REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES SALA ÚNICA Maracay, 20 de Junio de 2013 203° y 154° CAUSA N°: 1Aa-10.046-13. JUEZA PONENTE: MARJORIE CALDERÓN GUERRERO. FISCAL: Abg. YOLI TORRES FRANCO. Fiscal Cuarto (04°) del Ministerio Público del Estado Aragua. IMPUTADO: TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON. ABOGADO DEFENSOR: VERA GONZALEZ JANAIR Y GERARDO JOSE TEPEDINO, Defensor Privado. PROCEDENCIA: TRIBUNAL 1° DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL. MATERIA: PENAL. DECISIÓN: “…PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por el abogado GERARDO JOSE TEPEDINO, en su carácter de defensor privado del imputado TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 01 de febrero de 2013, por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: SE ORDENA TENER COMO ADMITIDAS las pruebas ofrecidas por la defensa, los testimonios de las ciudadanas SANTIAGO GUERRA MARBELIS Y HERNANDEZ SILVA HILDEMAR SOFIA para ser debatidas en el juicio oral. TERCERO: se ordena la remisión de la presente incidencia al Tribunal que conoce de las mismas, a los fines de dar cumplimiento a lo aquí decretado …” N° 293-13.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado. VERA GONZALEZ JANAIR Y GERARDO JOSE TEPEDINO, en su condición de Defensores Privados, del ciudadano: TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON, en contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 01 de Febrero de 2013, en la cual entre otros pronunciamientos: declara improcedente la solicitud de estipulación ofrecida por la defensa, en virtud de que no fueron ofertados conforme al articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 24 de Mayo de 2013, previa distribución correspondió la ponencia a la abogada MARJORIE CALDERÓN GUERRERO. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 31 de Mayo de 2013, de conformidad con lo pautado en el artículo 442 eiusdem. Esta Corte observa y considera: PRIMERO: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES 1.- IMPUTADO: TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-19.652.194, de 23 años de edad, Profesión u Oficio: Indefinida, residenciado en el Barrio el Carmen, calle El carmen, casa numero 07, Maracay. Estado Aragua. 2.-DEFENSA: GERARDO TEPEDINO Y VERA GONZALEZ JANAIR, Defensores Privados. 3.- FISCAL: Abg. YOLI TORRES, Fiscal Cuarto (04°) del Ministerio Publico del Estado Aragua. SEGUNDO: RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Planteamiento del Recurso de Apelación: El recurrente GERARDO TEPEDINO, Defensor Privado, en su carácter de defensor del ciudadano: TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON, en su escrito cursante del folio 02 al 04 del presente cuaderno separado, señala entre otras cosas lo siguiente: “…Quien suscribe, GERARDO TEPEDINO, procediendo en éste acto en mi condición de Abogado Defensor del Ciudadano ROSNELVIXON TORREALBA SOLORZANO, siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 1o de Control en fecha 01-02-13 en la causa N° 1C-21207-12, mediante la cual DECRETÓ NO ADMITIR LOS TESTIGOS PRESENTADOS POR LA DEFENSA PRIVADA en contra del mismo, y estando dentro del lapso legal establecido en el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para interponerlo lo hago en los siguientes términos: CAPITULO I El día 01-02-13 se realizó por ante el Juzgado 1o de Control Audiencia Preliminar seguida en contra del Ciudadano ROSNELVIXON TORREALBA SOLORZANO, en la cual el Fiscal 4to acuso por el delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un robo en grado de frustración. La Defensa nunca fue notificada para la realización de la audiencia preliminar, en virtud de que en la audiencia de presentación fue asistido por otro abogado, y recién se había consignado el escrito de nombramiento, violentándose así el derecho de mi defendido a promover en tiempo oportuno las pruebas que sirvieran para exculparlo. En la Audiencia preliminar la Defensa promovió de manera oral dos testigos que tenían conocimiento de cómo habían sucedido los hechos, ya que estaban presentes en el sitio del suceso, basándome en el articulo 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la finalidad del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad. El Tribunal oídas las partes, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscal 4o del Ministerio Publico y no admite los testigos presentados por la Defensa. Es principio rector de nuestro proceso penal, la obtención de la verdad de los hechos mediante la utilización de las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión (articulo 13 del Código orgánico Procesal Penal) . Lo que implica necesariamente tal como lo exige la norma citada y el artículo 1 ejusdem, cumplir con el debido proceso; es decir, el deber sagrado por parte de los órganos de investigación del Estado, de ajustar sus actos de investigación a las normas legales rectoras del proceso legalmente establecidas En virtud de lo anterior considero que hay violación de las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el derecho a la Defensa es violable en todo estado y grado de la causa tal como lo establece el articulo 49, numeral00 de la misma. Aquí se omitió velar por el cumplimiento y respeto de las garantías y derechos constitucionales: debido proceso y derecho a la defensa. El Juez al momento de tomar su decisión debe garantizar que la misma permita establecer la verdad de los hechos, a través de las vías jurídicas y la correcta aplicación del derecho, constituyendo ésta una garantía del proceso penal, la cual debe permitir el esclarecimiento de los hechos, esto es, que si los mismos son considerados tipos penales, no queden impunes, observamos que el Juzgador a-quo, no motivó las razones de hecho y de derecho por la cual no admitió los testigos promovidos Considera la Defensa que lo procedente para el A-quo, era admitir las pruebas próvidas en vista de que no fui notificado para la celebración de la audiencia preliminar, ya que eran útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, lo cual forma parte de su potestad en la dirección del proceso penal, en aras de garantizar el cumplimiento de los objetivos del mismo, preservando los principios constitucionales del derecho a la defensa y del debido proceso, así como la presunción de inocencia, establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Ante el agravio de que ha sido objeto mi defendido por la decisión dictada por el Tribunal aquo, es por lo que me lleva a interponer el presente Recurso de Apelación contra dicha determinación judicial, violatoria de los principios y garantías procesales como lo son: El Principio de la Defensa, Debido Proceso, Afirmación de la Libertad, Presunción de Inocencia e Igualdad Procesal. CAPITULO II Con fundamento a lo dispuesto en los artículos 439 numeral 5o y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo para ante ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 1 de este mismo Circuito, en fecha 01-02-13 en contra de ROSNELVIXON TORREALBA SOLORZANO, por considerar la defensa que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal aquo haya declarado la INADMISION DE LOS TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA. FUNDAMENTACION JURIDICA Baso el Recurso de Apelación interpuesto, amparado en los artículos 427 y 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de éste mismo marco legal, denuncio la violación del artículo 13° ejusdem y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PETITORIO FINAL En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de La Corte de Apelaciones que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR el siguiente pedimento UNICO: LA ADMISION DE LOS TESTIGOS PROMOVIDOS PARA TENER UN JUICIO JUSTO Y EQUITATIVO, en aras del principio de Igualdad de las partes y el debido proceso…” TERCERO: DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión fundada, dictada en fecha 01 de Febrero de 2013, señala en su parte dispositiva lo siguiente: “…Se celebró la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación formulada por el al Cuarto del Ministerio Público en contra del ciudadano ROSNEVINXON TORREALBA SOLORZANO, venezolano, natural de la Maracay estado Aragua, nacido el 13/08/1989, titular de la cédula de identidad N° 19.652.194, residenciado en Barrio El carmen, callejón el carmen, casa N° 7, Maracay estado Aragua por el delito. HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, delito previsto en el articulo 406 ord 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal. La Fiscal del Ministerio Público narró los hechos, así como las circunstancias del tiempo, lugar y modo en que sucedieron, solicitó ¡a admisión de la acusación y ofreció las pruebas para el juicio oral y público, indicando su utilidad y pertinencia y solicito el enjuiciamiento del imputado solicitando se mantuviera la medida Judicial de Privación de libertad. La víctima presente en la sala ARIAS NATERA JOSWEL ALBERTO, se le cedió el derecho de palabra y manifestó; me encontraba en la avenida bolívar parado, vi el señor aquí el me despojo de todas las cosas, lo que pasa que no puedo hablar operación en la mandíbula, me dio un tiro en la cara. La abogada asistente de la victima YEIS GAROES, indico que en fecha 07 de diciembre 2012 en horas de la mañana la victima se encontraba en la avenida bolívar de esta ciudad y el imputado aquí presente se presento y lo despojo de sus evidencias el le propino con un arma de fuego a mi representado, lesión que casi le causal la muerte, fue llevado hasta el hospital central y luego a la clínica, el mismo se encuentra incapacitado por su lesión, tiene dificultad de mover la mano, tengo los originales El acusado TORREALBA SOLORZANO ROSNELVINXON, fue impuesto del Precepto Constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 Constitucional que los exime de declarar en causa propia, indicándoles el Tribunal que su declaración :onstít0uye un medio de defensa y que de consentir en prestarla lo haría sin juramento manifestando su voluntad de declarar y expuso Como a las once de la noche yo estaba en el clubsofa, estaba como a las tres de la mañana, entre y salí varias veces, el dice que lo despoje de las pertenencias el tenia un arma de fuego, el saco la pistola se formo un alborto, salimos del lugar y me detiene la policía. A preguntas de la defensa respondió; si conozco al imputado soy amigo de el desde hace tres años, yo le debía un dinero y se lo iba a pagar, pero choque el carro, el llego al local de mi mama amenazándome que le pagara, trabajo en el centro, se que el era militar y escolta. La Defensa Abg. GERARDO TEPEDINO, indico que solicitaba la nulidad de conformidad con el articulo 174 de lo que consigno la defensa, solicito de conformidad con el articulo 311 ord 6 del Código Orgánico Procesal Penal se admitan como pruebas para estipulación el testimonio de las ciudadanas DE SANTIAGO GUERRA MARBELIS Y HERNANDEZ SILVA HILDEMAR SOFIA, solicito Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. E:.¡ Tribunal, oídas las exposiciones de las partes, luego del análisis de sus respectivos alegatos, De conformidad con el numeral 4 del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación la solicitud de nulidad de la defensa este Tribuna! considera que la víctima en pleno ejercicio de sus derechos esta siendo representada por una abogada, sin embargo no esta haciendo uso de las atribuciones conferidas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, simplemente esta representando en este acto a la victima, este Tribunal considera que la exposición de la mencionada abogada no vulnera un derecho o garantía constitucional en ,o": secuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad. De conformidad con el numeral 2 del artículo 312 del Código Orgánico Penal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Publico toda vez que la misma narra los hechos así como las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron los hechos, señala los fundamentos en los que sustenta y las razones en las sustenta la calificación jurídica de los hechos, asimismo se admiten las pruebas para el juicio oral y público, indicando la utilidad y pertinencia de cada una de los elementos probatorios, por estima"' que existen elementos serios para solicitar el enjuiciamiento de los acusados y que constan en los fundamentos de la acusación presentada por el Ministerio Público los cuales fueron narrados en la audiencia preliminar admisión parcial en virtud de que se admitieron parcialmente las pruebas. Admitida la Acusación el acusado fue debidamente informado sobre las as a la Prosecución del Proceso procedentes y del Procedimiento Especial isión de los Hechos con el cual obtendrían una rebaja de la pena a imponer: ando no admitir los hechos y someterse a un juicio oral y publico pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por la Defensa, ordenándose la Apertura del Juicio Oral y Público. De conformidad con el numeral 9 del artículo 313 ejusdem se decidió sobre la legalidad, utilidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la Defensa, ordenándose la Apertura del Juicio Oral y Público. En consecuencia este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la acusación formulada por el Ministerio Público, mediante el presente auto, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ORDENA LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO a los fines de juzgar al acusado TORREALBA SOLORZANO ROSNELVINXON, venezolano, natural de la Maracay estado Aragua, nacido el 13/08/1989, titular de la cédula de identidad N° 16.652,194, residenciado en Barrio El carmen, callejón el carmen, casa N° 7, Maracay estado Aragua por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO LA EJECUCION DE UN ROBG EN GRADO DE FRUSTRACION, delito previsto en el artículo 406 ord 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal SEGUNDO EL ACUSADO SERÁ JUZGADO POR LOS SIGUIENTES DERECHOS por los cuales el Ministerio Público presento acusación en su contra, cando que el día 07 de diciembre de 2012, aproximadamente a las 01.00 de ia ciudadano ROSNEVINXON TORREALBA SOLORZANO, por clónanos de la Policía de Aragua, en las adyacencias de la avenida bolívar en la 5 de julio cruce con 10 de diciembre del barrio el carmen, toda vez que había despojado a la víctima de sus pertenencias bajo amenazas de muerte y lesionando en humanidad y causándole lesiones descritas en el reconocimiento que casi le ocasiono la muerte, y al momento de la aprehensión se le incauto un bolso negro, y un cartera con los documentos pertenecientes a la victima ARIAS JOSWEL. TERCERO. A) EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO SE ADMITE el testimonio de los funcionarios KEVIN ESDELL Y CLAUDIO HERNANDEZ, adscritos a la Policía de Aragua, quienes practicaron la aprehensión del imputado y la incautación de las evidencias de interese criminalistico. SE ADMITE el testimonio del funcionario JSOE REQUENA adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas, Caña de Azúcar quien, Experticia de Reconocimiento Legal N° 2836 de fecha 07/12/2012 a las evidencias de interés Criminalisticos incautadas al momento de la aprehensión. SE ADMITE el testimonio del ciudadano JOSWEL ARIAS NATERA, y quien es victima de los hechos SE ADMITE el testimonio de la Dra. YENNT CARREÑO adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practico reconocimiento medico N° 9128 de fecha 18/12/2012 a la victima JOSWEL ARIAS SE ADMITEN COMO PRUEBAS DOCUMENTALES Los informes médicos del paciente ciudadano ARIAS JOSWEL de fecha 07, 08 de diciembre dé 2012, suscrito los médicos Dr JORDI VELASQUEZ, medico Radiólogo DRA. MABEL VILLEGAS • medico: radiólogo DR CALOS ACEVEDO, cirugía maxolo facial. DR. JOSE SERRANO neurocirujano. Las actas, reconocimientos y experticias serán exhibidos a los funcionarios que las practicaron en el juicio oral y público par su ratificación en su contenido y firma conforme a los artículos 322 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal. B) ÉN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA: Este Tribunal considera que la figura procesal de la estipulación establecida en el numeral 6 el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esta concebida como un convenio entre las partes cuando estuvieren de acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la finalidad de evitar su presentación en el debate ora¡ se JO una admisión de un hecho presentado por la parte contraria, por lo cual deja de ser una hecho controvertido, y queda' excluido del debate, en el presente caso la defensa oferta el testimonio de las ciudadanas como estipulación el testimonio de las DE SANTIAGO GUERRA MARBELIS y HERNANDEZ SILVA HILDEMAR SOFIA. Considera este Tribunal que dichos testimonios debieron ser promovidos conforme a las disposiciones de! ord 7 del/articulo 311 el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que son hechos los cuales la parte contraria no tiene conocimiento y mal la este Tribunal admitirlos bajo la figura de estipulaciones toda vez que dicho testimonio deberá ser sometido a un proceso contradictorio conforme a las reglas del proceso penal Así mismo existe un principio de licitud formal de la prueba que establece que los medios probatorios deben ser incorporados conformes al Código Orgánico Procesal Penal y este Tribunal al observa que no fueron incorporados conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Pena, en virtud de que no fueron ofertados conforme al articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal declara improcedente la solicitud de estipulación ofrecida por la defensa, tomando al criterios sostenida por el máximo Tribunal de Justicia en sentencias N° 250 de fecha 16/03/2009 y sentencia N° 707 de fecha 02-06-2009. CUARTO: SE EMPLAZA A LAS PARTES para que, en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio competente que le corresponda conocer la presente causa. QUINTO: Se considera procedente el Principio de la comunidad de la prueba, invocado por la defensa, a .fin de garantizar los Principios de Contradicción. Igualdad y ríe las partes en el juicio oral y público. SEXTO: Se mantiene la medida de privación de libertad que pesa sobre el ciudadano RÓSNEVINXON TORREALBA SOLORZANO, acordada en la audiencia de celebrada en fecha 08/12/2012, en virtud de que no han variado los 5 que originaron su decreto conforme a los articulo 236 y 237 del Código Procesal Pena!. Las partes fueron debidamente notificadas de la decisión dictada en audiencia y de la publicación del presente auto...” CUARTO: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Entra a resolver este Órgano Colegiado, el recurso de apelación interpuesto por el abogado GERARDO JOSE TEPEDINO, en su condición de defensor privado del imputado TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON, mediante el cual recurre la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 01 de Febrero del año 2013, indicando en su escrito recursivo que en la celebración de la Audiencia Preliminar, promovió de manera oral dos (02) testigos que tenían conocimiento de cómo habían sucedido los hechos en virtud de que estaban presentes en el sitio del suceso, basando su solicitud en el articulo 49 numeral primero de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la finalidad del proceso, igualmente que el tribunal oídas la exposición de las partes, aun cuando admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscal 4° del Ministerio Público, no admitió los testigos presentados por la Defensa, considerando con ello que a vulnerado el derecho a la defensa. Pasa esta Corte de Apelaciones a analizar y resolver la denuncia interpuesta por el recurrente: El artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades y cargas de las partes previa a la fijación de la celebración de la audiencia Preliminar entendiéndose que dicha actividad se encuentra dirigida tanto al Ministerio Público, víctima querellante o acusadora privada como a la imputada o imputado a través de su defensa. Esas facultades y cargas de las partes deben entenderse no como una opción, al contrario, es un deber ineludible ya que al momento de formar parte del proceso que se ha instaurado, las partes que se encuentran en a obligación de someterse a los preceptos que la ley estipula para así lograr el equilibrio procesal y generar la igualdad de condiciones; así lo ha señalado nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal al interpretar el artículo 328 (hoy artículo 311) del Código Orgánico Procesal Penal en sentencia N° 606 de fecha 20-10-205con ponencia de los Magistrados Alejandro Angulo Fontiveros: “… La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal expresa: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia…”. La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...” Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo trascrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo: “Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”. El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: “... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”. La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 311 “eiusdem”. Así se decide Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” ( resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA). Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber. (Subrayado de esta Corte)…” En armonía con lo anterior, las partes una vez ofrecida la prueba que ha de evacuarse en el transcurso del juicio oral, deben señalar que hechos pretenden demostrar con la misma a fin de lograr el convencimiento de quién ha decidir el fondo del asunto, que su pretensión es cierta, es decir, la carga de indicar la necesidad de ese medio. Es así el acusado debe contar con asistencia técnica para poder ejercer los recursos y cargas que la ley la señala y mas aun cuando el mismo no sea profesional del derecho; en este sentido debe contar con un defensor designado y debidamente juramentado. Nuestro Máximo Tribunal ha insistido mucho en la necesidad de la juramentación del defensor en virtud de que el mismo es encargado de actuar bajo los parámetros técnicos jurídicos en el proceso penal en representación del imputado o acusado, en este orden de ideas la Sala Constitucional en este orden de ideas en sentencias N° 969 de fecha 30 de abril de 2003, N° 1340 del 22 de junio de 2005 y N° 1108 del 23 de mayo de 2006, entre otras exalto ka importancia de la aceptación y juramentos que deben prestar los defensores: “…A la luz de estos postulados; el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con los derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de n abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que esta asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del termino de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. Al efecto la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que estan atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República”. En el caso que nos ocupa, el recurrente señala que a su representado se le ha violentado el derecho a la defensa en virtud que, al no haber sido notificados de la celebración de la audiencia preliminar ya que en fecha recién había sido juramentados, estuvieron impedidos de promover en tiempo oportuno, las pruebas que sirvieran para exculparlos, más sin embargo, a pesar de haberlo hecho de forma oral en la audiencia, el juez de control las declara inadmisibles.- En efecto, de la revisión de las actas que conforman la causa, se puede observar que en fecha 07 de enero del 2013 la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público presenta formal acusación en contra del ciudadano TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION previsto en el artículo 406 ordinal 1ro en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Vigente.- En fecha 14 de enero del 2013 el Tribunal Primero de Control dicta auto en el cual ordena fijar la audiencia preliminar para el día 01-02-2013.- En fecha 25-01-2013 el Tribunal Primero de Control recibe escrito en el cual el acusado ROSNELVIXON TORREALBA SOLORZANO revoca a su defensor y designa a los abogados GERARDO TEPEDINO RONDON y JANAIR BARBARA VERA GONZALEZ como sus nuevos defensores, solicitando le sea tomado juramento a los mismos, estando avalado tal designación por el Centro Penitenciario de Aragua donde se encuentra recluido el acusado.- En fecha 01 de Febrero del 2013 se levanta Acta donde en donde el Tribunal Primero de Control deja constancia de la comparecencia del acusado ROSNELVIXON TORREALBA SOLORZANO en donde ratifica la designación de los Abogados GERARDO TEPEDINO RONDON y JANAIR BARBARA VERA GONZALEZ como sus defensores y se les toma el juramento de ley.- En esa misma fecha 01 de Febrero del 2013 se celebra audiencia preliminar la cual había sido previamente fijada para esa oportunidad.- Se puede evidenciar conforme a la cronología antes descrita, que justo cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado revoco a su defensor y designo a los actuales, Abg. GERARDO TEPEDINO RONDON y JANAIR BARBARA VERA GONZALEZ, siendo que estos últimos se juramentan apenas el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar.- En este sentido considera esta Alzada que, efectivamente, durante el lapso que estuvo el acusado desprovisto de defensa, no podía por si solo ejercer algunas de las facultades prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y más aún, las de promover pruebas que serán debatidas en el Juicio Oral, pues dicha actividad debe ser acompañada con la determinación de la necesidad y pertinencia de la prueba implicada ello un análisis técnico jurídico que debe ser realizado por su defensor, y más cuando solo tiene un lapso y este es preclusivo para todas las partes. En armonía a lo anterior, las partes tienen derecho a promover pruebas en un lapso preclusivo de 5 días antes de la fijación de celebración de la audiencia preliminar, pruebas que consideren sean pertinentes y necesarias para la mejor defensa de los intereses que representan, la defensa en nombre de los acusados y el Ministerio Público en representación de la víctima y del estado, nuestro Maximo Tribunal en Sala Constitucional ha señalado la sentencia nro. 707 de fecha 02-06-09: "... debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; asi como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo). Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados... Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre)...." Así las cosas, considera esta Alzada que, el acusado por si solo no podía ejercer algunas de las facultades previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal al encontrarse desprovisto de defensor, pendiente por juramentarse los designados, siendo que aún cuando el acto de la Audiencia Preliminar se encontraba fijado para el 01-02-2013 y ese día es que proceden a juramentarse, debía en todo caso, garantizando el derecho a la defensa, proceder a concederle un lapso prudencial a fin de poder ejercer alguna de "las cargas, bien sea oponer excepciones, ofrecer las pruebas u otras, por medio de sus defensores, mas sin embargo, siendo que la misma defensa no solicitó dicha suspensión se entiende que la misma consideró que podía hacerlo el mismo día como en efecto lo hizo y se plasma en el acta de la audiencia preliminar celebrada. En este sentido, la defensa arguye que en la Audiencia Preliminar de fecha 01-02-2013 ofreció dos testimonios para ser debatidos en el juicio oral, señalando la necesidad de los mismos, así como su pertinencia pues aduce que estos dos órganos de prueba tienen conocimiento de como habían sucedido los hechos y se encontraban presentes en el sitio .- Sobre el ofrecimiento de pruebas fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro. 2532 de fecha 15-10-2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente: "5. En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:... 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad" Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar...". Se entiende de la sentencia antes señalada, que solo le es permisible al acusado ofrecer sus medios probatorios que pretendan sean evacuados en el debate oral, en la audiencia preliminar si su omisión se encuentra debidamente justificada; en el caso que nos ocupa, como se ha evidenciado, el acusado había revocado su defensor cinco días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar y no es sino hasta la celebración de la misma que su defensa técnica se juramenta, oportunidad en la cual se encontraba legitimada para actuar en el proceso, por lo que le era imposible realizar tal carga procesal en ese periodo de tiempo, encontrándose totalmente justificada la omisión en que incurrió y a la cual hace referencia la sentencia in comento. En armonía con lo anterior, es importante destacar que la inadmisibilidad de la prueba por parte del Juez Primero de Control, cuando el acusado se encontraba sin asistencia técnica en virtud de no haberse juramentado su defensor estando impedido de ejercer su derecho de promoverlas causa indefensión, siendo que ello lesiona el derecho a la defensa y así lo ha señalado la sala Constitucional en sentencia Nro. 1303 de fecha 20-06-05 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquera, con carácter vinculante: "... En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso..." En este sentido, considera este Órgano colegiado que, efectivamente, al no tener la oportunidad de ofrecer dichas pruebas cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar debía el Juez de Control tomar en consideración el ofrecimiento que en forma oral se estaba realizando, analizando la necesidad y pertinencia de dicha promoción, lo cual no hizo, violentando así el derecho a la defensa al acusado, y mas cuando conforme a lo señalado por el recurrente, son testigos presénciales de los hechos al encontrarse en el sitio del suceso, y sirven para exculpar al hoy acusado. Hechas las consideraciones que anteceden, se procede a verificar que, efectivamente la defensa en el Acto de la Audiencia Preliminar ofrece de forma oral los testimonios de las ciudadanas DE SANTIAGO GUERRA MARBELIS, titular de la Cédula de Identidad nro. V- 20.693.348 y HERNANDEZ SILVA HILDEMAR SOFIA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 20.109.338, siendo que, en virtud de haberse juramentado la defensa el mismo día de dicho acto, considera esta Alzada que fueron ofrecidas en tiempo oportuno; en cuanto a la necesidad y pertinencia de dichas pruebas, en el acta de audiencia preliminar, no se dejó plasmado el fin para el cual dichas pruebas estaban siendo ofrecidas, mas sin embargo, en el escrito recursivo señalaron que son testigos presenciales de los hechos al encontrarse presentes en el sitio del suceso, por lo que estiman los miembros de esta Corte de Apelaciones, que dichas pruebas, tal como fue señalada su necesidad y pertinencia, pudieran servir para el esclarecimiento de los hechos , por lo que en consecuencia se admiten las probanzas ofrecidas por la defensa referente a las testimoniales de DE SANTIAGO GUERRA MARBELIS y HERNANDEZ SILVA HILDEMAR SOFIA, para ser debatidas en el juicio oral y en consecuencia, se ordena la remisión de la presente incidencia al Tribunal que conoce de la misma, a los fines de dar cumplimiento a lo aquí decretado. Así se declara. Con base a lo anterior, se declara CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abg. GERARDO TEPEDINO en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado ROSNELVIXON TORERALBA SOLORZANO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control en fecha 01-02-2013 en el cual declaró inadmisible las pruebas ofrecidas por la defensa en forma oral, en la Audiencia Preliminar, en consecuencia esta Corte de Apelaciones admite los testimonios de las ciudadanas SANTIAGO GUERRA MARBELIS y HERNANDEZ SILVA HILDEMAR SOFIA para ser debatidas en el juicio oral. Y así se declara.- D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por el abogado GERARDO JOSE TEPEDINO, en su carácter de defensor privado del imputado TORREALBA SOLORZANO ROSNELVIXON, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 01 de febrero de 2013, por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por la defensa, los términos de las ciudadanas SANTIAGO GUERRA MARBELIS y HERNANDEZ SILVA HILDEMAR SOFIA para ser debatidas en el juicio oral. TERCERO: Se ordena la remisión de la presente incidencia al Tribunal que conoce de la misma, a los fines de dar cumplimiento a lo aquí decretado. Así se decide.- Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente. LOS JUECES DE LA CORTE, FABIOLA COLMENAREZ Presidenta MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, Jueza ponente FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, Juez de la Sala NELLY MEJIAS ACEVEDO, Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. NELLY MEJIAS ACEVEDO, Secretaria Causa Nro.1Aa-10.046-13. (Nomenclatura Alfanumérica interna de esta Alzada) FC/MCG/FGCM/Andrea