TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 06 de junio de 2013
203º y 154º
CAUSA Nº 2948
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la ciudadana Laura Blank Ortega, Defensora Pública Sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Representación del ciudadano Iván Escobar, en contra de la decisión de fecha 07 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 de la Ley de Drogas.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
RECURSO DE APELACION

Del folio 1 al 10 del presente cuaderno de incidencias, corre inserto escrito de apelación del cual se lee:

“Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, la cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aun proceder a su calificación juridicia como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia, en tanto que no esta demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditada la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado por la Sala de casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad el delito de Posesión es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordables conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés que permitan apreciar este tipo penal, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

En cuanto a al segunda circunstancia que establece el artículo 236 ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señaldos.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi Representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano Juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisados todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano IVÁN ESCOBAR, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran, le revisaron la inspección corporal a mi defendido y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva atribuir a mi asistido la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN NENOR CUANTIA ya que el Juez del Juzgado Cuadragésimo (40) de Primera Instancia en Funciones de Control, para dictar la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, es porque considera que se encuentran llenos de manera concurrente los tres (3) extremos legales a los que se contrae el artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Entiende claramente esta defensa que de los elementos que cursan en las (sic) presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la colectividad, es decir nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi Defendido, por ello ciudadanos magistrados esta defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º apelo de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal que decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano IVÁN ESCOBAR de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ultimo el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de libertad (sic). Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, del 24 de octubre del dos mil dos.

(omissis)

De la sentencia anteriormente transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, EL Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.

Por ultimo considera importante resaltar esta defensa sentencia de carácter vinculante recaída en el caso Andrés Eloy Dielingen Lozada, emanada en fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, si luego de realizado el control formal y material de la acusación, el Juez estima infundada una acusación, por cuanto carece de fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respeto (sic) del imputado, deberá desestimar ese acto conclusivo acusatorio y no dictar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar de esa forma la “pena de banquillo” de la persona contra quien fue presentada esa acusación, entonces, si ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancias prohibidas, no contaste con un testigo presencial vas a poder luego encontrar este o estos testigos instrumental (sic). Pues no, la aprehensión es una situación fáctica, que no puede ser retrotraída, como si de una situación procesal se trátese. Si no tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación , con mayor razón, debe el Juez desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su petición es infundado por no cumplir con los requisitos.”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa del folio 39 al sesenta y 50 del presente cuaderno de incidencias, escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto la Representación Fiscal, en el cual señala lo siguiente:

“… En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como Principio de Oficialidad ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

En tal sentido, observa esta Representación del Ministerio Público, específicamente respecto del numeral 2 del artículo 236 del texto penal adjetivo, considerado insatisfecho por el recurrente, que el termino “fundados elementos de convicción”, atiende al hecho que, las acciones presuntamente desplegadas por los sujetos activos y constitutivas de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto generar en el Juzgador la presunción de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilicito penal, siendo que de modo alguno tal requisito comporta la exigencia ed plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento.

Así puede observarse claramente del acta Policial de fecha siete (07) de febrero del año en curso, suscrita por funcionarios al Cuerpo de la Policía Nacional Dirección de Inteligencia y Estrategia, en la cual indican, entre otras cosas, haber incautado específicamente en la mano derecha del ciudadano imputado de autos QUINCE (15) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESEUNTA (sic) SROGA (sic) DENOMINADA COCAINA, que posteriormente fuera pesada en una balanza electrónica marca scarlet fichen modelo FS-400, arrojando un peso bruto de DIECIOCHO (18) GRAMOS, así mismo la cantidad de CIENTO VEINTE (120) BOLÍVARES FUERTES, en billetes de aparente curso legal, procediendo los funcionarios adscritos al referido Cuerpo Policial, a la aprehensión en flagrancia del ciudadano IVÁN HERNANI ESCOBAR PEREZ, por estar incurso enano de los delitos contemplados en la Ley de Drogas.

Como corolario de lo anterior, considera esta Representación Fiscal necesario traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1728, del 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchan.

(omissis)

Asimismo lo asevera la sentencia 875 de fecha 25-05-12 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño…

(omissis)

Así entonces, con base a la referida prohibición de la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia del artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el capitulo IV de Titulo VIII, del libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien esta siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales esta la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por ultimo la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga,

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba pruebas en contrario, y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles solo debe ser expresión del interés de justicia que busca la victima –que en el caso de los delitos vinculados al trafico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el Estado actúa en la forma mas extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente: en uno de los derechos mas preciados de la persona, su libertad personal, no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

(omissis)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud publica, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos y prevenir así la nocividad y la peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación de psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un incorrecto numero de ciudadanos.

(Omissis)

Así entonces, los jueces y juezas de la republica Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomarlas medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato est5e que tiene mayor relevancia cuando se trata de delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste por tanto que en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz publica, lo cual se logra con la interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(omissis)

Ahora bien, de la revisión tanto de las actas de la presente causa, como de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40) de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observa satisfecho plenamente el contenido del supuesto establecido en el numeral 2º del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, referido a “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada hayan sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible”, ya que consta en la presente causa, acta policial de fecha seis (06) de febrero del año en curso suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional, en la cual se dejo expresa constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la Aprehensión del ciudadano IVÁN HERNANI ESCOBAR PEREZ, así como las sustancias ilícitas incautadas bajo el dominio del mismo, es decir, en la mano derecha del referido ciudadano, por lo que el criterio de esta Vindicta pública queda desvirtuado por la Defensa del imputado de autos, en el sentido de que no se encuentra satisfecho el supuesto contenido en el ordinal 2º del artículo 236 ejusdem.

Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelaron, es sin duda considerar que el ciudadano imputado en autos, ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelado por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales del ciudadano, tales como el riesgo o la amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por la sustancia (sic) ilícitas estupefacientes y psicotrópicas, es de incalculable valor siendo como se considero ut supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad, repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen pena privativa de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando uno de los hechos por los cuales se encuentra procesado el ciudadano imputado, vale decir, el Trafico Ilcito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación, es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

(Omissis)

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal, como especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso, sin embargo, resulta paladino que el ciudadano IVÁN HERNANI ESCOBAR PEREZ, se encuentran (sic) presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que no ameritan beneficios procesales de ninguna índole, aunado la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiteradas y vinculante Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, observa esta Representación del Ministerio Público que contrario a lo manifestado por la Defensa Pública en el libelo recursivo interpuesto, si existen en el presente caso fundados elementos de convicción capaces de generar, como en efecto lo han hecho, en el Juez llamado a decidir sobre la medida de coerción personal decretada, una convicción suficiente respecto a la participación del hoy imputado en los hechos narrados en el presente escrito, siendo que, no con ello debe entenderse plenamente probada la participación de este en los acontecimientos de apariencia punible, por cuanto, como se ha citado. El pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos se obtendrá, a posteriori, en la fase de juicio oral y publico en la que, eventualmente, se obtendrña certeza sobre la verdad de los hechos.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición enfrentada al medio impugnatorio interpuesto por la defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley especial contra drogas precisa una pena de OCHO (8) A DOCE (12) años de prisión estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como una medida precautelativas (sic) de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el ciudadano IVÁN HERNANI ESCOBAR PEREZ, es autor en los delitos previamente mencionado de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Así como el Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar va (sic) imponerse en el presente caso, y el daño causado a la sociedad de conformidad con lo establecido en el artículo 237 ordinales 1º, 2º y 3º y parágrafo primero eiusdem. De igual forma, se presume el peligro de obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigos o expertos, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 urd 2º ibidem.

(omissis)

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal, y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado ciudadano IVÁN HERNANI ESCOBAR PEREZ, como efectivamente lo decidió en su función de administración de justicia la honorable Juez Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

(omissis)

Por ultimo, considera necesario quien suscribe referir ciudadanos jueces Superiores respecto al señalamiento efectuado por la defensa en relación a la ausencia de elementos fundados de convicción que den veracidad al procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores, que la presente causa, tal como puede fácilmente constatarse del contenido de las actas, se encuentra en fase preparatoria, ergo, es durante esta fase que serán practicadas todas y cada una de las diligencias necesarias a objeto del total esclarecimiento de los hechos, por cuanto es ello el objeto de esta fase procesal, no siendo posible que tal como lo pretendía la defensa, para el para el momento en que se produjera la aprehensión existieran de forma inmediata acreditadas en actas tales diligencias de investigación.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio 17 al folio 21 del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización, en la búsqueda de la verdad, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 ejusdem., tenemos: Resulta acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas. Con los elementos de convicción que cursan en los autos, y que fueron enumerados por la representación del Ministerio Público, los cuales en su conjunto y una vez efectuada la adminiculación de estos y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, descritas en el acta de aprehensión en flagrancia del imputado de autos levantada por los funcionarios aprehensores, permiten determinar la presunta autoría del imputado en la comisión del delito calificado por la representación del Ministerio Público, puesto que los funcionarios policiales lo detuvieron una vez lo revisaron corporalmente, incautándole de la mano derecha la cantidad de quince (15) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de presunta cocaína, que al ser pesada arrojó un peso bruto aproximado de dieciocho (18) gramos, razón por lo cual quedó detenido preventivamente y puesto a la orden del Ministerio Público, y el Ministerio Público lo pone a la orden de este Tribunal de Control, es por tales razones que este Tribunal de Control viendo que ciertamente existen estos elementos de convicción que adminiculados le permiten determinar la presunta autoría del imputado de autos en el delito calificado en esta audiencia de presentación, por el imputado, es por lo que se decreta la privación judicial preventiva de libertad del imputado ESCOBAR PEREZ IVÁN HERNANI... por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es un delito de acción publica, perseguible de oficio y no esta prescrito, aunado ello a que existe presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el sentido de que por la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer, y por cuanto el imputado podría comportarse de manera desleal con la investigación en el sentido de que pudiera sustraerse del proceso, o interferir para que otras personas pudieran asumir un comportamiento reticente con la investigación lo que a la postre pone o pondría en riesgo la verdad, y por ende la no realización de la justicia, y siendo que en la comisión del delito in comento el autor del mismo vulnera un bien jurídico fundamental tutelado por nuestro legislador como es la salud publica e incluso la vida la cual se pone en riesgo en este tipo de actividad ilícita…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano IVAN HERNANI ESCOBAR PEREZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas,. en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de febrero de 2013, por cuanto a su consideración la misma fue decretada sin existir suficientes elementos de convicción para presumirse la autoría o participación de su defendido en el hecho que le fue imputado, y por ello la no concurrencia de las exigencias legales establecidas en el artículo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

De la lectura del Acta Policial cursante al folio cinco (05) y su vuelto de la pieza única del expediente original se verifica textualmente lo siguiente:

“Del acta Policial de fecha siete (07) de febrero del año en curso, suscrita por funcionarios al Cuerpo de la Policía Nacional Dirección de Inteligencia y Estrategia, en la cual indican, entre otras cosas, haber incautado específicamente en la mano derecha del ciudadano imputado de autos QUINCE (15) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESEUNTA (sic) SROGA (sic) DENOMINADA COCAINA, que posteriormente fuera pesada en una balanza electrónica marca scarlet fichen modelo FS-400, arrojando un peso bruto de DIECIOCHO (18) GRAMOS, así mismo la cantidad de CIENTO VEINTE (120) BOLÍVARES FUERTES, en billetes de aparente curso legal, procediendo los funcionarios adscritos al referido Cuerpo Policial, a la aprehensión en flagrancia del ciudadano IVÁN HERNANI ESCOBAR PEREZ, por estar incurso enano de los delitos contemplados en la Ley de Drogas”.

El imputado de autos fue objeto de una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es un requisito establecido en la Norma Adjetiva Penal, de la lectura del extracto ut supra se observa con claridad que el aprehendido fue impuesto de sus derechos contenidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante acta suscrita por su persona en señal de haber sido leída y puesta a su conocimiento como se observa al folio seis (06) del expediente original.

Ahora bien, con respecto a la denuncia realizada por el recurrente relacionada a la ausencia de testigos en el procedimiento policial efectuado, donde resultó aprehendido su defendido, esta Sala destaca que en el acta policial cursante al folio cinco (05) del expediente original, los Funcionarios Policiales explanaron la imposibilidad que tuvieron de contar con testigos presenciales en virtud de que algunos amigos y conocidos del ciudadano comenzaron a lanzar objetos contundentes (botellas y piedras) al momento en que se realizó el procedimiento, lo que demuestra la negativa de las personas que se encontraban presentes de servir como tales. Siendo así, se observa la existencia en actas de la imposición de los derechos constitucionales y legales con los que dispone el ciudadano IVAN HERNANI ESCOBAR PEREZ y disponía al momento en que se efectuó su aprehensión, la cual se llevó a cabo en virtud a que el mismo presuntamente detentaba al momento en que se le practicó la inspección corporal, sustancias estupefacientes y psicotrópicas las cuáles fueron incautadas por los Funcionarios Policiales, realizándose posteriormente el pesaje del contenido contentivo en los quince (15) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, según consta en acta cursante al folio ocho (08) del expediente original, en ella se dejó constancia que en virtud a las características organolépticas de la sustancia incautada “…contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanquecino…”, se puede determinar que la misma corresponde a la comúnmente denominada “cocaína”, la cual arrojó un peso aproximado de dieciocho (18) gramos. Es decir, que tal aprehensión se llevó a cabo en virtud de hallarse los funcionarios policiales ante un delito flagrante.

Debe puntualizarse, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza legalmente a todo funcionario policial a realizar la inspección corporal a una persona, siempre que existiera motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias, o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, como en efecto ocurrió en el presente caso, y así dejaron constancia los funcionarios policiales en el acta policial cursante al folio cinco (05) de las actuaciones originales, cuando señalaron que el ciudadano IVAN HERNANI ESCOBAR PEREZ, realizaba intercambio de objetos pequeños en sus manos, presumiendo los funcionarios que se trataba de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, a lo que le dieron la voz de alto y en cambio el referido ciudadano intento escapar emprendiendo veloz huida. Igualmente establece la referida norma adjetiva a los fines de practicar la inspección corporal, la necesidad del acompañamiento de dos (02) testigos siempre y cuando las circunstancias lo permitan, lo cual evidentemente en este caso no se pudo llevar a cabo en virtud de la actitud hostil tomada por los testigos, quienes arremetieron contra la comisión policial lanzándoles botellas y piedras.

Cabe destacar, que no observan estos Juzgadores que tal procedimiento de aprehensión se haya llevado a cabo en contravención a ninguna disposición de carácter Constitucional o Legal, y que mal podría desvirtuarse el dicho de Funcionarios Policiales, quienes se encontraban legalmente envestidos de la debida autoridad para efectuar el procedimiento; y en el supuesto de que hubiera ocurrido vulneración de disposición legal alguna, tal violación podía haber sido denunciada en la oportunidad de presentación del aprehendido a la orden del Juzgado de Control, para que determinara si era o no ajustada a la ley, no pudiéndosele atribuir alguna errada actuación policial a los órganos jurisdiccionales, como así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 428 de fecha 14 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual señala:

“Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001, (caso: Jose Salacier Colmenares), en la cual estableció lo siguiente:

…(omissis) “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio” (negritas propias).”

Debe resaltarse, que el Juez Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ordenó que el proceso se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, al considerar que aun faltaban diligencias que practicar lo cual permitirá al titular de la acción penal efectuar una serie de diligencias propias de la fase investigativa; observando estos Juzgadores que el recurrente pasa por alto tal situación al adelantarse a una serie de hechos futuros que a su consideración podrían ocurrir en virtud a la supuesta existencia de prueba única como lo es la actuación o el dicho de los Funcionarios Policiales, la cual a su parecer es una prueba insuficiente para demostrar la responsabilidad penal de su defendido, así como explana en su escrito recursivo que “…no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales de elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido …”, argumento éste que no consideran válido quienes aquí deciden por cuanto la fase de investigación, es necesaria a los fines de la colección de una serie de elementos que podrán derivarse de la pesquisa que se efectúe, a los fines de la búsqueda de la verdad, no pudiéndonos adelantar a los resultados que vayan o no a derivarse al culminar la misma. No comparte esta Alzada tales aseveraciones ut supra citadas efectuadas por el recurrente por cuanto de la revisión de las actas, claramente puede apreciarse la existencia de no sólo el Acta Policial de fecha 06 de febrero de 2013, la cual deja constancia de la actuación efectuada por Funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, si no también la existencia de un “ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS”, levantada por Funcionarios adscritos al referido Órgano Policial la cual corre inserta al folio ocho (08) del expediente original, mediante la cual se deja constancia de la sustancia incautada al ciudadano IVAN HERNANI ESCOBAR PEREZ la cual arrojó un peso aproximado de dieciocho (18) gramos y cuyas características organolépticas señalan que la misma presuntamente es de la denominada “Cocaína”, así como el “REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA” cursante a los folios nueve (09) y diez (10) del expediente original, los cuales a consideración de quienes aquí deciden son elementos suficientes para presumir la participación o autoría del hecho delictivo atribuido al referido ciudadano como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y es por ello que al contrario del dicho del recurrente, si se encontraba manifestado lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como bien consideró el Juez del Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Es importante aclarar, que el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que deben existir “…Fundados elementos de convicción…” para estimar la presunta autoría o participación del imputado en la comisión de un hecho delictual que le es atribuido, más sin embargo, esto no quiere decir, que deban existir una multiplicidad de elementos, por cuanto basta con que de las actas cursantes en autos se desprenda en forma fehaciente y determinante algún elemento que pueda llevar al Juzgador de Control a considerar satisfecho el referido ordinal, es decir, que de esos elementos se desprenda de forma suficiente y fundada la presunta participación o autoría del individuo en la comisión del hecho que se le imputa, como efectivamente en el presente caso se materializó. Y es que mal puede pretender la recurrente, que el dicho de los Funcionarios aprehensores sea desvirtuado completamente, alegando que la sola acta policial de aprehensión no constituye suficientes elementos de convicción en contra de su representado, por cuanto de la referida acta se desprende la incautación de presunta sustancia ilícita, aunado a que al contrario de lo que alega, si existen otros elementos que fueron tomados en cuenta por parte del Juzgador a quo, y que ya fueron ut supra señalados por esta Sala.

Así mismo, se observa que se encuentra acreditado lo establecido en el numeral 1 del referido artículo 236 ejusdem, por cuanto para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir 06 de febrero de 2013, según se desprende del Acta Policial, nos encontrábamos en presencia de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, y por ultimo, se evidenciaba la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad que se encontraba contemplada en el numeral 3, en virtud principalmente de la pena que podría llegar a imponerse como lo es de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, así como por tratarse de un delito considerado de lesa humanidad, en virtud al daño social invalorable que causa el consumo y tráfico de tales sustancias en el desarrollo normal de la sociedad, afectando no solo la salud de los individuos si no poniendo en riesgo letal la vida de éstos. En este contexto, el Juzgador A quo señala como fundamento la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, Nro. 1728 de fecha 10-12-09, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, mediante la cual se establece la prohibición de cualquier tipo de beneficio procesal en delitos relacionados con Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incluyendo la imposición de medidas cautelares, y de la cual se basó en parte para decretar la medida de coerción personal que impuso como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando éstos Juzgadores que tal decreto fue efectuado en total apego la normativa legal vigente para la fecha.

Así pues, en relación a lo ut supra señalado este Tribunal Colegiado considera que el argumento explanado por el recurrente relacionado a la ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser desestimado por cuanto del razonamiento anteriormente efectuado por esta Alzada se puede evidenciar que el Juzgador A quo, efectuó un análisis preciso de cada uno de los requisitos excepcionales exigidos por el referido artículo así como de las actas cursantes en autos, lo que lo llevaron a decretar idóneamente la Privación Judicia IVAN HERNANI ESCOBAR PEREZ, no contraviniendo ninguna disposición de carácter legal o Constitucional, y es por ello que su solicitud debe ser desestimada.

Es importante señalar, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue, ello en atención a que del resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera quedar ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida privativa preventiva de libertad en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Es por lo que en mérito de las razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala considera que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por la ciudadana Laura Blank Ortega, Defensora Pública Sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Representación del ciudadano Iván Escobar, en contra de la decisión de fecha 07 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, y en consecuencia CONFIRMA la decisión impugnada.

IV
DISPOSITIVA

En base a los razonamientos precedentemente explanados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su Sala Primera, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley dicta los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Laura Blank Ortega, Defensora Pública Sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Representación del ciudadano Iván Escobar, en contra de la decisión de fecha 07 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente

DRA. JANETH JEREZ MATA DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JJM/AA/JY/emy
Causa N° 2948