TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL
TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp. N° AP71-R-2013-000406.

PARTE ACTORA: FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE, fundación de carácter privado cuya acta constitutiva se encuentra protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Sucre, el día 16 de mayo de 1983, anotada bajo el No. 5, de su serie, folios 10 (vto.) al 13 (vto.) del Protocolo Primero (1º) Tomo 3º, segundo trimestre del indicado año.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MIRIAM ORELLANA, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.69.425.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.259.064.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SALVADOR BENAIM AZAGURI, ALEJANDRA BAEZ ALLUP, MARÍA LUISA PÉREZ, MIRIAM LISETTE OLIVERO ROBLES y VERONICA VIÑAS JIMENEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.086, 123.251, 37.094, 57.407 y 117.049, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VENTA DE ACCIONES e INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS. (Cuaderno de Medidas). (Sentencia Interlocutoria).

I
ANTECEDENTES

En fecha 24 de abril de 2013 se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo al trámite administrativo de distribución (vto.f.38), en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 09 de abril de 2013 (f.34), interpuesto por la abogada Miriam Orellana, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.425, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el precitado Tribunal en fecha 02 de abril de 2013 (f.26 al 32, ambos inclusive), mediante la cual declaró que “NIEGA las solicitudes cautelares de embargo y/o prohibición de enajenar y gravar bienes indeterminados, así como la cautelar innominada consistente en la designación de un veedor judicial, formuladas por la parte actora en el libelo de la demanda…”; el referido recurso fue oído en el solo efecto devolutivo por ese Juzgado, mediante auto de fecha 12 de abril de 2013 (f.35), en el juicio que por Resolución de Contrato de Venta de Acciones e Indemnización por Daños y Perjuicios incoara la Fundación FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE contra el ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR.
Por auto de fecha 29 de abril de 2013, éste Tribunal, le dio entrada al expediente bajo el número AP71-R-2013-000406 para la nomenclatura interna de este Juzgado Superior, se le dio cuenta a la Juez y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a los fines de que las partes consignaran sus respectivos informes (f.39).
En fecha 05/06/2013, siendo la oportunidad fijada por esta Alzada para que las partes consignaran sus escritos de informes, compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó el escrito correspondiente (f.40 al 49, ambos inclusive). La parte actora no presentó ningún escrito.
Transcurrido el lapso para presentar observaciones en la presente causa, este Tribunal dictó auto en fecha 03 de julio de 2013, mediante el cual dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, a partir del 02 de julio de 2013 (f.57).
Estando dentro del lapso para dictar sentencia, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA DECISION APELADA

En fecha 02 de abril de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró que “NIEGA las solicitudes cautelares de embargo y/o prohibición de enajenar y gravar bienes indeterminados, así como la cautelar innominada consistente en la designación de un veedor judicial, formuladas por la parte actora en el libelo de la demanda…”, en los siguientes términos:
…(Omissis)…
“...Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud cautelar que aquí se ventila en los términos que se desarrollan a continuación.
Para los fines indicados, este Tribunal observa que los requisitos generales de procedencia que rigen el sistema cautelar venezolano están contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se decretan cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave del derecho que se recala, así como del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Respecto de la finalidad de las medidas cautelares, el autor Piero Calamandrei, precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que caracteriza a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

“La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”

Por su parte, el autor venezolano Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:

“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:

“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que las cautelares solicitadas son una medida preventiva de embargo y/o prohibición de enajenar y gravar sobre bienes que no son determinados, cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas.

En cuanto al fumus boni iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:

“En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señaló lo siguiente:

“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.

Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

“La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:
‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”.

El requisito legal del periculum in mora debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes despliegue actuaciones que hagan ilusoria la ejecución de una eventual sentencia definitiva favorable a la pretensión contenida en la demanda, poniendo en peligro la efectividad de la misma.
Aunado a lo anterior, la parte actora también pretende el decreto de una medida innominada, consistente en la designación de un veedor judicial, a fin de supervisar la administración de la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS, C.A. y como consecuencia de tal pretensión cautelar, este Tribunal debe realizar algunas consideraciones adicionales en torno a las medidas cautelares atípicas.

Para el autor Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por Arístides Rengel Romberg, en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

“(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.”

Por cuanto la parte actora pretende el decreto de una medida cautelar innominada, cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, obviamente es necesario que la parte accionante aportara al proceso elementos de convicción capaces de probar sumariamente en autos, no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni.
Hechas como han sido las anteriores consideraciones de carácter general y abstracto, este Tribunal observa que en el caso que concretamente nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, no se observa que en este estado y grado del proceso existan elementos de prueba suficientes para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama, así como del peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo. En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgador declara improcedente la solicitud de medidas cautelares de embargo preventivo y/o prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad de la parte demandada, toda vez que tal solicitud, en este estado y grado del proceso, no cumple los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Aunado a lo anterior, y respecto de la pretensión de cautela innominada formulada por la parte actora, consistente en la designación de un veedor judicial para una compañía dedicada a la actividad aseguradora, este Tribunal observa que el artículo 5º de la Ley de Actividad Aseguradora, en sus ordinales 1 y 3 establece lo siguiente:

“Artículo 5º.- Son atribuciones de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora:
1. Ejercer la potestad regulatoria para el control, vigilancia previa, concomitante y posterior, supervisión, autorización, inspección, verificación y fiscalización de la actividad aseguradora, en los términos establecidos en la presente Ley y su Reglamento.
2. Establecer el sistema de control, vigilancia, supervisión, regulación inspección y fiscalización de la actividad aseguradora, bajo los criterios de supervisión preventiva e integral y adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de esta Ley, su Reglamento y normas prudenciales. (...)”

Asimismo, el artículo 94 de la Ley en comento establece lo siguiente:

“Artículo 94.- El o la Superintendente de la Actividad Aseguradora, a los fines de mantener el interés general tutelado por la presente Ley, previo cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente y sin perjuicio del establecimiento de sanciones administrativas, podrá imponer las siguientes medidas administrativas:
(...)
10. Decretar inspección permanente en la empresa, con orden de convocar a los funcionarios o funcionarias inspectores a todas las reuniones de juntas directivas, comités u otros órganos con capacidad de decisión. Las decisiones adoptadas que no cumplan con los requisitos generarán responsabilidad solidaria por parte de los directivos, administradores o administradoras, gerentes, empleados o empleadas, involucrados o involucradas.”

De la revisión de las normas legales antes transcritas, se evidencia que la supervisión y contraloría especializada de las empresas dedicadas a la actividad aseguradora es una función que corresponde al Ministerio del Poder Popular DE Planificación y Finanzas, por órgano de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
En ejecución del mandato legal contenido en dichas normas, en fecha 09 de mayo de 2011, a través de providencia administrativa No. SAA-2-3-001153, publicada en Gaceta Oficial No. 39.682, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora levantó la medida de suspensión a que se encontraba sometida SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., declarando culminado el régimen al cual fue sometida dicha empresa aseguradora. Asimismo en el punto segundo y tercero de la decisión administrativa, se estableció lo siguiente:

“SEGUNDO: Someter a régimen de Inspección Permanente a la empresa UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 94 y 95 de la Ley de la Actividad Aseguradora. En consecuencia, se ordenan las siguientes medidas:
1.- Vigilar que los aportes en efectivo realizados por los accionistas estén destinados al pago de siniestros pendientes.
2.- Prohibición de realizar préstamos, sin previa autorización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
3.- Prohibición de acordar y realizar pagos de dividendos a los accionistas o bonificaciones de cualquier naturaleza a la Nueva Junta Directiva.
4.- Suspensión, remoción y sustitución de directivos o empleador cuando de comprobare que han incurrido en ilícitos previstos por la Ley, sin perjuicio de las acciones legales a que hubiere lugar.
5.- Orden de convocar a los funcionarios o funcionarias inspectores a todas las reuniones de la Junta Directiva, Asambleas Ordinarias y extraordinarias de Accionistas, Comités u otros órganos con capacidad de decisión de la referida empresa aseguradora. Las decisiones adoptadas que no cumplan con este requisito generarán responsabilidad solidaria por parte de los directivos, administradores o administradoras, gerentes, empleados o empleadas, involucrados o involucradas.
TERCERO: Se designan como inspectores permanentes a los funcionarios ISABEL C. GAZAUI NUITER y DORIS M. GUZMÁN RAMÍREZ, titulares de las cédulas de identidad números V-6.269.862 y V-4.246.347, respectivamente, quienes asistirán a todas las Asambleas de Accionistas, reuniones de Junta Directiva, Comités u otros órganos con capacidad de decisión, solo con derecho a voz en las mismas.”

Se evidencia de la providencia administrativa No. SAA-2-3-001153, publicada en Gaceta Oficial No. 39.682, precedentemente transcrita, el ejercicio de las funciones que corresponden a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a través de un acto de autoridad mediante el cual la indicada superintendencia ejerció su poder contralor, de supervisión y vigilancia, que legalmente tiene atribuido.
Consecuencia de lo expuesto, encuentra este Tribunal que el decreto en esta causa de una cautelar innominada consistente en la designación de un veedor judicial para supervisar e inspeccionar el funcionamiento de una empresa dedicada a la actividad aseguradora podría constituir una indebida usurpación de funciones legalmente atribuidas a otra rama del poder público.
Para el autor Allan Brewer , la usurpación de funciones se verifica cuando, por ejemplo, un órgano del Poder Ejecutivo realiza funciones atribuidas al Poder Legislativo y dicta actos reservados al mismo, o cuando el poder Legislativo asume funciones reservadas a los órganos ejecutivos, como por ejemplo, el nombramiento de funcionarios públicos; existiendo también usurpación de funciones, cuando los órganos del Poder Municipal realizan funciones reservadas a los órganos del Poder Nacional, por ejemplo, en materia de establecimiento de impuestos, o cuando los órganos ejecutivos nacionales o estadales realizan funciones que corresponden a los órganos municipales. El mencionado autor considera que en todos estos casos, la incompetencia constitucional se manifiesta en la invasión o interferencia entre las diversas funciones que realizan los órganos que ejercen el Poder Público. Se trata de la forma más burda y radical de incompetencia.
Como consecuencia de los fundamentos anteriormente expuestos, este Despacho se abstiene de designar veedor con la finalidad de supervisar la actividad administrativa y operativa de la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., por cuanto dicho ente societario, por la naturaleza de la actividad que desarrolla, se encuentra bajo régimen de inspección permanente por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y por cuanto dicha designación eventualmente usurparía competencias legalmente atribuidas a la referida superintendencia. Así se decide.-

- V -
DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA las solicitudes cautelares de embargo y/o prohibición de enajenar y gravar bienes indeterminados, así como la cautelar innominada consistente en la designación de un veedor judicial, formuladas por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se decide…”. (Negritas y Subrayados del Tribunal de la causa).

Contra esta decisión la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 09/04/2013 (f.34), siendo oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, en fecha 12/04/2013 (f.35).
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 05 de junio de 2013, siendo la oportunidad legal para la consignación de informes, la parte actora y recurrente no hizo uso de este derecho; sin embargo, consta al folio 34 del presente expediente diligencia presentada por la abogada Miriam Orellana –apoderada de la parte actora- en fecha 09/04/2013, en la cual expresó lo siguiente:
“Apelo de la decisión dictada por este Despacho en dos (2) del mes en curso, inserta en el presente Cuaderno de Medidas. Me reservo fundamentar los motivos de la presente apelación por ante el tribunal de alzada. Es todo...”.

En la referida fecha -05/06/2013- los apoderados judiciales de la parte demandada -abogados Salvador Benaim Azaguri y Alejandra Baez Allup-, presentaron escrito de informes, mediante el cual expresan lo siguiente:
Solicitan que se ratifique la sentencia dictada por el tribunal de la causa que negó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora apelante, y alegan que las mismas son improcedentes.
Aducen que la solicitud de la parte actora de medida de embargo preventivo sobre las acciones de las que es legítimo titular el demandado –según sus alegatos-, “se basa en alegaciones genéricas, vagas e indeterminadas, que no encuentran sustento en algún elemento probatorio que curse en este expediente.”
Que “no hay material probatorio en autos que pueda respaldar lo pedido, y el argumento sobre los supuestos daños alegados que está en la reforma del libelo, no se refiere a un hecho o hechos precisos, o más o menos precisos, sino que está fundamentado en meras suposiciones, creencias personales, sobre algo futuro e incierto, carente de la más mínima prueba de que se haya causado o se podría causar. Algo así, lo sabe esta Alzada, no sirve para sostener el decreto de una grave medida de embargo preventivo como la que está pidiendo.”
Alegaron que “sobre el tema de los perjuicios que la supuesta falta de pago del precio dice que se le ha causado, obsérvese que no hay detalle de los tales perjuicios y a la vez se reconoce que hay un conflicto sobre la existencia de pasivos ocultos en los balances de la empresa, que afectan el pago del precio.”
Indicaron que “mucho más indeterminada es la referencia de las utilidades o dividendos sobre las acciones vendidas, de las que dice se le podría privar, sin especificar algo al efecto, y más cuando la posibilidad de que una empresa de utilidades es algo que no puede anticiparse. Sería dar un embargo sobre algo que no se sabe si va a ocurrir.”
Expresaron que, en la reforma de demanda la parte actora indicó “que el 22 de marzo de 2010, mediante la providencia FSS-2-21045, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SAS) decretó medida administrativa de intervención contra SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., conforme lo dispuesto en los artículos 125 y 126 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, habiéndose constatado una pérdida acumulada de SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.74.429.014,56) y se constató la insuficiencia en la representación de las reservas técnicas de OCHO MILLONES CIETO –sic- NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.197.722,81)…”.
Que “en ese momento, SEGUROS UNIVERSITAS, cuyo capital accionario y por ende la administración, estaba en manos de la demandante en un 45,80% y en otros institutos el resto, había perdido varias veces su capital social, estaba pues al borde de la quiebra. De ello fue evidentemente responsable la Junta Directiva de ese entonces, y los accionistas que la eligieron.”
Agregaron que “como consecuencia de la intervención, la misma resolución de las SAS, sustituyó a la Junta Directiva (que representaba los intereses de los accionistas, entre ellos los de la demandante) y a la misma asamblea de accionistas de la empresa en el ejercicio de sus funciones, por una junta interventora compuesta por las personas allí indicadas, con las facultades señaladas…”
Continúan alegando que “la intervención ocupó el lugar de los accionistas y administradores, quienes –para que cesara- estaban obligados a recapitalizar la empresa, so pena de pasar a la liquidación de la misma como manda la Ley especial.”
Argumentan que “lo anterior lo ponemos de manifiesto en esta Alzada, porque la demandante se presenta ahora ante la justicia a decir que teme por los dividendos y utilidades que genere la empresa, la misma empresa que ella, junto con otros accionistas, llevaron a la intervención por la SAS, y a pocos pasos de la liquidación.”
Exponen que “esa liquidación se evitó, como consta también en la reforma del libelo (v. folio 3), porque un grupo de emprendedores venezolanos, entre los que está nuestro representado, decidió invertir en la compañía a través de una operación financiera compleja, que la demandante oculta deliberadamente en el libelo, mediante la cual, como se escribió en el acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de Universitas de Seguros No.40 del 13 de abril de 2011 (v. folio 3 del libelo), por una parte, los inversionistas aportaban el capital para reponer las pérdidas y las insuficiencias técnicas detectadas por la SAS, y a la vez pactaron un precio a valor nominal con los institutos, entre ellos el que demanda, para la transferencia de todas las acciones de la aseguradora, visto lo cual se levantaría la intervención.”
Arguyen los apoderados judiciales del demandado, que en el libelo consta la transcripción “parcial e interesada de la providencia SAA-2-3-001153 del 09 de mayo de 2011, que indica, por una parte, que los nuevos accionistas aportaron inicialmente parte del dinero para empezar a reponer las pérdidas detectadas durante el tiempo que la demandante y otros entes dominaban la compañía, que sumó un total de CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.170.000.000) (v. folio 3 de la reforma del libelo), así como la intención de vender las acciones de la empresa al grupo de inversionistas, entre los cuales se encuentra nuestro representado (v. folio 3 cit.), todo lo cual dejó en evidencia “la materialización de las acciones tendentes a la reposición de la pérdida del capital social de la sociedad mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A. las reformas estatutarias pertinentes y el traspaso accionario de conformidad con lo previsto en la Ley de la Actividad Aseguradora; medidas que contribuyen a mantener la operatividad en materia de seguros a la referida empresa, destinadas a superar la situación de insuficiencia patrimonial…”.
Indicaron que “esta fue la operación financiera que salvó a la empresa SEGUROS UNIVERSITAS, sus asegurados, trabajadores y relacionados de la liquidación. Nótese que no fue la demandante la que aportó el capital necesario para que ello fuese posible, sino que no tuvo más remedio que reconocer su falta, aceptar que otros intervinieran, y obtener adicionalmente un precio complementario como parte de la operación. Este precio, en el marco de la negociación, quedó sujeto expresamente a revisión sobre la existencia de pasivos ocultos, lo cual era muy lógico, visto el desastre financiero de la gestión anterior.”
Aducen que “quien ahora se muestra temerosa de que se causen daños derivados de la tenencia legítima de las acciones vendidas en el marco de esa operación (que no es sino pura especulación), son los mismos que en su momento, por acción u omisión, pusieron a la empresa al borde de la quiebra, lo que pedimos a esta Alzada tome en cuenta.”
Dicen que “la venta de las acciones se enmarcó en una operación financiera compleja. Detectada la pérdida y a falta de los aportes dinerarios por los accionistas originales, entre ellos la demandante, corresponsable de lo que estaba pasando, la única solución era que otras personas se hicieran cargo de ella, no sólo por la simple adquisición de las acciones, sino porque debían enterar los fondos necesarios para reponer las pérdidas detectadas, con lo que se pagarían a los asegurados, siniestros, y otros pasivos, (problema que parece no le quitaban mucho el sueño a la parte demandante en ese momento). Junto con la reposición de las pérdidas, se pactó también el precio nominal para la cesión de las acciones, su forma de pago, así como la correspondiente al tratamiento de eventuales pasivos ocultos, como lo reconoce el libelo al citar la cláusula 3, numeral 3.4. del acuerdo…”.
Indica que “puede leerse en el mismo libelo que nuestra representada cumplió con los aportes dinerarios a los que se comprometió en relación con las pérdidas y la insuficiencia (v. folio 5), lo que lógicamente permitió la suspensión de la intervención por la SAS (…). Luego, correspondía el pago del precio en la forma que se estableció, sin perjuicio del derecho de revisión de los pasivos ocultos.”
Expresó que “luego de tomar el control de la compañía, los nuevos accionistas y su administración, realizaron auditorías, además de las que se habían hecho por las SAS, que jamás pueden ser consideradas como definitivas ni leoninas, y habiendo detectado algunos casos que consideraban como pasivos ocultos afectando el precio, lo notificó a la parte demandante, invitándola a realizar en conjunto una auditoria, y definir lo que podía y no podía ser considerado como pasivo oculto.”
Continúan en su exposición de alegatos, y mencionan que ciertamente el demandado a través de la empresa SEGUROS UNIVERSITAS, C.A. “obrando de buena fe, aportó el material contable sobre lo que se consideraba pasivos ocultos, sin que ello fuere exhaustivo. El mismo libelo admite que le fue entregado, y además los cuestiona. Pero no aceptó resolver sus objeciones, ni en esa oportunidad, ni en las siguientes que se le convocó a realizar un proceso de auditoría (…), prefiriendo la agresiva vía judicial, presentándose ante el Juez como si nada de lo que ocurrió en la empresa antes del negocio fuere de su incumbencia…”.
Luego explican que, lo anterior se trae a colación, para evitar que se piense que ha habido falta de pago, cuando la verdad –según el demandado- es que “no ha habido falta de pago, sino que nuestro mandante ha invocado su derecho sustantivo de revisar el monto definitivo del saldo del precio por la existencia de pasivos ocultos revelados, que lo asiste plenamente, conforme lo que se estableció en el contrato…”.
Resaltan como elemento negativo a la concesión de la medida solicitada, que el demandado cumplió exactamente con la prestación de su aporte de capital a la empresa, para que ella no fuera definitivamente pasada a liquidación, e invocó su derecho a revisar los pasivos ocultos, cuya existencia rebate la demandante, y agregan que “no hay elementos probatorios que consoliden la presunción de una falta de pago consumada, sino un asunto bajo extrema discusión, provocado insólitamente por la negativa de la misma parte actora de conciliar en el tema de los pasivos ocultos.”
Aducen que la parte actora persigue con la medida de embargo, “desposeer al propietario de su derecho a voz y voto en la asamblea de accionistas, como si el embargo, más que una custodia, transfiriera al depositario los atributos de la propiedad. Eso no es solo impresentable e inconcebible, sino que es manifiestamente ilegal.”
Y agregan que, “no solo no hay elementos probatorios formativos de la prueba de buen derecho para dar lugar a la solicitud, sino que, al contrario, lo que allí aparece demuestra que es nuestro representado el que merece la tutela judicial en este momento. Mucho menos hay peligro en la demora, porque la parte actora no ha demostrado que exista algún riesgo, ni que la conducta de nuestro mandante evidencie que pueda hacerse infructuosa la ejecución (muy improbable) de una sentencia favorable a la demandante. La tardanza de los juicios no es la fuente mágica para otorgar las medidas cautelares. Hay que acreditar al menos una prueba sumaria de que existe el temor de que una conducta del destinatario de la medida cause algún perjuicio irreparable por la definitiva y eso no aparece en la solicitud, menos en recaudos. Muy contrariamente a una tal suposición, nuestro mandante, ha invertido con otros accionistas, ingentes sumas de dinero no solo para sacar a la empresa del oscuro foso donde la habían hundido sus antiguos propietarios, -entre ellos la demandante-, sino para relanzarla como una pujante y solvente empresa de seguros, que hoy en día protege a sus asegurados y da trabajo a miles de personas, directa e indirectamente. Eso es lo que merece protección por la justicia, que pedimos se le otorgue, negando el embargo preventivo peticionado…”.
Alega la representación judicial de la parte demandada respecto a la medida cautelar innominada de pesquisa de bienes, que “el artículo 588 del CPC –sic-, indica que, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 eiusdem, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere infundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos, continúa el texto, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Aducen que “el solicitante debe presentar –en modo concurrente- la evidencia de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del buen derecho que se reclama, sumado a ello, debe traer a la prueba de que existe temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, todo lo cual debe ser analizado y debidamente motivado por el Juzgador…”.
Que “pretende la parte demandante que se haga una suerte de pesquisa general de todos los bienes que pueda tener nuestro representado, “que le permitan solicitar una medida de embargo preventivo”. Es decir, no solicita una medida de embargo, sino que pide que el Tribunal le busque bienes, por la vía de las medidas innominadas.”
Agregan que “lo pedido está absolutamente ausente de los elementos configurativos de la medidas cautelares innominadas, según los parámetros indicados en las normas antes citadas, en cuya correcta aplicación está interesado el orden público, lo que hace imposible, en nuestro criterio, que algo así pueda ser decretado por esta Alzada.”
Arguyen que “una medida de este tipo, dictada sin causa legal que la justifique, porque no la hay, sería violatoria a los derechos constitucionales de privacidad y derecho de propiedad de nuestro mandante, amén de constituir un grave peligro a su integridad física en caso de que se incorporase genéricamente cualquier información patrimonial, que es absolutamente privada, a las actas de un expediente público.”
Y agregan que “esta solicitud es improcedente en su misma causa de pedir, razón por la cual pedimos al Tribunal de alzada la niegue expresamente…”.
Asimismo, alega la representación judicial de la parte demandada que respecto a la medida cautelar innominada de veedor, hace suyos los motivos dados por la sentencia de primera instancia para negar esta petición de medida cautelar, y pide a la alzada los tenga por satisfactorios.
Indican que el demandante alegó la existencia de acciones (conducta) del demandado, pero no dice de que se trata, ni siquiera expone alguna, aún anterior, que sirva de punto de referencia, que podría afectar la ejecución de una –muy eventual- sentencia resolutoria.
Y aduce que el actor “lo que pide para el veedor (…) no es controlar alguna acción de nuestro mandante, sino inmiscuirse ilícitamente en los negocios y asuntos privados de la empresa SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., y los demás accionistas, que no son parte demandada en este proceso.”
Arguyen que “las medidas cautelares sólo pueden recaer sobre las partes en el proceso, y las innominadas prevén protección por una conducta de ellas (parte) contra la otra (parte). El destinatario de esta medida no es nuestro mandante, sino un tercero que no es parte. De allí que, en tanto que instrumento para proteger a una parte de un daño eventual que la otra pudiere causarle, la medida solicitada no podría jamás cumplir con su función, pues no se dirige a una tal prevención.”
Argumentan que “las acciones vendidas, cuyo reclamo genera este proceso, no forman la mayoría accionaria de la compañía SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., de tal forma que el sugerido veedor, afectaría a los demás accionistas que, en conjunto, sí la forman, con lo que se les violaría no solo su derecho a la defensa en juicio, de privacidad en el marco de sus negocios e intereses, de libertad de asociación y el que dimana de la propiedad de las mismas.”
Finalmente, hacen la acotación “que la parte demandante viene a pedir una suerte de intervención de la compañía, que excede el tema controvertido (resolución de contrato de venta), y que, parafraseando a la Sala Constitucional, luce inapropiada por excesiva para garantizar las resultas del juicio, aunado a que ella supondría una decisión irreversible que escapa al límite natural de toda medida cautelar, cual es procurar un equilibrio interino que permita hacer ejecutable la sentencia de fondo por cualquiera de las partes involucradas…”.
Y agregan que “esta solicitud llama poderosamente la atención, pues fue precisamente la demandante quien, en su momento, por acción u omisión, junto con los demás accionistas y la Junta Directiva por ellos designada, llevaron a la empresa al borde de su extinción (…), y ahora que la misma ha sido recuperada, que se han cubierto las pérdidas e insuficiencias detectadas en el año 2010 por la SAS por los nuevos accionistas (…) y se está avanzando en su negocio asegurador, con provecho para miles de asegurados, es que viene preocupada por la gestión social que dice le corresponde frente a sus afiliados.”
Y que por las razones que anteceden, piden que se declare sin lugar la apelación presentada por la parte demandante, se ratifique la sentencia de primera instancia, y se le condene en costas. (Las negritas y subrayados pertenecen al escrito de informes).
II
MOTIVACIÓN

El recurso de apelación bajo análisis, se circunscribe a la revisión de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 02 de abril de 2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se negó las medidas cautelares de embargo y/o prohibición de enajenar y gravar bienes indeterminados, así como la cautelar innominada consistente en la designación de un veedor judicial, solicitadas por el Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Oriente, actuando como parte actora en el juicio que por Resolución de Contrato de Venta de Acciones e indemnización por Daños y Perjuicios interpusieran contra el ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR.
El Juez de la causa consideró que no existían elementos de prueba suficientes para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama, así como del peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, por lo que declaró improcedente la medida nominada referida.
Y en cuanto a la medida innominada manifestó, que la designación de un veedor judicial para inspeccionar el funcionamiento de una empresa dedicada a la actividad aseguradora podría constituir una indebida usurpación de funciones legalmente atribuidas a otra rama del poder público, por cuanto la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., se encuentra bajo régimen de inspección permanente por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y dicha designación eventualmente usurparía competencias legalmente atribuidas a la referida superintendencia.
Ahora bien, para el decreto de una Medida Preventiva, debemos observar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-

Y respecto a las medidas innominadas, el artículo 588 ejusdem, dispone:
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

De la primera de las normas ut supra transcritas, deduce esta Alzada que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Respecto del primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
El segundo de los requisitos, esto es, el fumus bonis iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por último, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, a los efectos del decreto de medidas cautelares innominadas se requiere además de los requisitos antes enunciados la concurrencia del periculum in damni, que se constituye como el fundamento de éste tipo de medidas para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código “hacer cesar la continuidad de la lesión”.
En este orden de ideas, es deber de la parte actora solicitante de la medida traer a los autos, elementos probatorios que den la apariencia de existencia de tales vicios y que hagan presumir al juez la verosimilitud de la pretensión; además de acreditar que en efecto existe presunción de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable y, traer elementos que permitan al juez determinar por lo menos en apariencia, que en el curso del proceso se pudieran causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte accionante.
A tal efecto, se pasa a analizar los alegatos y actas que conforman el presente cuaderno de medidas, para determinar la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas.

DE LA CAUTELAR SOLICITADA EN EL ESCRITO LIBELAR
En el escrito de reforma de demanda presentado por la representación judicial de la parte actora, se explanó el siguiente petitorio cautelar:
“(…Omissis…)
A los fines de la prueba de los hechos que constituyen presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado, que justifiquen la aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tenemos:

FUMUS BONIS IURIS:

El derecho que se hace valer en juicio, en la acción principal, es la resolución del contrato de compraventa de acciones, por lo que respecta la venta hecha por mi mandante al ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR, por incumplimiento de pago del precio de venta e indemnización de los daños y perjuicios causados; contrato este que además resulta notoriamente desproporcionado a mi representado.
En este sentido, la presunción emana del carácter de la prueba documental aportada, especialmente los siguientes:

PRIMERO: Del contrato de compraventa de acciones autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Q uinta del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 15 de abril de 2011, anotado bajo el No.45, Tomo 23 de sus Libros de Autenticaciones (anexo “C”), donde se evidencia que mi mandante, vendió al ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR, tres mil novecientas diez (3.910) acciones de las que era propietario en la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., por su valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs.1.000,00) cada una, para un total de TRES MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.3.910.000,00), equivalentes al 45,80% del paquete accionario.

Ello demuestra plenamente la operación concertada entre las partes, cuyo pago quedó diferido hasta por 540 días siguientes a la autenticación del documento, de acuerdo a la cuestionada Cláusula 3. Acápite 3.4. del expresado contrato.

SEGUNDO: De las providencias administrativas emanadas de la hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora, que acuerdan la primera, medida de intervención de SEGUROS UNIVERSITAS, C.A. como consecuencia de haber observado que los resultados de la Inspección Permanente realizada a la empresa correspondiente al 31 de diciembre de 2009, arrojaron una pérdida acumulada de SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.74.429.014,56), así como la insuficiencia en la representación de las reservas técnicas de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.8.197.722,81); y la segunda, acuerda levantar la dicha medida de suspensión el 9 de mayo de 2011 (anexos “F” y “G”).

Dichas providencias demuestran que la medida de intervención se produjo como consecuencia de haber observado la Superintendencia, que los resultados de la Inspección Permanente realizada a la empresa UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., correspondiente al 31 de diciembre de 2009, arrojaron pérdidas acumuladas e insuficiencia en la representación de las reservas técnicas. Que para llegar a tales conclusiones, la Administración realizó varias auditorías financieras que precisaron la información contable que motivo (sic) la medida de intervención, lo que indubitablemente descarta que la empresa pudiese tener pasivos ocultos al conocimiento de los nuevos accionistas.

TERCERO: Del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Seguros Universitas, C.A. del 13 de abril de 2011 (anexo “B”).

Este documento evidencia que los nuevos accionistas aprobaron los aportes a la empresa en tres (3) fases para solucionar su situación patrimonial, elemento este que corrobora la certeza de que los nuevos accionistas tenían pleno conocimiento del estado de la empresa y que la medida de intervención obligaba a la Administración al estudio de sus estados financieros para cuantificar las pérdidas acumuladas, la insuficiencia de sus reservas técnicas y capital social, por lo que evidentemente no podía tener pasivos ocultos al conocimiento de los nuevos accionistas.

CUARTO: Del contenido de la misiva remitida a mi mandante el 2 de octubre de 2012, por el ciudadano CARLOS SANTANA, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO de la empresa aseguradora (anexo “D”), con una carpeta anexa, pretendiendo hacer valer un inexistente informe contentivo de pretendidos “pasivos ocultos”.

Las probanzas aducidas, tienen plena fuerza probatoria, en tanto en cuanto que la fe registral protege la verosimilitud y certeza jurídica que muestran sus asientos, los cuales sólo podrán ser anulados por sentencia definitivamente firme. A su vez, los instrumentos administrativos, desde el momento de su formación gozan de una presunción de certeza, de veracidad y de legalidad que le viene impreso con la actuación del funcionario público administrativo en el ejercicio de sus funciones, ello producto del principio de ejecutividad y de ejecutoriedad que dimana de ellos, según el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, presunción relativa que puede ser cuestionada y desvirtuada mediante prueba en contrario, de allí que la forma de impugnación no sea por vía de tacha de falsedad, sino que admite prueba en contrario que la desvirtúe, bien al demostrarse la falsedad de los hechos documentados, la manifestación que hiciere el funcionario de la administración pública o las partes intervinientes. Luego, estos instrumentos son auténticos ab inicio, y hasta tanto se desvirtúen mediante la prueba en contrario, gozan de veracidad y legalidad y tienen pleno valor probatorio tarifado, como si se tratara de instrumentos públicos negociales.

PERICULUM IN MORA

Está suficientemente demostrado por los documentos antes analizados, que por carecer de cautelas adecuadas, el demandado dispone de manera irregular, de uns (sic) acciones cuyo precio no ha pagado. Ello por si solo, de acuerdo a una máxima de experiencia que invoco a tenor de (sic) del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, revela el peligro en que está el patrimonio sub-litis si no se toman las medidas cautelares adecuadas.

(…Omissis…)

Solicitud de Medidas Cautelares Innominadas

El decreto de la (sic) las providencias cautelares que el Juez considere adecuadas para cesar la continuidad de la lesión, pueden consistir en autorizar o prohibir determinados actos, y su límite viene dado porque con ellas no se violen normas constitucionales ni leyes vigentes. Al ser implementadas respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar. Por ello, con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente, en nombre de mi representado solicito el decreto de las medidas cautelares que instrumento en los siguientes términos:
1.- De conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a los fines de conocer eventuales bienes del demandado, que permitan solicitar una medida de embargo preventivo hasta cubrir el doble de la cantidad en que se estima la demanda más las costas y costos que deberá estimar prudencialmente este Tribunal; y/o medida de prohibición de enajenar y gravar, pido respetuosamente se sirva decretar una medida cautelar innominada, consistente en oficiar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías, órgano encargado de la (sic) dirigir y controlar la actividad registral y notarial en Venezuela, a fin de que ponga disposición del Tribunal las informaciones y datos que consten en sus registros oficiales, relacionados con bienes propiedad del ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR, identificado en el presente escrito.

Ciudadano Juez, esta medida cautelar innominada no tiene como efecto la afectación de los bienes. Por ello, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero con el objeto de obtener un fin determinado, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore algún derecho.

2.- Designación de un Veedor Judicial

(…Omissis…)

Ahora bien, tal como se sustentó en párrafos precedentes, constituye un hecho notorio y constante que no amerita prueba, que los Fondos de Jubilaciones y Pensiones consolidan la garantía constitucional a la seguridad social, al tener como único objetivo contribuir con el pago de las pensiones y jubilaciones del personal afiliado. En tal sentido, de acuerdo con la documentación analizada en este Capítulo, existe el temor fundado de que el demandado pudiese causar lesiones graves o de difícil reparación a mi representada, y, por ende, a sus afiliados, esto es, periculum in damni, si en una eventual asamblea de accionistas de SEGUROS UNIVERSITAS, C.A. ejecute actos de disposición de sus acciones dirigidos a afectar la proporción accionaria que mantiene nuestra representada en el caso que le sean devueltas las acciones tal como ha sido demandado en este libelo, pudiendo incluso disminuir ese porcentaje, causando en consecuencia daños irreparables al patrimonio de mi mandante, por lo cual se hace necesario que este Juzgado evite el daño mediante el decreto de una medida cautelar innominada consistente en la designación de un Veedor Judicial, a objeto de que: (i) observe y determine el manejo de la administración de la señalada sociedad mercantil, con facultades para revisar los balances, estados de ganancias y pérdidas, registro administrativo y contable; (ii) facultades de supervisión y vigilancia, pudiendo hacer las observaciones conducentes a que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración; (iii) asistir a las reuniones de los administradores y a las asambleas de accionistas con derecho a voz, pero sin voto; (iv) realizar un inventario de los activos y los pasivos de la mencionada empresa aseguradora y en general, de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación o disposición por la empresa; (v) que informe a este Tribunal en el lapso que estime pertinente de su gestión como auxiliar de justicia.
Solicitamos respetuosamente al Tribunal que una vez proveída la presente medida se participe a los administradores de SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., Superintendencia de la Actividad Aseguradora y al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda…”. (Negritas del texto transcrito).

Planteada entonces la controversia en materia cautelar en los términos antes señalados; debe esta juzgadora determinar si de los elementos cursantes en autos así como de las razones o fundamentos aducidos por la parte actora, se deriva el cumplimiento de los extremos exigidos para el decreto de las medidas cautelares nominadas e innominadas, a saber:
1°) Presunción de buen derecho –fumus bonis iuris-;
2°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-; y,
3°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. –periculum in damni-.
Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.
Ahora bien; en el caso bajo análisis, la pretensión de la parte actora está dirigida a la resolución de un contrato de venta de tres mil novecientas diez (3.910) acciones de las que era propietaria en la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., al ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR, y su petición cautelar es que se decreten:
(1) una medida de embargo preventivo sobre la totalidad de las acciones de las que es titular el ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR en la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS, C.A.; y
(2) como medida cautelar innominada, solicitó que:
(i) se oficie al Servicio Autónomo de Registros y Notarías, a fin de que ponga a disposición del Tribunal las informaciones y datos que consten en sus registros oficiales, relacionados con bienes propiedad del ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR, con el objeto de conocer posibles bienes del demandado, que permitan solicitar una medida de embargo y/o una prohibición de enajenar y gravar; y
(ii) que se designe a un Veedor Judicial para la empresa SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., con el objeto de vigilar y supervisar las acciones de la mencionada empresa, en cuanto a las asambleas de accionistas, la administración de la misma, el inventario, entre otras, que pudiese ser susceptible de afectación o disposición por la empresa.

En tal sentido, se observa, que la parte recurrente al momento de la petición cautelar en el escrito libelar, señaló que consignaba a los autos el contrato de compraventa de acciones debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 15 de abril de 2011, anotado bajo el No.45, Tomo 23 de sus Libros de Autenticaciones, en el anexo marcado “C”, donde se evidencia –a su decir- que le vendió al ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR, tres mil novecientas diez (3.910) acciones de las que era propietaria en la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., por su valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs.1.000,00) cada una, para un total de TRES MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.3.910.000,00), equivalentes al 45,80% del paquete accionario.
Que consignó marcado “F” providencia administrativa emanada de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, que acuerda medida de intervención de SEGUROS UNIVERSITAS, C.A. como consecuencia de haber observado que los resultados de la Inspección Permanente realizada a la empresa correspondiente al 31 de diciembre de 2009, arrojaron una pérdida acumulada de SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.74.429.014,56), así como la insuficiencia en la representación de las reservas técnicas de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.8.197.722,81).
Y que consignó marcado “G” providencia administrativa emanada de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora de fecha 09/05/2011, mediante la cual acuerda levantar la mencionada medida de suspensión.
Asimismo, aduce la actora que consignó anexo marcado “B”, el acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Seguros Universitas, C.A., del 13 de abril de 2011, donde se evidencia –a decir de la parte actora- que los nuevos accionistas aprobaron los aportes a la empresa en tres (3) fases para solucionar su situación patrimonial, elemento este que corrobora la certeza de que los nuevos accionistas tenían pleno conocimiento del estado de la empresa y que la medida de intervención obligaba a la Administración al estudio de sus estados financieros para cuantificar las pérdidas acumuladas, la insuficiencia de sus reservas técnicas y capital social, por lo que evidentemente no podía tener pasivos ocultos al conocimiento de los nuevos accionistas.
También expresó el apoderado de la parte actora en su escrito libelar, la consignación marcada “D”, de una misiva remitida a su mandante el 2 de octubre de 2012, por el ciudadano CARLOS SANTANA, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO de la empresa aseguradora SEGUROS UNIVERSITAS, C.A., con una carpeta anexa, pretendiendo hacer valer –según sus dichos- un inexistente informe contentivo de pretendidos “pasivos ocultos”.
Siendo ello así, de la revisión de las actas que conforman éste expediente, se aprecia que los documentos señalados ut supra no rielan al presente cuaderno de medidas. Por tanto, al no constar tales medios probatorios en el mencionado cuaderno, el Tribunal está imposibilitado de valoración a los fines de considerar acreditados los extremos para el decreto de las medidas solicitadas. Así se establece.
En consecuencia; por cuanto en el cuaderno bajo análisis sólo constan: (i) copias certificadas del escrito de reforma de la demanda presentado en fecha 24/01/2013 (f.2 al 24) y del auto de admisión dictado en fecha 29/01/2013 (f.25); (ii) sentencia interlocutoria dictada por el a-quo en fecha 02/04/2013 (f.26 al 32); (iii) diligencia de fecha 09/04/2013 presentada por la parte actora apelando de la decisión (f.33 al 34); (iv) auto de fecha 12/04/2013 oyendo en un solo efecto la apelación y oficio de remisión (f.35 y 36); (v) auto de entrada de la causa a esta alzada en fecha 29/04/2013 (f.39); (vi) escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada de fecha 05/06/2013 (f.40 al 49); (vii) instrumento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada (f.50 al 53); (viii) diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada solicitando copias certificadas del escrito de informes y del poder consignado (f.54); (ix) auto de fecha 26/06/2013 dictado por este Tribunal acordando las copias solicitadas (f.55); y (x) auto de fecha 03/07/2013 en el cual este Tribunal dijo “vistos” y entró en el lapso para dictar sentencia (f.57), los mismos no son suficientes para establecer si los medios de prueba que dice el actor haber acompañado al libelo, califican para establecer la presunción del buen derecho, el periculum in mora y el periculum in damni.
Por ello; además de que los documentos señalados en el escrito de reforma de la demanda donde se peticionaron las cautelares descritas, no constan al cuaderno de medidas, es de precisar que tampoco se evidenció que la parte peticionante hubiera señalado como podían contribuir tales documentales a la acreditación del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; en razón de lo cual a criterio de quien aquí juzga, la parte demandante peticionante de las medidas cautelares nominada e innominadas no aportó elementos suficientes a los fines de demostrar el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, toda vez que se requiere la demostración a través de elementos que objetivamente valorados hagan presumir la existencia de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, por lo que los hechos aducidos por el demandante como fundamento para la demostración de tales requisitos en nada se corresponden con la intención del Legislador Patrio, en virtud de que no ha demostrado –de forma alguna- que existan elementos en autos que lleven a la convicción del juez acerca de la real existencia del derecho que se reclama así como del juicio de verosimilitud de la acción incoada y del peligro real de riesgo que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable y el fundado temor de que unas de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así se declara.
En consideración a los citados motivos; después de analizar la situación que se plantea, considera esta juzgadora que no está demostrada la necesidad del decreto de las medidas cautelares solicitadas, tanto nominada como innominadas, toda vez que no se produjo probanza alguna que demostrara los extremos exigidos a tenor de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el fumus bonis iuris, periculum in mora, ni el periculum in damni, siendo este un requisito indispensable para acordar las medidas cautelares; y ante la carencia de pruebas para el decreto de las cautelares, la decisión del a quo de fecha 02/04/2013 que negó las medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de las acciones dadas en venta a la parte demandada; que se oficie al Servicio Autónomo de Registros y Notarías para que le informen al Tribunal sobre eventuales bienes del demandado; y la designación de un veedor judicial, debe ser confirmada en los términos expresados en la presente decisión, en razón de lo cual se niega la solicitud de las Medidas Cautelares solicitadas. Y así se decide.

III
DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 09 de abril de 2013 por la abogada Miriam Orellana, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.425, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 02 de abril de 2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Resolución de Contrato de Venta de Acciones e Indemnización por Daños y Perjuicios incoara la Fundación FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE contra el ciudadano CESAR AUGUSTO BOLÍVAR.
SEGUNDO: Se confirma en los términos expresados en la presente decisión, el fallo de fecha 02/04/2013 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que NIEGA las solicitudes cautelares de embargo y/o prohibición de enajenar y gravar bienes indeterminados, así como la cautelar innominada consistente en la designación de un veedor judicial, formuladas por la parte actora en el libelo de la demanda.
TERCERO: Al haberse declarado SIN LUGAR el recurso de apelación, se condena en costas del recurso a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso respectivo, no es necesaria la notificación de las partes.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 31 días del mes de Julio de 2.013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
LA SECRETARIA,

ABG. AMBAR MATA LÓPEZ.
En esta misma fecha 31 de Julio de 2013, siendo las 3:10 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. AMBAR MATA LÓPEZ.
Exp. N° AP71-R-2013-000406.
RDSG/AML/gmsb.