TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº AP71-R-2013-000209 (8888)

PARTE ACTORA: CONSTRUCCION Y MANTENIMIENTOS SALAS FELICE SALFECA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de de Febrero de 1997, bajo el Nº 19, Tomo 8-A.
APODERADO JUDICIAL: ÁNGEL ÁLVAREZ OLIVEROS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 81.212.
PARTE DEMANDADA: CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2 (CRECV), empresa legalmente constituida conforme a las leyes de la República Popular China y domiciliada en el República Bolivariana de Venezuela, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de Diciembre de 2006, bajo el Nº 63, Tomo 138-A-CTO.
APODERADOS JUDICIALES: ARISTÓTELES TINIACOS y MIGUEL ÁNGEL DOMÍNGUEZ FRANCHI, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 92.285 y 98.541, en su mismo orden.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS (OPOSICIÓN MEDIDA DE EMBARGO)
DECISION APELADA: SENTENCIA DE FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2012 DICTADA POR EL JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-PRIMERO-
ANTECEDENTES
Conoce la presente causa esta Superioridad, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado DENIS PÉREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia proferida en fecha 19 de Diciembre de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró lo siguiente:

“Del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso de los mismo, se constata a priori la existencia de una vinculación jurídica que une a las partes, constituidos estos, por dos contratos de obra celebrado entre CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO SALAS-FELIPE, SALFECA C.A. y CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2, esto relativo a la construcción del tramo ferroviario Tinaco-Anaco, suscrito entre CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2 y INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE).
Pariendo de ello, se observa que la presente acción, pretende el pago de cantidades de dinero correspondiente a una indemnización de daños y perjuicios así como lucro cesante, con base la disolución anticipada y culposa que cometió la sociedad CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2, según lo alegado por la parte accionante.
Expuesto lo anterior, en caso de un hipotético incumplimiento culposo por parte de la sociedad CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2, esto acarrearía de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, el pago de los daños y perjuicios y el lucro cesante a los que hubiere lugar, sin embargo, observa gravemente este Juzgador, que los montos demandados en la presente causa, fueron estimados a criterio de la parte accionante, toda vez que de los instrumentos aportados no se desprenden elementos de carácter contractual que establezcan que la parte demandada, este obligada en prima facie el pago de cantidades por este concepto, ya que de los referidos contratos que alega la accionante fueron incumplidos, por lo que la procedencia de estos deben ser demostrados en el transcurso del juicio y declarados judicialmente.
Por otra parte, observa este Juzgador que las Medidas Preventivas, tienen como finalidad asegurar las resultas del juicio, y su decreto va a depender del procedimiento mediante el cual se sustancia y los efectos o títulos sobre los cuales se reportan las reclamaciones, por lo que es factible que el aseguramiento de las resultas no solo afecta a la parte contra cuyos bienes recae la medida, sino que también pudieran ser objeto de aseguramiento de las resultas la parte solicitante cuando a esta se le exige la constitución de una garantía, ello de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a fin de responder por los perjuicios que se pudieran causar a la parte contra quien obre la medida, si resultare que los montos demandado son exagerados, o si estos fueren declarados improcedentes.
Así las cosas y conforme a lo anteriormente sentado, este Juzgador por cuanto no se desprenden elementos de carácter contractual que establezcan que la parte demandada, este obligada en prima facie al pago de las cantidades de daños y perjuicios y lucro cesante, y para el decreto de la presente medida debió ser exigida fianza judicial de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil considera que no se encuentran elementos de procedibilidad de la presunción del buen derecho. Y así se declara.
Ahora bien, en cuanto al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) la parte accionante en la presente causa solo se limita a señalar lo siguiente:
“(…) para el momento en que se ejecute la sentencia, no existan bienes suficientes sobre los cuales puedan hacerse efectivo el derecho de crédito toda vez que la parte demandada al ser constituida por la República Popular China, si bien se encuentra domiciliada en Venezuela podría repatriar su capital, disminuyendo así en la garantía general de cobro que tiene todo acreedor sobre bienes de su deudor, caso que seria imposible para SALFECHA obtener el pago de las cantidades que se adeudan. (…)”
En este sentido este Juzgado observa que la motivación del fallo del decreto medida, el Juez Superior motivó el mismo de la siguiente manera:
“(…) Y por cuanto los contratos de obra celebrado entre Salfeca C.A. y Crecv se observa que esta última empresa se encuentra legalmente constituida en la República Popular de China, ello constituye el peligro de al mora que tiende a presumir la ilusoriedad del fallo en caso de ser este favorable a los intereses de la parte demandada en la presente controversia, por cuanto la presencia física de la demandada en el territorio de la República esta condicionado a la ejecución de obrar para la cual fue contratada, constituyéndose tal hecho como una presunción iuris que hace factible la ilusoriedad del fallo, de ser favorable se dictase en la presente causa, razón por la cual, considera este Tribunal Superior que la tutela cautelar deber ser procedente en el presente caso y así se establece. (…)”
Así las cosas este Juzgador, considera prudente señalar que la verificación de la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora), no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demanda propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Precisado lo anterior, se observa que de los elementos traídos a los autos afirmar de que la sociedad mercantil, por ser una empresa constituida en la República Popular China y domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, al ser una trasnacional, puede repatriar su capital, sin precisar cómo se desprende de tal apreciación de ello requisito que es menester deba ser probado, y toda vez que es hecho público y notorio, que la parte demandada en la presente causa sociedad mercantil CHINA EAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2, no solamente contiene compromisos con la parte accionante en la presente causa, si no también, posee compromisos con al República Bolivariana de Venezuela, así como entes autónomos del estado como el Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), y la parte accionante no demuestra que la demandada esté realizando actos tendientes a insolventarse o repatriación de su capital a objeto de que quede ilusoria una hipotética ejecución del fallo, toda vez que se evidencia que la parte demandada consignó a los autos fianza judicial para responder por las resultas del presente juicio, la cual fue debidamente admitida por este Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2012, hasta por el monto de DIECISÉIS MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.033.885,67).
En tal sentido, este Juzgado en su afán de administrar justicia no encontrando a los autos prueba fehaciente de que se hubieren cumplido los requisitos para el decreto de las medidas, no cumpliéndose a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Juzgador determina la no procedencia de las medidas cautelares. ASÍ SE DECLARA.”

Verificadas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior fijó los lapsos legales que establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 3 de Abril de 2013. Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:
El presente litigio se reduce en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Diciembre 2012, parcialmente transcrita.
Fijada la oportunidad legal por esta Superioridad para que las partes presentaran sus informes respectivos, ambas partes hicieron uso de ese derecho.
En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación.
-SEGUNDO-
MÉRITO DEL ASUNTO
En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia del libelo de la demanda que cursa en copia certificada del presente Cuaderno de Medidas, la parte demandante, solicitó medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2, hasta por el monto de DIECIOCHO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 18.125.262,00) que representan el doble de la cantidad demandada por concepto de daños y perjuicios-daño emergente y lucro cesante, así como el doble de la estimación de las costas del presente procedimiento del treinta por ciento (30%) sobre el valor de la demanda.
Esta fue la manera como fue solicitada la medida cautelar, que hoy nos ocupa.
Tal solicitud de medida cautelar la formuló la representación judicial de la entidad financiera demandante, en el juicio que por Daños y Perjuicios producto de resolución unilateral de contrato de obra intentara contra el accionado, antes identificado.
Ahora bien, el Juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para el decreto de la medida aquí peticionada, esto es: la de prohibición de enajenar y gravar, en el presente caso debe verificarse de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.”(Subrayado de este Juzgado Superior).

Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado de este Juzgado Superior).

Al mismo tiempo, esta Alzada observa sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

“… (Omissis)…”…Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…).

Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.
Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador.
Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.
Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro.
De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.
Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.
CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.
GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Bajo este contexto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene:

“…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
“…Omissis…”
(…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…).

Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente:

“…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”
“…Omissis…”
(…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…”
“…Omissis…”
(…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”
“…Omissis…”
(…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…”
“…Omissis…”
(…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…).

Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y del derecho que se reclama (fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente; constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se precisa.
En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora de autos, conjuntamente con el escrito libelar acompañó dos (2) contratos de obra celebrado entre CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO SALAS-FELIPE, SALFECA, C.A. y CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2 e INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE).
Los anteriores medios probatorios fueron los únicos que se acompañaron para solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes, que hoy nos ocupa:
Ahora bien, de los referidos medios probatorios no se deduce el derecho que tiene la parte actora en accionar el pago de las sumas de dinero que reclama en su escrito libelar, toda vez que dichas cantidades fueron estimadas a criterio de la parte demandante, todo lo cual, conllevan a este Juzgador a la no demostración que en el presente Cuaderno de Medidas existan suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar como no satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se decide.
Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que, de la lectura pormenorizada e individualizada que efectuó de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, no se desprende medio probatorio alguno que alerte sobre actos de la demandada, que tengan como finalidad hacer imposible la ejecución de la sentencia.
Es menester destacar que del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se desprende, claramente, que el legislador patrio quiso otorgar al Juez de la causa la facultad legal para otorgar medidas cautelares, sólo cuando existan en autos medios de prueba que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y del derecho que se reclama (fomus bonis iuris); lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Ello es así, por cuanto se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.
De allí que, al ser el Juez de la causa un funcionario judicial responsable por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, bien puede éste, en apego a la letra y contenido del artículo 585 del C.P.C., si aprecia que no están demostrados los requisitos exigidos, negarse al decreto de las medidas cautelares que soliciten las partes.
De manera pues que, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar esas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley.
En esta línea de razonamiento, quien aquí sentencia considera, que, siendo que en el presente caso las únicas pruebas que se acompañaron como fundamento de la medida fueron las que mencionó este Juzgador en precedencia, las cuales, como se pudo observar de su detenida e individualizada lectura, emanan de la propia parte solicitante de la medida, por lo que las mismas, por si sola, no son suficientes para llegar a establecer que la parte accionada haya incurrido en una conducta censurable orientada específicamente a impedir la ejecución de la sentencia, igualmente consta en autos que la parte demandada posee compromisos en la República Bolivariana de Venezuela, y además consignó fianza judicial para responder por las resultas del presente juicio hasta por la suma de DIECISÉIS MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 16.033.885,67). En consecuencia, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea la de declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia. Y así se decide.
Por tanto, al haberse declarado insatisfecho los requisitos de procedencia para que fuese declarada procedente la medida cautelar de embargo preventivo de bienes, aquí peticionada, se impone su negativa, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la misma deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara procedente la oposición a la medida cautelar solicitada por la parte actora mediante escrito libelar que diera inicio al presente juicio. Y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL ABOGADO DENIS PÉREZ en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Diciembre de 2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO proferido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Diciembre de 2012. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en las costas del recurso a la parte apelante.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los tres (03) días del mes de Julio de Dos Mil Trece (2.013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

Exp. Nº AP71-R-2013-000209 (8888)
CDA/NBJ/Damaris.