra del ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VAZQUEZ, por considerar la defensa, que en el presente caso se violentó el debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad. Toda vez, que el tribunal de control declaro sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad.

En atención a las consideraciones de la Defensa, como es de observarse, queda evidenciada la insatisfacción de la misma con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que fuera impuesta su representado, indicando éste en pocas palabras que no se encuentran llenos los extremos para que proceda su decreto, por no existir elementos suficientes de convicción; sin embargo, cabe señalar que en el proceso penal, opera fundamentalmente el juzgamiento en libertad, pero el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonables satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el articulo 229 eiusdem, cosa que sucede en el caso que nos ocupa.
Considera quien aquí suscribe, que el juzgado A-quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en la referida norma; a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo fue por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA!: ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de I isa humanidad son imprescriptibles.
En segundo término; "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan, Acta Policial de aprehensión efectuada el día 09-04-2013, la cual fue realizada apegada a la norma establecida en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan expresa constancia que al momento de efectuar la revisión corporal a dicho ciudadano logran incautarle específicamente entre sus partes intimas UN (01) ENVOLTORIO, ELABORADO EN PAPEL DE PAPAMDERIA CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE, CON UN OLOR DESAGRADABLE, dicha inspección se generó debido a la llamada que se recibiera en el despacho policial donde informaban que en Villa de Cura, sector Barrio el Carmen Dos, Callejón ala Granja, Municipio Zamora, Estado Aragua, se encontraba un ciudadano apodado "EL YIMMY", el cual se encontraba distribuyendo drogas, por lo que facilito las características físicas del prenombrado ciudadano, en virtud de la información aportada conforman una comisión a los fines de trasladarse al referido sector para corroborarla, un véz en el sitio logran avistar a un ciudadano con similares características por lo queje dan la voz de alto, y en vista de que existe la presunción de que dicha persona pueda traer consigo objetos que guarden relación con la perpetración de un hecho punible proceden a realizar la inspección corporal, no exigiendo el legislador que para practicar dichas inspección sea necesaria la presencia de testigos que den fe que efectivamente al imputado le fueron incautados tales y cuales objetos: sino por el contrario hace referencia que procuraran si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, mas aun si tomamos en cuenta las circunstancias que rodean al caso, en virtud de que los funcionarios al llagar al sito observan que efectivamente se encuentra el ciudadano con similares características las aportadas, y que al realizarla la inspección corporal logran incautarles las evidencian de interés criminalístico, por tal motivo esta Representación Fiscal considera que la actuación desplegada por los funcionarios se encuentra ajustada a derecho.
Por último, el tercer supuesto del artículo 236 del Código Adjetivo Penal establece: "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación" Ahora bien, de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que le referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia del primer supuesto, como lo es, el peligro de fuga. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el articulo 237 ordinales 2o y 3o ejusdem, y visto que a el ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VAZQUEZ, le fue imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto» y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal
En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 237 del referido Código referente a la magnitud del daño causado, considero que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas; sus modalidades, son delitos que atentan contra la Salud Pública, por ello son aquellos delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma, con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.

En virtud de la magnitud del delito precalificado y con los elementos que se han obtenido, es por lo que se solicitó una medida que asegure el buen desenvolvimiento del proceso, y en el presente caso los funcionarios actuantes incautaron en el procedimiento una cantidad de sustancias ilícitas que se encuentra fuera de los parámetros establecidos para que se configure el delito de Posesión,, es por ello honorables jueces de alzada, que quien aquí suscribe confedera que se encuentran llenos a plenitud los supuestos de los artículos 236 en sus numerales y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico procesal Penal, para que opere la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del encausado, !o cual demuestra que la decisión de fecha 11-04-2013, decretada por el juzgado A-quo esta totalmente ajustada a derecho, cumpliendo a su vez con las consideraciones del artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

De la justicia y a finalidad del proceso penal en el combate contra las Drogas.
De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de lf, justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el Texto Constitucional ha establecido, en sus articulo 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la Republica de asegurar el goce y disfrute indiscriminados de los derechos consagrados en la constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.
El articulo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: “El proceso constituye un instrumento fundamental tal para la realización de la justicia…” de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.
En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos vinculados en el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo.
En tal sentido la Honorable Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de l2001 en los siguientes términos:
"...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución ce 1999".
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones* para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de ¡os beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual (fue la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitución», como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patriad el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convecciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
"...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...", i
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal
Estimando qué esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...".
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza
Artículo 7
Crímenes de ¡esa humanidad
1) A los efectos de l presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
K) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
En atención a los razonamientos expuestos, la Sala considera acertada la decisión de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo constitucional bajo la modalidad de habeas corpus objeto de estos autos % por tanto, se confirma la sentencia consultada, y así se declara."
Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicita, con todo respeto, a ésta, Instancia superior, declare SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal del Estado Aragua, representando al ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ.-
PETITORIO
Finalmente, con apoyo en todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Fiscalía Trigésima del Ministerio Público del Estado Aragua, solicita formalmente a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA OLIVO, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal del Estado Aragua, representando al ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito ¡Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual Decretara al referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 11 de Abril de 2013.

CUARTO:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente, y el fundamento establecido por la jueza a-quo, se observa lo siguiente:

Primeramente el recurso de apelación ejercido, lo constituye en primer lugar, la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como presunto autor del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a: “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la Juez se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito calificado provisionalmente en esta etapa procesal como: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ en la comisión del delito antes señalado y que sirvieron de base al Representante del Ministerio Público para su correspondiente presentación ante el Tribunal de Control, entre los cuales destacan:
1. ACTA POLICIAL DE APREHENSION, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGAGO (PBA) FERNANDEZ RAYME de fecha 09-04-2013, donde dejo expresa constancia que al momento de efectuar la revisión corporal a dicho ciudadano logran incautarle específicamente entre sus partes intimas UN (01) ENVOLTORIO, ELABORADO EN PAPEL DE PANADERIA CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE, CON UN OLOR DESAGRADABLE.
2. ACTA DE APREHENSION ADULTO, que riela al folio ocho (08) de la presente causa, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ , titular de la cedula de identidad N° V-21.426.523
3. CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, que riela al folio diez (10) de la presente causa, donde se deja constancia de la droga incautada.

3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente: el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena privativa de libertad de doce (12) a dieciocho (18) años; y los mismos fueron acogidos y compartidos por la Juez de Control, en la Audiencia de presentación de Imputado, como calificación Jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

Por otra parte es necesario indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no de los mismos.

En este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada a los imputados de autos, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22 de Junio de 2006, Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ en relación a la Medida Privativa de Libertad, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

De ahí se desprende que una finalidad muy importante es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

Por otra parte, Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto de 2005 y con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, señaló:

“… Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.

En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…”

La Sala Constitucional mediante decisión de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (Exp. 1114-08.) estableció:

“… Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia….”

En cuanto a la sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, expediente 09-0923, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna.

En razón a las anteriores consideraciones, se constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, fue dictada por la Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del estado Aragua, una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable.

En efecto, en la audiencia de fecha 11 de Abril de 2013, el Tribunal realizó el análisis fáctico y jurídico, dejando acreditada la existencia de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que debe confirmarse la decisión dictada y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa Pública.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA ESPINOZA, Defensora Pública Penal, adscrita a la Defensa Pública, en su condición de defensora del ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de presentación de Detenido, celebrada en fecha 11 de Abril de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos: acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: YIMMY DANIEL CALDERON VASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.
LOS JUECES DE LA CORTE,

FABIOLA COLMENAREZ
Presidenta

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO,
Jueza ponente

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA,
Juez de la Sala

NELLY MEJIAS ACEVEDO,
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

NELLY MEJIAS ACEVEDO,
Secretaria

Causa Nro.1Aa-10.098-13. (Nomenclatura Alfanumérica interna de esta Alzada)
FC/MCG/FGCM/Andrea