TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
**Sentencia Definitiva
Exp. 2010-1201

En fecha 11 de agosto de 2010, la ciudadana ADDYANA ABDALA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.055.472, debidamente asistida por el abogado PABLO BRICEÑO ZABALA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.765, consignó ante este Juzgado Superior, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 0086-10-20 de fecha 24 de marzo de 2010 emanado del Director Ejecutivo de Instituto, que acordó la remoción y retiro del cargo de Jefe de la División de Administración adscrita a la Gerencia Regional del Instituto de Capacitación y Educación Socialista del estado Vargas, siendo notificado el 28 de junio de 2010.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 12 de agosto de 2010, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo la misma recibida en esa misma fecha.

En esa misma fecha, este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 25 de abril de 2010, el apoderado judicial del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dio contestación al presente recurso.

Luego de ello, en fecha 29 de abril de 2011, la abogada Marvelys Sevilla se abocó al conocimiento de la causa en virtud de su designación como Juez Provisoria.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se celebró la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se dejó constancia de la asistencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 06 de octubre de 2011, mediante nota de Secretaría se agregaron a los autos escrito de promoción de pruebas consignado por la parte querellada.

Posteriormente en fecha 10 de octubre de 2011, la representación judicial del organismo, mediante diligencia, se opuso a unas documentales promovidas por la parte actora.

En fecha 03 de noviembre de 2011, la abogada Geraldine López se abocó al conocimiento de la causa en virtud de su designación como Juez Provisoria

En fecha 16 de noviembre de 2011, este Tribunal mediante auto se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la parte querellada.

El día 5 de diciembre de 2011, se llevó cabo la audiencia definitiva, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo, se dejó constancia que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

En esa misma fecha, la representación judicial del Instituto recusó a la Juez de este Juzgado.

Posteriormente en fecha 6 de diciembre de 2011, este Tribunal mediante auto acordó abrir cuaderno separado para tramitar la recusación.

En esa misma fecha, la Juez Provisoria Geraldine Lopéz, informó mediante escrito al Tribunal sobre la recusación planteada.

En fecha 7 de diciembre de 2011, se remitió al Juzgado Superior Contencioso Administrativo en funciones de Distribuidor el presente expediente, asimismo se ordenó remitir el cuaderno separado contentivo del procedimiento de recusación a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda, para que conozcan y decida la recusación planteada.

En fecha 8 de diciembre de 2011, se efectuó la Distribución ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo correspondió el conocimiento de la misma a ese Juzgado.

Mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2011, dejó constancia que se reanudó el presente juicio y que por auto separado se fijaba la audiencia definitiva.

En fecha 22 de junio de 2012, ese Juzgado recibió Oficio proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual solicitó el presente expediente en virtud que en fecha 15 de marzo de 2012 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró Sin Lugar de la recusación propuesta mediante sentencia Nº 2012-348.

Posteriormente en fecha 25 de junio de 2012, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo remitió el presente expediente.

Luego de ello, en fecha 12 de julio de 2012, se recibió el presente expediente y se ordenó la notificación de las partes.

En fecha 11 de abril de 2013, este Juzgado ordenó librar un auto de mejor proveer en virtud de lo ordenado en la audiencia definitiva celebrada en fecha 5 de diciembre de 2011.

En fecha 17 de julio de 2013, se dictó el dispositivo del fallo, siendo el mismo declarado “PARCIALMENTE CON LUGAR”.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la ciudadana ADDYANA ABDALA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.055.472, debidamente asistida por el abogado PABLO BRICEÑO ZABALA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.765, contra la INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES); se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que ingresó a prestar sus servicios en el Instituto como Jefe de División en la División de Administración y que su gestión fue reconocida.

Que la administración procedió a removerla del cargo de Jefe de División de Administración adscrita a la Gerencia Regional INCES del estado Vargas, sin justificación alguna, en virtud de que la administración indicó que su cargo era de confianza.

Manifestó que dicho cargo no puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción sobre una concepción de confianza ya que las funciones que ejercía -a su decir- no involucraban un poder de gestión autoridad o disposición para la toma de decisiones autónomas.

Agregó que se encontraba de reposo médico debidamente certificado y convalidada por el Instituto de Seguros Sociales por lo que se encontraba en el supuesto contenido en la causal de suspensión de la relación laboral y así solicitó que sea declarado.

Denunció que la incompetencia por parte del funcionario que dictó el acto administrativo que acordó su remoción y retiro ya que el mismo emanó del Director Ejecutivo del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), quien dice actuar facultado en uso de sus atribuciones y conforme a lo dispuesto en los artículos 5 numeral 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que “…más aún, máxime si se observa que el mismo artículo 4, en su último párrafo que “El Reglamento de la presente Ley determinará la organización, las atribuciones y la competencia del Instituto”, es decir, que la Ley remite al Reglamento y cuando se verifica el contenido del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (aún vigente), se puede constatar que el artículo 24, referido a las atribuciones del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se dispuso en el numeral 12 que corresponde al Presidente del INCE, “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).”, confirmatoria de lo anterior es el propio texto del acto por el cual se me designó en el cargo de Jefe de División de Administración…”

Por otra parte explicó que las funciones que ejercía no revestían “…confidencialidad, en modo alguno pueden considerarse que lo fueran en el despacho del Gerente Regional del INCE-Vargas, ya que está subordinado al Gerente Regional, pero no ubicado en el despacho del Gerente Regional, hecho que puede evidenciarse si se observa la estructura del INCES. Por otra parte no resulta del todo clara la equiparación del cargo de Gerente Regional del INCES, con un cargo de director, directora o su equivalente…”.

Denunció la configuración del vicio de falso supuesto ya que la administración a su decir, apreció los hechos erróneamente al afirmar que el cargo que ejercía era de confianza, cuando lo cierto era que su cargo posee una jerarquía técnica y las funciones asignadas no requieren de un alto grado de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades y que las funciones tampoco implican actividades de seguridad del estado, ni de fiscalización e inspección de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Denunció la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto el Instituto no consignó el Registro de Información de Cargos, agregó que la administración abusó de su poder discrecional para calificar el cargo desempeñado por su representado por lo que el acto se encuentra nulo de conformidad con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 0086-10-20 de fecha 24 de marzo de 2010, emanado del Director Ejecutivo del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y en consecuencia que se reincorpore al cargo de Jefe de División de Administración adscrita a la Gerencia Regional del Instituto de Capacitación y Educación Socialista del estado Vargas o uno igual o de superior jerarquía y se le paguen los salarios dejados de percibir con las modificaciones que éstos pudieran haber sufrido, con sus respectivas incidencias producto de aumentos, así como los demás beneficios, que se acumulen desde el momento de su ilegal remoción hasta su definitiva reincorporación.

La parte querellada fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, el abogado Elías Wuileiner Hernádez Fraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 85.403 en su carácter de apoderado judicial del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, lo hizo bajo los siguientes argumentos:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho por ser manifiestamente infundada e impugnó las documentales presentadas por el querellante en el líbelo de la demanda de conformidad con el 429 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó la caducidad de la acción por cuanto a su decir el querellante dejó transcurrir los tres meses desde la notificación del acto de remoción hasta la interposición de la querella funcionarial.

También solicitó la perención de la instancia de conformidad con lo estipulado en el artículo 267 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil ya que a su criterio transcurrió más de 30 días contados a partir de la admisión de la demanda hasta la citación de la parte accionada.

Negó que el Director del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para la fecha de la emisión del acto administrativo de remoción el ciudadano Carlos Alberto Niño haya sido incompetente para suscribir la orden administrativa ya que en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de marzo de 2011 Nº 39.379, contiene la delegación de competencias por parte de la Presidenta del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) al Director Ejecutivo, y así solicitó que sea declarado.

Rechazó que el cargo de Jefe de División sea de carrera, ya que la actora en su escrito no indicó si ingresó a prestar servicios personales a través de una contratación laboral, una designación o aprobación de un concurso público por lo que negó que la actora haya prestado sus servicios en la condición de funcionario público de carrera.

Contradijo que el cargo de Jefe de División de Administración sea de carrera, debido a que dicha función requiere un alto grado de confidencialidad ya que dependen directamente de los Gerentes Regionales y que los Jefes de División de Administración supervisan el personal y tienen asignada la potestad disciplinaria, elaboran evaluaciones, aprueban los requerimientos de dotación y perciben una remuneración por encima de la escala de sueldos y salarios establecidos en la administración pública.

Negó que la actora al momento de su remoción gozara de inamovilidad prevista en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que en la fecha en que fue notificada la misma no se encontraba de reposo, pues no había consignado por ante la Dirección de Recursos Humanos, el justificativo que acreditara la causal de suspensión de la relación de trabajo.

Por lo anterior la representación judicial de la parte querellada solicitó la declaratoria SIN LUGAR de la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 0086-10-20 de fecha 24 de marzo de 2010 emanado del Director Ejecutivo de Instituto de Capacitación y Educación Socialista, que acordó la remoción y retiro del cargo de Jefe de la División de Administración adscrita a la Gerencia Regional del Instituto de Capacitación y Educación Socialista del estado Vargas y como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

I. Puntos Previos

I.1 De la Caducidad de la Acción

Recuerda quien sentencia que la parte querellada, en el escrito de contestación planteó la caducidad de la presente acción, en virtud que el querellante dejó transcurrir los tres meses desde la notificación del acto de remoción hasta la interposición de la querella funcionarial.

En tal sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, al respecto se tiene que:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

De los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

En virtud de lo anterior resulta oportuno invocar que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:

“(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.
Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).
(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.” (Subrayado y negritas de este Juzgado)

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocando el principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación este defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

El contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala lo siguiente:

Artículo 94. “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

De la norma transcrita se desprende que el lapso de caducidad de la acción no admite paralización, detención ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento ocasiona la extinción de la acción, por lo que la acción para que pueda ser válida debe interponerse antes del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello tal norma permite determinar si la acción presentada por la ciudadana Addyana Abdala, ocurrió dentro de lapso fijado o si por el contrario, tal actuación fue extemporánea por tardía y por vía de consecuencia, resulta oponible la caducidad.

Al respecto, se observa que cursa al folio 9 del expediente administrativo, NOTIFICACIÓN dirigida a la hoy querellante, contentiva del acto administrativo que acordó su remoción y retiro, recibida por la ciudadana Rosario de Abdala, titular de la cédula de identidad Nº 3.485.792, se observa que la fecha de recibo de la misma en fecha 23 de junio de 2010, también se observa que cursa al folio 10 del expediente administrativo ACTA, de esa misma fecha, donde se dejó constancia que la notificación dirigida a la hoy querellante fue recibida por la ciudadana anteriormente mencionada quien manifestó ser la progenitora de la querellante, igualmente se observa al folio 11 del presente expediente recepción del documento ante este Tribunal Superior en funciones de Distribuidor, el día 11 de agosto de 2010.

Ahora bien, de las documentales anteriores se desprende que la notificación fue recibida por la ciudadana Rosario de Abdala, quien manifestó según el acta levantada por la administración, ser madre de la hoy querellante, al ser así y en atención a los artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe indicarse que la notificación debe ser realizada de manera personal, pues tal acto puede afectar los intereses subjetivos, legítimos y personales, en razón de ello la administración debió en todo caso publicar cartel en prensa en atención a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que a criterio de quien decide tal notificación se encuentra defectuosa en virtud de ello y de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Constitucional, parcialmente transcrita en los párrafos que anteceden, debe declarar la improcedencia de la solicitud formulada en cuanto a la inadmisibilidad por la caducidad del presente recurso. Así se decide.

I.2 De la Perención Breve

La parte querellada solicitó la perención de la instancia de conformidad con lo estipulado en el artículo 267 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil ya que a su criterio transcurrió más de 30 días contados a partir de la admisión de la demanda hasta la citación de la parte accionada.

Ahora bien la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 18 de enero de 2006, (caso: Sara Franscheschi de Corao y otros vs. Ministerio de Interior y Justicia), se pronunció sobre la perención breve en los recursos contenciosos administrativos, de la siguiente manera:

“La perención de la instancia es un modo de terminación anormal del proceso que se verifica por la no realización, en un período mayor de un año de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso-tal como lo preveía el artículo 86 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y, actualmente, el aparte 15 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, se configura la perención de la instancia cuando se presenta alguna de las situaciones previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este máximo Tribunal) que consagra las denominadas perenciones breves para supuestos específicos, en los cuales la inactividad de las partes interesadas se produce en lapsos inferiores al de un (1) año, en los términos siguientes:
“(…) 1ª cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…omissis…”

Así, la perención establecida en la norma antes transcrita, exige como requisitos de procedencia el transcurso de treinta días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad de la parte demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practica la citación de la parte demandada.

En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia en fecha 6 de julio 2000, caso: María de León Castellano contra el Ministerio de la Producción y el Comercio, señalo lo siguiente:

“(…) el carácter no esencial de este tipo de trámites, por no representar su incumplimiento un obstáculo para la continuación del proceso y con base en ello resulta claro el argumento de que la declaratoria por parte del Tribunal a quo de la perención breve consitutia (sic) una contradicción con el principio establecido en la actual Carta Magna acerca de la preeminencia del fondo sobre la forma, por lo cual bajo ninguna circunstancia podía sacrificarse la justicia por la omisión de formas no esenciales y que además en nada se afectaban los derechos y garantías procesales de la República, (…), ya que el Juez en su papel de director del proceso está obligado legalmente a dar curso a la causa según lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que el juez “continuará”, frase que evidencia tal obligación por parte del juez en las querellas funcionariales.(…)”

Visto que el asunto de autos es de naturaleza contencioso administrativa funcionarial, toda vez que se pretende la nulidad del acto que acordó la remoción y el retiro de la hoy querellante, en virtud de una presunta relación funcionarial y corroborado como se encuentra que el caso bajo análisis no es una demanda de contenido patrimonial, no puede pretenderse que a la parte querellante se le imponga la carga de 30 días con el impulso procesal para cumplir con la citación de la parte querellada ordenadas por el este Juzgado, establecido en el artículo 267, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, asimismo debe señalarse que tampoco existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo funcionarial aunado a que al decretarse la perención breve en la presente querella se estaría vulnerando el principio de la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caso: Luís Méndez Aponte Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME))

I.3 De la Impugnación

En cuanto a la impugnación presentada por la representación judicial de la parte querellada de los documentos producidos en el escrito libelar por la actora, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concretamente los que cursan a los folios 18 al 32 del expediente judicial por haberse presentado en copias simples, al respecto debe señalarse que de la revisión de los referidos documentos se pudo constatar que efectivamente los mismos fueron producidos en copia simple, razón por la cual y visto que la parte querellante no solicitó el cotejo con el original o en su defecto con una copia certificada, debe forzosamente declararse procedente la impugnación solicitada por la representación judicial del Instituto querellado y en consecuencia no se le otorga ningún valor probatorio a los documentos que rielan a los folios 18 al 32 –Oficio de remisión de notificación, notificación del acto de remoción y retiro a la hoy querellante, certificados de incapacidad, informe médico, comunicación dirigida a la parte querellada, constancia de asistencia médica, comunicación realizada por la hoy querellante dirigida al Gerente General de Recursos Humanos y acta de entrega de los cesta tikets a la hoy querellante-. Así se decide

II. Del Fondo del Asunto

II.1 De la competencia del funcionario

La parte actora denunció la incompetencia por parte del funcionario que suscribió el acto ya que no tiene atribución expresa de la Presidenta del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por su parte la querellada manifestó que para la fecha de la emisión del acto administrativo de remoción el ciudadano Carlos Alberto Niño resultaba competente para en virtud de la delegación publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de marzo de 2011 Nº 39.379.

Para decidir lo anterior, considera conveniente esta juzgadora traer a colación extracto de jurisprudencia del máximo tribunal del país de Sala Política Administrativa en Sentencia N° 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado pacífica y reiterada sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido:

“…De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos). ”. (Subrayado y negritas de este Tribunal)

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

Bajo el mismo orden de ideas debe señalarse que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativos y no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en ese sentido sólo a través de una norma atributiva de competencia puede habilitar a un órgano administrativo para que actué, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el acto administrativo que acordó la remoción y retiro de la hoy querellante y que cursa al folio 257 del expediente administrativo, expresa lo siguiente:

“…Se somete a la consideración del Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, en uso de sus atribuciones y conforme a lo dispuesto en los artículos 5, numeral 5 y articulo (sic) 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ”

Del acto parcialmente trascrito se evidencia que el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) fundamentó su competencia en los artículo 5 numeral 5 y artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función, en virtud de lo anterior, se hace necesario para esta Juzgadora traer a colación dichas disposiciones a saber:

“Artículo 5: La gestión de la función pública corresponderá a:
(…)
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.”
“Artículo 6: La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes.”

De los artículos parcialmente transcritos se observa, que la gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades y que tal ejecución a su vez corresponde a la oficina de recursos humanos de cada órgano.

En este mismo orden de ideas, se hace necesario invocar la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.379, de fecha 04 de marzo de 2010, mediante la cual la Presidenta del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), delegó las competencias al ciudadano Carlos Alberto Niño en su condición de Director Ejecutivo del referido Instituto, al respecto:

“…ORDEN ADMINSITRATIVA Nº 00-82-E-10-01
DEL 01 DE MARZO DE 2010
La Presidenta (E) del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ERIKA DEL VALLE FARÍAS PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.493.443, designación según resolución emitida por la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela OAAJ Nº 040 de fecha doce (12) de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.137 de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 13 numerales 1 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.953 del veintitrés (23) de junio de 2008, reimpreso por error material el ocho (08) de julio del mismo año y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.968 de la misma fecha, en concordancia con los artículos 51 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y 5 numerales 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica,
APRUEBA:
1.- DELEGAR en el Director ciudadano CARLOS ALBERTO NIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.485.728, designado mediante Resolución MPPCyPS Nº 037-10 de fecha 01 de marzo de 2010, las competencias y firmas de los actos y documentos que a continuación se indican:
1. Aprobar y suscribir las contrataciones de los trabajadores del Instituto, de servicios personales y honorarios profesionales.
2. Aprobar y suscribir los nombramientos de las personas que ingresen por concurso.
3. Aceptar y suscribir las notificaciones correspondientes relacionadas con las renuncias presentadas por los Gerentes Generales, Gerentes de Linea, Jefes de División, funcionarios, trabajadores y obreros al servicio del Instituto.
4. Suscribir la notificación de la designación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, previa aprobación de la Presidente.
5. Aprobar el otorgamiento y revocatorias de las Comisiones de Servicio del Personal Adscrito al INCES y suscribir los oficios y comunicaciones de notificaciones.
6. Aprobar el otorgamiento del beneficio de Jubilación Reglamentaria, Pensiones de Sobrevivientes y de Invalidez, así como las respectivas homologaciones y suscribir los oficios y comunicaciones de notificaciones.
7. Aprobar o revocar los permisos remunerados o no remunerados otorgados a los funcionarios, trabajadores y obreros al servicio del Instituto y suscribir los oficios y comunicaciones de notificaciones.
8. Aprobar las Órdenes Administrativas relacionadas con los despidos y rescisiones de contratos de trabajo y suscribir los oficios y comunicaciones de notificaciones.
9. Estudiar y someter a la consideración de la Presidencia del INCES la aprobación de las propuestas de concesión de bonos, aumentos de primas y de las retribuciones adicionales, presentadas por la Gerencia General de Recursos Humanos a favor de los funcionarios adscritos al INCES.
10. Estudiar y someter a la consideración de la Presidenta del INCES, la aprobación de las propuestas de aumento de sueldos presentadas por la Gerencia General de Recursos Humanos, a favor del personal contratado, con la respectiva modificación del contrato.
11. Representar al Instituto en actos públicos o privados.
12. Velar por el cumplimiento de las disposiciones del Consejo Directivo del Instituto.
13. Establecer relaciones con los órganos y entes del Estado, trabajadores, empresarios y demás instituciones cuya actividad este vinculada al Instituto.
14. Impartir a los Gerentes Generales, Gerente Regionales, Gerentes de Línea y Jefes de División, así como al resto del personal del Instituto, todos los lineamientos que la Presidente considere para el funcionamiento del Instituto.
15. Convocar a reuniones a los Gerentes Generales, Gerentes Regionales, Gerentes de línea y Jefes de División, así como al resto del personal del Instituto.
16. Coordinar los procesos de las contrataciones públicas para la adquisición de bienes y servicios.
17. Certificar los documentos, cuyos originales reposan en los archivos del Instituto, inclusive los relacionados con los contratos en general y acreencias no prescritas.
18. Suscribir las autorizaciones de gastos, órdenes de pago y de servicio, que estén relacionados directamente o que afecten los créditos presupuestarios acordados para el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), hasta por un monto de once mil unidades tributaria (11.000U.T.), así como, la facultad de suscribir los actos en aplicación de la Ley de Presupuesto anual correspondiente al ejercicio fiscal correspondiente, o cualquiera de las modificaciones que sufrieren.
19. Controlar, dirigir y garantizar la ejecución de los programas de mantenimiento preventivo y correctivo, así como, de los servicios básicos internos.
20. Suscribir los contratos a celebrarse entre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y las empresas de servicios básicos como: Electricidad, gas, agua, telecomunicaciones en general, aseo urbano y domiciliario entre otros, así como, suscribir los contratos de alquileres de bienes muebles e inmuebles, independientemente del monto de la contratación, pero ajustado a lo previsto en la Ley de Presupuesto.
21. Coordinar los trámites pertinentes para materializar o hacer efectivas las modificaciones requeridas para el ejercicio de las competencias asignadas al Instituto Nacional de Capacitación Educativa y Socialista (INCES), en lo concerniente a sus Dirección, así como, todo lo referente al traslado de bienes necesarios para el funcionamiento y operatividad, en resguardo de la seguridad jurídica de los terceros y a los fines de garantizar la continuidad de las actividades administrativas.
22. Suscribir los oficios y comunicaciones dirigidos a los órganos y entes públicos, Instituciones Privadas, así como a los contribuyentes del Instituto.
23. Aprobar y suscribir las Órdenes Administrativas para el cumplimiento de sentencias y actos de autocomposición procesal.
24. Firmar las notificaciones que deban practicarse a los contribuyentes INCES con motivo de los Recursos Administrativos interpuestos por los recurrentes, así como de las solicitudes formuladas por las aportantes, todo ello de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario.
25. La firma de las notificaciones provenientes de los diferentes Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela con ocasión de la interposición de la interposición de acciones judiciales, a efecto de darse por notificado en todos aquellos juicios en los cuales el INCES sea parte.
26. Suscribir las constancias de no aportante a ser otorgadas a las empresas, órganos y entes de la Administración Pública, que no se encuentran obligados o estén exceptuado al aporte de la contribución parafiscal establecida en los artículos 14 y 17 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
27. Certificar los documentos correspondientes a los ciudadanos que hayan egresado de los cursos de formación del Instituto y del Programa Nacional del Aprendizaje, para efectos de legalización ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
28. Suscribir los convenios de formación del Programa Nacional de Aprendizaje que se celebren a nivel nacional.
29. Suscribir los acuerdos de cumplimiento con el Programa Nacional de Aprendizaje por obligación acumulada, que se celebren a través de las Gerencia Regionales.
30. Aprobar la asistencia a cursos de capacitación y adiestramiento del personal que se realicen dentro del país, cuyo costo por persona no exceda de MIL BOLIVARES (Bs. F. 1.000,00).
31. Aprobar las pasantías que sean requeridas por los estudiantes de Educación Media y Superior.
32. Las notificaciones de las decisiones de los recursos ejercidos por los funcionarios o funcionarias contra los actos administrativos sancionatorios en materia disciplinaria, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica.
33. Las notificaciones de las decisiones dictadas en los procedimiento de destitución seguidos contra funcionarios o funcionarias.
2.- DELEGAR en el ciudadano CARLOS ALBERTO NIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.485.728 Director del Consejo Directivo del Instituto conjuntamente con la ciudadana LORENA MARIEL ODUBER GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.638.469, Gerente General de Finanzas de este organismo, la firma y competencia de ordenar compromisos y pagos sujetos a obligaciones validamente contraídas y causadas incluyendo la posibilidad de recibir y librar mediante medios informáticos, cheques y otros , transferencias, ordenes de pago, de compras y de servicios hasta 5.500 U.T.
3.- DELEGAR en el ciudadano CARLOS ALBERTO NIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.485.728 Director del Consejo Directivo del Instituto, la firma y competencia de ordenar compromisos y pagos sujetos a obligaciones validamente contraídas y causadas incluyendo la posibilidad de recibir y librar mediante medios informáticos, cheques y otros, transferencias, ordenes de pago, de compras y de servicio superiores a 5.500 U.T., la presente delegación será ejercida de forma conjunta con la máxima autoridad del Instituto.
4.- DELEGAR en el ciudadano LIZKARLO A., ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.896.640, jefe de División, adscrito a la Presidencia del Instituto, nombramiento que consta de Orden Administrativa Nº 0039-09-04 de fecha 22/04/2009, conjuntamente con LORENA MARIEL ODUBER GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.638.469, Gerente General de Finanzas de este organismo, la firma y competencia de ordenar compromisos y pagos sujetos a obligaciones validamente contraídas y causadas incluyendo la posibilidad de recibir y librar mediante medios informáticos, cheques y toros, transferencias, ordenes de pago, de compras y de servicios hasta 182 U.T.
5.- En virtud de las delegaciones especificadas en los puntos 2, 3 y 4 de la presente Orden Administrativa, se autoriza a la ciudadana LORENA MARIEL ODUBER GUERRA, Gerente General de Finanzas, para suscribir las comunicaciones a las entidades sujetas al Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, donde el INCES haga uso de los instrumentos financieros, como se ejecutará la combinación de las suscripción de las firmas conjuntas.
6.- Los actos y documentos que suscriban los mencionados funcionarios conforme a lo previsto en esta Orden Administrativa, deberán indicar inmediatamente bajo su firma, la fecha y numero de esta Orden Administrativa y Gaceta Oficial en la que tal delegación fue publicada.
7.- Los funcionarios objeto de la delegación aquí contenida, presentaran a la Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en la forma que esta decida , un informe que contendrá la indicación de los actos y documentos que haya firmado en el ejercicio de esta delegación.
8.- El presente acto de delegación no conlleva, ni entraña la facultad de subdelegar las firmas y atribuciones aquí delegadas.
9.- Los funcionarios delegados, según corresponda, procederán a registrar firmas conjuntas con la Presidenta de la institución, en las agencias bancarias donde hubiere cuentas del Instituto, si fuere el caso.
10.- La Consultoría Jurídica del INCES queda encargada de realizar los trámites administrativos correspondientes a los fines de proceder a la publicación de lo acordado mediante la presente Orden en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
11.- Las presentes delegaciones entraran en vigencia a partir de su publucacion en la Gaceta Oficial de rRepública Bolivariana de Venezuela.
12.- Se dejan sin efecto las Órdenes Administrativas Nros. 0058-E-09-01 y 0068-09-32, de fechas 03 de septiembre de 2009 y 11 de noviembre de 2009, publicadas en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 39.262 y 39.317, de fechas 11 de septiembre de 2009 y 30 de noviembre de 2009, respectivamente.
ERICKA DEL VALLE FARÍAS PEÑA
Presidenta (E) del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES Resolución emitida por la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela OAAJ Nº 040 de fecha doce (12) de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.137 de la misma fecha…” (Negrillas del texto)

De las competencias delegadas al Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por parte de la Presidenta de dicho Instituto no se observó que se haya delegado en forma expresa la facultad y competencia para remover y retirar a los funcionarios que se encuentren adscritos a dicha Institución, por lo que mal puede el referido funcionario atribuirse esa competencia y visto que de la revisión exhaustiva del expediente no consta en autos que la decisión de remoción y retiro de la querellante haya sido tomada por la Presidenta del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES, este Tribunal forzosamente debe declarar la procedencia de la denuncia planteada referida a la configuración del vicio de incompetencia. Así se decide.

II.2 Del Falso Supuesto

Asimismo no puede pasar inadvertido este Tribunal que la parte querellante denunció la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto el acto administrativo que acordó su remoción y retiro adolece del vicio de falso supuesto en virtud que el mismo se basó en que la ciudadana Addyana Abdala ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto que las funciones ejercidas por ella no implican las que aluden al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, la representación judicial del ente querellado manifestó que el cargo ejercido por el hoy querellante era de libre nombramiento y remoción.

Al respecto quien Juzga debe indicar en atención al principio iura novit curia entiende que lo denunciado por el recurrente corresponde al vicio de falso supuesto de hecho, al ser así, es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

“Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.

De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron y el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la administración al dictar un acto administrativo los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del universo normativo. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por la parte recurrente.

Ahora bien, observa este Tribunal que lo álgido en el presente caso radica en determinar si la Administración actuó conforme a derecho al ordenar la remoción y retiro la ciudadana Addyana Abdala fundamentándose en que el cargo que ejercía éste en el Instituto recurrido, era catalogado como de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

“…de la decisión parcialmente trascrita se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim), señaló que:
(...Omissis…):
‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
(…Omissis…)
De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…”

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá demostrar a través, el Registro de Información de Clases de Cargos, Manual de Descriptivo de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el máximo Tribunal que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan dentro de los parámetros de la ley, en este caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo no se observó aun y cuando fue requerido por este Juzgado mediante auto para mejor proveer el Manual Descriptivo de Cargos, el cual fue librado por este Tribunal mediante auto de fecha 11 de abril de 2013 y se ordenó Oficios de notificación a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los cuales fueron debidamente notificados tal como consta en los sellos de recibidos (folios 119 y 121 del presente expediente), debidamente consignadas por el Alguacil del este Tribunal mediante diligencias de fecha 21 de mayo y 19 de junio del presente año (folios 118 y 120 del expediente judicial) así como también se dejó transcurrir el lapso de 10 días de despacho para su consignación, sin embargo la administración no consignó lo requerido, al ser así, y a la falta de tal documentación, esta Juzgadora concluye que la administración procedió a calificar el cargo ejercido por el querellante de forma genérica e indeterminada y sólo se limitó tanto en el nombramiento y remoción que ese cargo era de libre nombramiento y remoción sin justificar la calificación del mismo, tal como lo exige la ley y la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, elementos éstos que deben ser tomados en cuenta para evitar que se infrinja el derecho a la estabilidad, aunado a que tampoco demostró que las funciones ejercidas por la hoy querellante implican un alto grado de confidencialidad; siendo esto así, debe darse por configurada la denuncia realizada aludida a la configuración del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Por la consideraciones anteriormente esbozadas este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 0086-10-20 de fecha 24 de marzo de 2010 emanado del Director Ejecutivo de Instituto, que acordó la remoción y retiro del cargo de Jefe de la División de Administración adscrita a la Gerencia Regional del Instituto de Capacitación y Educación Socialista del estado Vargas, por cuanto la misma adolece del vicio de incompetencia manifiesta y vicio de falso supuesto de hecho de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la configuración del. Así se establece.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena a Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la reincorporación de la ciudadana ADDYANA ABDALA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.055.472, al cargo de Jefe de División de Administración, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto de Capacitación y Educación Socialista del estado Vargas o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del serviciom a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.

En cuanto al pago de “…así como los demás beneficios que se acumulen desde el momento de mi ilegal remoción…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana ADDYANA ABDALA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.055.472, debidamente asistida por el abogado PABLO BRICEÑO ZABALA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.765,, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES)
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

2.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 0086-10-20 de fecha 24 de marzo de 2010 emanado del Director Ejecutivo de Instituto, que acordó la remoción y retiro del cargo de Jefe de la División de Administración adscrita a la Gerencia Regional del Instituto de Capacitación y Educación Socialista del estado Vargas
2.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.
2.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
2.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Que se realizará por un (01) solo experto
2.5 Se niega la solicitud de pago “…los demás beneficios que se acumulen desde el momento de mi ilegal remoción…”

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,
La Secretaria,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las ____________ (___:___.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
La Secretaria,
CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2010-1201/GL