REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9°) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, diez (10) de julio de dos mil trece (2013). 203º y 154º ASUNTO: AC21-X-2013-000124 Vista la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil FERRETERIA EPA C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de abril de 1988, bajo el Nº 41, Tomo 33-A Sgdo, formulada en el escrito libelar contentivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la referida empresa contra el acto administrativo de efectos particulares referido a Oficio Nº 294-2012 de fecha 17 de agosto de 2012 y certificación Nº 0294-2012 de fecha 15 de agosto de 2012, emitida por el ciudadano Enry Bracho, titular de la cédula de identidad Nº 11.472.294, actuando en su carácter de Medico adscrito a la Diresat Capital y Vargas, ambos actos emitidos por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas ( DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales ( INPSASEL), mediante el cual se certifica que el ciudadano WILLNEIS ALEJANDRO RIBERA SALAZAR, titular de la cèdula de identidad Nº 17.287.799 presenta una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran posturas estáticas en bipedestación y/o sedestación prolongada, esfuerzo postural, movimientos repetitivos o bruscos de la Columna vertebral, manipulación manual de cargas y uso de fuerza muscular con ambos Miembros inferiores, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 11 de junio de 2013, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, escrito contentivo de recurso de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares consistentes en oficio Nº 294-2012 de fecha 17 de agosto de 2012 y certificación Nº 0294-2012 expedida en fecha 15 de agosto de 2012, ambos emitidos por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual se certifica el ciudadano WILLNEIS ALEJANDRO RIBERA SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 17.287.799 presenta una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran posturas estáticas en bipedestación y/o sedestación prolongada, esfuerzo postural, movimientos repetitivos o bruscos de la Columna vertebral, manipulación manual de cargas y uso de fuerza muscular con ambos Miembros inferiores, en el cual igualmente se solicito medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; por distribución de fecha 12 de junio de 2013 le correspondió conocer del presente asunto al Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este circuito Judicial; por acta de fecha 14 de junio de 2013 la juez titular de dicho juzgado abogada Mercedes Elena Gómez castro, se inhibe de conocer el asunto por las razones expuestas en dicha acta; en fecha 19 de junio de 2013 por distribución de causas correspondió a esta despacho conocer sobre la inhibición planteada; en fecha 21 de junio de 2013 se dio por recibido el asunto dejando constancia que al tercer día hábil siguientes quien decide se pronunciaría sobre la referida inhibición; mediante sentencia interlocutoria de fecha 27 de junio de 2013 quien juzga decidió la inhibición planteada por la Juez del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circuito declarándola con lugar dejando constancia en dicha decisión que al tercer día de despacho siguiente se procedería al pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso, el cual fue admitido en fecha 2 de julio de 2013, y en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil se ordenó abrir el presente cuaderno de medidas a los fines de tramitar y decidir la suspensión de efectos solicitada cautelarmente. CAPÍTULO II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO En el escrito que dio origen a la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta, se observa que la parte recurrente fundamenta la presente medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa relativa al procedimiento de las medidas cautelares en los procesos que cursen ante los órganos jurisdiccionales integrantes de la misma y en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitando la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido que certifica que el ciudadano WILLNEIS ALEJANDRO RIBERA SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 17.287.799 presenta una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran posturas estáticas en bipedestación y/o sedestación prolongada, esfuerzo postural, movimientos repetitivos o bruscos de la Columna vertebral, manipulación manual de cargas y uso de fuerza muscular con ambos Miembros inferiores, argumentando de acuerdo al articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo es menester que el mismo haya sido impugnado por encontrarse viciado de nulidad, esto con el fin de evitar perjuicios de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva. Que como ha quedado desarrollado en la descripción y el análisis en el escrito de nulidad interpuesto el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, que no obstante siendo que el acto goza de la presunción de legitimidad que hacer que pueda ser ejecutado, ello con base al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, es por lo que solicita sea acordada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo. Que en ese sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar; en primer termino el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos alegados por la accionante; y en segundo lugar el periculum in mora el cual se configura por el riesgo inminente de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, causando un perjuicio irreparable por la definitiva. Que en cuanto al requisito del fumus boni juris de EPA, queda demostrado de la simple lectura del acto impugnado que la DIRESAT certifico la enfermedad padecida por el Sr. Ribera como una patología contraída con ocasión a las condiciones de trabajo a las cuales estaba sometido, basándose en falsos supuestos de hechos por cuanto no tomo en cuenta las verdaderas condiciones en que se encontraba sometida, y sin siquiera permitirle a EPA desplegar actividad probatoria alguna, por cuanto el acto impugnado fue dictado como consecuencia de una simple inspección por los puestos que desempeñaba pero puestos éstos de otros trabajadores. Que con ello se puede evidenciar las actividades desempeñadas por el SR. Ribera en el Área de Servicios y en el Área de Caja, y no de un procedimiento administrativo en el que EPA pudiese intervenir. Que EPA se encuentra legitimada para solicitar la presente nulidad y pedir la protección cautelar, por cuanto es la destinataria del acto impugnado, del cual se derivan consecuencias jurídicas perjudiciales para ella, por lo cual cumple con el primero de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar. Que en segundo requisito exigido para la procedencia de la presente solicitud de suspensión de efectos se refiere al periculum in mora, es decir, que exista un riesgo inminente de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Que en el caso que nos ocupa se evidencia a todas luces que de no otorgarse protección cautelar a favor de la accionante la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedaría ilusoria, pudiendo ocasionar perjuicios de difícil reparación en la esfera de la accionante. Que en efecto de no acordarse el amparo cautelar ¿?, aquí solicitado la accionante podría verse forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez esta siendo cuestionada en juicio, viéndose obligada a realizar erogaciones producto de indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT como consecuencia de la discapacidad parcial y permanente certificada erróneamente por la DIRESAT. Que esta situación colocaría a EPA en una situación de imposible reparación, pudiendo quedar ilusoria la sentencia que decida el merito de la controversia aquí explanada, de no otorgarse la protección cautelar solicitada. Que de lo anterior se colige entonces que en el caso de marras se encuentra presente de manera concurrente los extremos de ley exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, por lo cual resulta procedente acordarla y el amparo cautelar (¿?) solicitado, ante los vicios graves que presenta el acto administrativo impugnado y la manera ilegal en que actúo la administración al dictar una certificación sin seguir procedimiento alguno para ello, y sin permitir a EPA exponer alegatos y pruebas en su defensa, por lo cual resulta procedente acordar el amparo ( ¿?) cautelar solicitado, al constituir el mismo el medio idóneo para restablecer la situación jurídica infringida por la flagrante violación del derecho constitucional de la accionante a la tutela judicial efectiva, la cual tal y como fue precedentemente expuesto viene dada por el propio contenido del acto impugnado y la manera inconstitucional, desproporcionada e ilógica en que actúo la administración al certificar una enfermedad de carácter ocupacional inexistente. Por lo antes expuesto solicitan se acuerde la medida cautelar solicitada que es según su decir plenamente procedente por cuanto no supone por parte del juez un análisis de norma de carácter legal o un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues mal podría estimarse necesaria estudiar normas de rango legal pues de una simple lectura del acto impugnado puede notarse las infracciones alegadas. En consecuencia, debe pronunciarse quien sentencia sobre la solicitud interpuesta. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados los términos en que fue solicitada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre su procedencia, bajo las siguientes consideraciones: Se observa que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el recurso de nulidad interpuesto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho invocado, así como la consideración, por parte del Tribunal, que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulte procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir, que la medida cautelar se revele como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea obligado a cumplir una sentencia que pende de una causa en la cual de verificarse la nulidad no causaría efecto alguno y en consecuencia existirían decisiones contradictorias. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ya que la recurrente en esta causa considera vulnerados sus derechos en cuanto al debido proceso y derecho a la defensa. Al respecto es pertinente observar que la medida solicitada tendrá una vigencia provisoria de ser otorgada, sometida a la decisión final del recurso de nulidad interpuesto y su otorgamiento estaría basado en pruebas que existieren en el expediente que hagan presumir el hecho de que en caso de no otorgarla, la decisión del asunto principal en el presente asunto quedaría ilusoria. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Tribunal que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. En este caso, se advierte que el accionante señala que debe suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido por cuanto ante la ausencia de un procedimiento administrativo que le hubiere permitido exponer y desvirtuar la supuesta patología certificada por el INPSASEL a la que alude el acto recurrido que termino con la impugnada certificación de discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual del trabajador no existe otro mecanismo de defensa que garantice la ilusoriedad del fallo futuro del recurso de nulidad interpuesto y del perjuicio económico que puede sufrir la accionante, y que en forma inmediata le restablezca la situación jurídica infringida pues de ejecutarse tal acto viciado de nulidad le ocasionaría a la recurrente un perjuicio económico que pudiera resultar irreparable por la sentencia definitiva que se dictare en el recurso de nulidad interpuesto. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentre demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a la accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del accionante o de la efectiva ilusoriedad del fallo. En cuanto al periculum in mora, es determinante para su verificación la existencia del extremo anterior que presume la amenaza del buen derecho y de que existe un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que solicita la cautela, y en cuanto al periculum in damni que se verifique la presunción que de no otorgar la cautela se produzca el daño alegado por el accionante. En este caso, se advierte que el accionante a los fines de fundamentar su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se limito a expresar que su ejecución podría causar gravámenes irreparables pues ante la ausencia de un procedimiento administrativo que le hubiere permitido exponer y desvirtuar que la supuesta patología a la que alude el acto recurrido es consecuencia y con ocasión del trabajo habitual del trabajador se le cerceno su derecho a la defensa y no se tomo en cuanta el principio de presunción de inocencia por lo que el mecanismo de defensa que prima facie y en forma inmediata que le restablezca la situación jurídica infringida es la presente medida y que en cuanto al periculum in mora el riesgo inminente es por cuanto de no otorgarse la medida la accionante se vería forzada a cumplir un acto cuya validez esta siendo cuestionada en juicio viéndose obligada a realizar erogaciones producto de indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT como consecuencia de la discapacidad parcial y permanente certificada erróneamente por el acto recurrido, hechos que considera esta superioridad no involucran violación de derechos constitucionales pues si bien se alega falta absoluta del debido proceso y por ende violación del derecho a la defensa en el procedimiento llevado por la DIRESAT Capital Y Vargas adscrita a INPSASEL ello de las actas del expediente sin ahondar al fondo no se puede presumir por cuanto se evidencia que se hizo una investigación y ello presume que estuvo presente en dichas actuaciones representantes de la empresa que pudieron ejercer preliminarmente cualquier defensa y objetar los hechos plasmados en el acta o presentar los recaudos que creyeren prudente pues incluso se les otorgo un lapso de 10 días continuos para presentar recaudos que le fueron solicitados, ( ver folio 50 del expediente principal) de lo cual nada consta a los autos del expediente principal, por lo cual no se puede presumir con los recaudos consignados al expediente principal con la solicitud del recurso de nulidad y la presente medida que se hubiere obviado absolutamente procedimiento alguno y no otorgado lapso para su defensa y por ende violentado debido proceso y derecho a la defensa en el presente caso para considerar otorgar la medida solicitada por dicho argumento. Así se establece. En cuanto al periculum in mora igualmente no se constato de las actas del expediente que exista procedimiento judicial alguno contra la recurrente fundamentada en la certificación recurrida, ni ningún procedimiento de sanción administrativa iniciado que haga presumir el inminente riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo o perjuicio económico contra la accionante, y como lo argumentado es un hecho futuro e incierto sobre hechos que no están dados en la realidad y que no puede considerar daños inminentes e inmediatos para la recurrente es igualmente improcedente considerar otorgar por dichos planteamientos la medida cautelar solicitada por lo cual es forzoso considerar su improcedencia. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS solicitada por la sociedad mercantil FERRETERIA EPA C.A, con motivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por dicha accionante contra los actos administrativos contenido en oficio Nº 294-2012 de fecha 17 de agosto de 2012 y la certificación Nº 0294-2012 de fecha 15 de agosto de 2012 dictada por la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores (DIRESAT) Capital y Vargas, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZ JUDITH GONZÁLEZ EL SECRETARIO OSCAR ROJAS NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO OSCAR ROJAS Asunto No. AC21-X-2013-000124 JG/OR.