TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas 10 de junio de 2013
Años 203° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2013-000583
PRINCIPAL: AP21-L-2011-005707

En el juicio que por reclamación de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano JOSE GANNCHOZO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 12.562.412; contra la firma mercantil, de este domicilio, RESTAUTANT EL BARQUERO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de octubre de 1977, bajo el N° 88, tomo 81-A; y contra, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.293.559; el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en fecha 04 de abril de 2013, dicto sentencia por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 06 de mayo de 2013, las dio por recibidas, y fijó para el 27.05.2013, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 13.05.2013.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dicto el dispositivo oral del fallo, el cual más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor en su libelo, alega que fue despedido injustificadamente el 04 de septiembre de 2011; que nunca entregó recibo por el pago de su trabajo por propinas y diez por ciento (10%); que no se expresa en la constancia de trabajo, el verdadero salario mensual, ya que no se dicen los puntos por el porcentaje del diez por ciento sobre el consumo, ni lo asignado por propina, que junto con el salario mensual, arroja un total de Bs.8.800,00.

Que prestó servicios de lunes a lunes, sin día de descanso, en horario de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a jueves; de 10:00 a.m. a 3:00 a.m., los viernes; de 4:00 p.m. a 3:00 a.m., los días sábados; y de 10:00 a.m. a 8:00 p.m., los domingos; que laboraba una (1) hora de lunes a jueves, de manera extraordinaria por día; que los días viernes y sábado trabajó diariamente, siete (7) y diez (10) horas extraordinarias, respectivamente, y una el día domingo.

Que laboró durante once (11) meses y un (1) día en el cargo.

Señala que el Restaurante El Barquero funciona mediante distribución semanal que hace el empleador de las mesas, para que los mesoneros atiendan a los clientes por sector, con exclusividad.

Que no cobró durante su relación de trabajo, su salario variable, o sea, salario mínimo más servicio del diez por ciento (10%) del consumo, compuesto así: Salario diario abril de 2011, Bs.77,59, por el diez por ciento del consumo, más salario de Bs.132,41, igual a un salario variable de Bs.210,00, o sea, salario mensual septiembre 2011, Bs.2.327,70, por servicio de consumo (10%), más salario, Bs.3.972,30, igual a un salario variable de Bs.6.300,00.

Que durante la relación laboral no cobró el diez por ciento (10%) por el servicio, y solo recibió el salario mensual; que en lo referente a la propina, cobraba muy por debajo de lo que percibía, ya que la casa se quedaba con un gran porcentaje; ni cesta tickets, ni horas extraordinarias diurnas y nocturnas, ni los feriados, ni los compensatorios.

Que para abril de 2011, devengaba un salario mixto diario de Bs.326,66, compuesto por Bs.77,59, por servicio consumo (10%), más Bs.116,65 de propina, y Bs.132,41, de salario, y como salario mixto mensual, la cantidad de Bs.9.800,00, compuesto por, Bs.2.327,70, por servicio consumo 10%, más Bs.3.500,00 de propina, y Bs.3.972,30, de salario.

Reclama en consecuencia, Antigüedad: Bs.7.926,45.
Diferencia de vacaciones: Bs.6.084,40.
Bono vacaciones cumplidas y no disfrutadas: Bs.2.041,62.
Utilidades año 2011: Bs.8.166,66.
Días compensatorios: Bs.6.533,20
Fracción del cincuenta por ciento (50%) del día compensatorio: Bs.3.266,60.
Cesta tickets: Bs.6.632,20.
Propina: Bs.11.543,40.
Porcentaje sobre el 10% sobre el consumo: Bs.10.164,29.
Horas extras diurnas: Bs.7.350,00.
Horas extras nocturnas: Bs.30.150,00.
Daño material: Bs.50.000,00.
Salarios mínimos no cancelados: Bs.19.861,15.
Fideicomiso: Bs.2.300,00.

Total diferencias: Bs.172.020,11.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, la demandada dio contestación a la demanda de manera oportuna, según escrito que corre a los folios 66 al 72, en el cual, admite que el actor prestó servicios entre el 28 de abril y el 04 de septiembre de 2011, como mesonero.

Niega el horario de trabajo alegado por el actor, indicando que el horario cumplido era del 10:00 a.m. a las 7:00 p.m., con una (1) hora de descanso que disfrutaba entre las 2:00 y las 3:00 p.m.

Niega el trabajo en horas extraordinarias, así como que trabajara de lunes a lunes, sin día de descanso, señalando que la labor era de lunes a sábado, con el día domingo de descanso. Niega en consecuencia, que se le adeude recargo por domingos trabajados.

Niega el salario de Bs.9.800,00 alegado por el actor. Niega que cobrara el porcentaje del diez por ciento (10%) del consumo por atención al cliente, ya que la empresa no cobra ese diez por ciento (10%); que pudiera ser cierto que percibiera propinas, por cuanto es probable que los clientes dejaran la misma, pero ello no es supervisado por la empresa, y se desconoce lo que pudiera percibir por ello; y estima la parte demandada, que lo que el respecto se debe considerar es lo acordado por las partes en el contrato suscrito entre ellas, donde se estableció, que dado que la empresa no cobra el diez por ciento (10%) por consumo, se tasó el mismo, en la cantidad de Bs.1.210,00, mensuales; y así mismo, respecto a la propina, se fijó en Bs.693,00; y deben ser estos montos lo que se utilicen para el cálculo de las prestaciones del actor; y que además, éstos se reflejan en los recibos de pago promovidos por las partes.

Seguidamente, niega todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados en el escrito libelar, de manera detallada o pormenorizada, señalando que los cálculos del libelo se basan en un salario equivocado.

Señala finalmente que la terminación de la relación de trabajo se debe a que el actor renunció al cargo, sin laborar el preaviso. Y que se le pagaron sus prestaciones sociales según documental suscrita por éste; que pagó siempre el salario mínimo, el bono nocturno cuando fue laborado, feriados, propinas y porcentajes, según los recibos de pago que obran en autos.

Pide por último, se declare sin lugar la demanda.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación señalando que:
Primero, el A quo no le dio valor probatorio a la constancia de trabajo emitida por la demandada, de la cual se verificaba la remuneración del trabajador.
Que tampoco hubo la exhibición de unos documentos que la empresa debía exhibir; la demandada tenía que presentar los originales de cesta tickets, vacaciones, utilidades, seguro social, etc. los cuales no exhibió en ningún momento.
El A quo manifiesta que el contrato de trabajo no fue atacado y si lo fue, por cuanto no reúne los requisitos que establece la ley. Ya que este debe indicar el nombre del contratado, el sueldo a devengar, de cuanto será el pago de las utilidades, debe señalar las atribuciones del cargo, pago de vacaciones, etc. y nada de esto lo indica dicho contrato.
En cuanto a la planilla de liquidación, la ley señala que las prestaciones deben pagarse en base al salario integral, en base al salario real del trabajador, cosa que no hizo la empresa. Dicha planilla establece un salario diario que difiere totalmente de las pruebas que ellos consignaron
En cuanto a la renuncia el trabajador, el actor desconoció su firma, por lo cual se realizó una experticia, pero el experto del CICPC debió cotejarlo con firmas del trabajador y sacar la firma del expediente, eso no lo realizaron y por lo tanto esa prueba fue impugnada, la misma no reúne los requisitos de criminalística como tal, en base a esto solicita se vuelva a realizar dicha experticia para que le tomen la firma como corresponde y sea cotejada.

En cuanto al programa de alimentación señala que el reglamento establece que toda empresa debe llevar un registro detallado de la comida que le da al trabajador, lo cual debe estar firmado por el trabajador, y si la empresa no lleva este registro, aunque sea restaurant, debe cancelar el bono de alimentación

En cuanto al daño material que tampoco fue ordenado a cancelar por el A quo, la ley establece que los trabajadores deben estar registrados en el Seguro Social, y que al momento de la terminación laboral ellos deben desincorporar de inmediato al trabajador, por lo cual se evidencia que no hubo tal renuncia del trabajador sino que fue despedido.

En cuanto a la solidaridad con el ciudadano De Ponte, el Código de Comercio establece que para que exista solidaridad debe existir un contrato, establece los deberes y derechos, además de las obligaciones de éstos, si éstos no cumplen con lo que la ley le manda, aquí no han cumplido con el trabajador y por lo tanto el Sr. De Ponte, de acuerdo a la ley, es solidariamente responsable.-

La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación señalando que:
Primero, que el A quo manda a calcular la alicuanta de utilidades en base a 60 días, lo cual se negó en la contestación de la demanda.
En cuanto al salario, este se refiere a una tasación de salario, de acuerdo a la ley derogada establecía que las partes podían llegar a un acuerdo para el salario. Contrato que en ningún momento el trabajar puso objeción
En las horas extras el actor no llegó a demostrar haber laborado horas extras o nocturnas. Él establece un horario y reclama horas extras sin que éste señale en forma precisa cuales fueron estas horas, no es preciso en este reclamo.
En cuanto al pago de los domingos, él no reclamó este pago, solo reclamó días compensatorios de trabajo, no señala si es el descanso semanal o qué día es, señala otro horario; de los recibos se evidencia que se le cancelaba los días de descanso semanal. No señalan cuales son los días feriados o de descanso que le corresponden el pago del cincuenta por ciento (50%), por lo tanto se evidencia que no solicitó el pago de los días domingos.

La representación judicial de la parte actora replicó los alegatos de su contrario señalando que:
La contestación de la demanda es pura y simple, solo niega, rechaza y contradice; la ley establece que debe señalar en base a qué niega, rechaza o contradice. Si la demandada no rechaza como es debido, prácticamente está en una confesión ficta, por ejemplo en cuanto a las horas extras, de acuerdo a la ley la jornada mixta tiene 42 horas a la semana, si el trabajador labora más de éstas, son horas extras.
Los días compensatorios no se debe solo a los días feriados sino también a los domingos lo cual esta establecido por ley. En el punto dos está el horario del trabajador, y en el punto 3 establece el salario del trabajador, que era mixto.
En el escrito de promoción de pruebas se evidencia el por qué se están reclamando las horas extras, y la demandada jamás las refutó, además los bonos nocturnos, no entiende por qué la demandada manifiesta que no se ha especificado, cosa que se explica en el escrito de promoción de pruebas.

La representación judicial de la parte demandada replicó los alegatos de su contrario señalando que:
En cuanto a que la empresa tiene la obligación de exhibir recibos de utilidades, recibos de pagos, etc, la ley establece que esto es a final del año, tampoco establece que se le dé recibo de pago de vacaciones fraccionadas, en cuanto al cesta ticket establece que se le dé comida balanceada, la empresa le da dos comidas balanceadas, por lo que estoy de acuerdo con el a quo al ordenar no pagar el cesta ticket.
En cuanto a la planilla, en juicio se evidenció la planilla 14-02, de donde se evidencia que estaba registrado en el Seguro Social. Ellos reclaman como daño material dos días que se le descontó por no ir a trabajar.
No señalan ningún salario en específico
En cuanto al contrato de trabajo este se llevó a cabo de acuerdo a lo establecido por la ley, es decir las partes tienen la facultad de pactar un salario, de acuerdo al consumo y las propinas, el contrato tiene como función principal pactar un salario.
Para cancelar el pago de prestaciones se tomó un salario integral, tomada para pago de utilidades y vacaciones también.
Señala que en cuanto a la experticia grafotécnica, el Dr. no estuvo presente, la cual fue realizada dentro de lo establecido, no se hizo ninguna observación en el momento.
Solicita se declare sin li lugar la apelación de la parte actora. Es todo.-

CONTROVERSIA:

Trata el presente asunto del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión del A-quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor, los siguientes montos y conceptos: Antigüedad, 15 días de salario conforme al artículo 108 de la LOT; intereses sobre prestaciones; vacaciones y bono vacacional, a razón de 4,16 y 6,25 días de salario, respectivamente; utilidades, 25 días, en base a 60 días alegados por este concepto; horas extras, a razón de diez (10) horas nocturnas semanales, y domingos laborados, entendidos los mismos como trabajo en día feriado; los intereses de mora y la indexación; para la determinación de lo cual, ordenó una experticia complementaria del fallo.

Planteada así la cuestión, debe este Tribunal determinar, en primer lugar, el tema a decidir, y al respecto observa que la parte actora sustenta su apelación en varios aspectos, tales como la falta de apreciación de pruebas relacionadas con la constancia de trabajo, la renuncia del trabajador, la planilla de liquidación, la falta de exhibición de los recibos de cesta tickets, así como la solidaridad del codemandado Antonio Ascensao de Ponte; y la parte demandada, la fundamenta en que las utilidades fueron mandadas a calcular en base a sesenta (60) días, y eso fue negado en la contestación; en que no demostró el actor el trabajo en horas extras, y en que el actor no demandó el pago de días domingos, y sin embargo fueron acordados; por lo que a resolver estos aspectos de la cuestión, se avoca el Tribunal. Y para alcanzar tales determinaciones es necesario el análisis del material probatorio aportado por las partes, y a ello se avoca este Tribunal, en los términos siguientes;

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
Original de constancia de trabajo a nombre del ciudadano José Santiago Gannchozo, emitida por el Restaurant-Bar El Barquero, C.A., cursante al folio 43 del expediente.-
No se les otorga valor probatorio por cuanto la misma nada aporta a la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Así se establece.-

Recibos de pago a nombre del ciudadano José Santiago Ganchazo, emitidos por el Restaurant-Bar El Barquero, C.A., cursante a los folios 44 y 45 del expediente.-
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los pagos de salario en el periodo 01/05/2011 al 31/05/2011 por días trabajados, días de descanso, días feriados, domingos trabajados, días bono nocturno, porcentaje y propina, la cantidad de Bs. 4.244,40 y por el periodo 01/07/2011 al 31/07/2011 la cantidad de Bs. 4.427,28 por los mismos conceptos. Así se establece.-

Copias simples de facturas emitidas por el Restaurant-Bar El Barquero, C.A. y copia de recibo de compra, cursante a los folios del 46 al 51 del expediente.-
No se les otorga valor probatorio, por cuanto las mismas fueron impugnadas por la parte contra quien se oponen. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
Original de contrato de trabajo suscrito entre las partes, cursante a los folios del 57 al 60 del expediente.-
Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que las partes celebraron contrato por un tiempo determinado de 5 meses, con fecha de inicio a partir del día 28 de abril de 11 hasta el 28 de septiembre de 2011, desempeñando el actor el cargo de Mesonero, con un salario mensual de Bs. 1.340,00, más la cantidad de Bs. 1.200,00 por proporción del porcentaje sobre consumo que la empresa le cobra a sus clientes, y la cantidad de Bs. 693,00 por concepto del valor de la propina, en razón de la variabilidad, aleatoriedad y dificultad para determinar la propina voluntaria de parte de los clientes. Así se establece.

Original de recibos de pago a nombre del ciudadano José Santiago Gannchozo, emitidos por el Restaurant-Bar el Barquero C.A., cursante a los folios del 61 al 64 del expediente.-
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que al actor se le canceló la cantidad de Bs. 4.244,40, durante el periodo 01/05/2011 al 31/05/2011 por concepto de días trabajados, días de descanso, días feriados, domingos trabajados, días bono nocturno, porcentaje y propina; durante el periodo del 01/06/2011 al 30/6/2011, la cantidad de Bs. 4.225,65; en el periodo del 01/07/2011 al 31/07/2011, la cantidad de Bs. 4.427,28; y en el periodo del 01/08/2011 al 31/08/2011, la cantidad de Bs. 4.174,07, por los mismos conceptos. Así se establece.

Original de comunicación de fecha 27/09/2011 suscrita por el actor y dirigida a la empresa accionada, cursante al folio 113 del expediente.-
Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el actor manifiesta que con base al contrato firmado entre las partes el 28/04/2011, prestaría sus servicios como Mesonero hasta el 28/09/2011. Así se establece.

Original de planilla de liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del actor emitida por la demandada, cursante al folio 114 del expediente.-
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que en fecha 28/09/2011 el actor recibió la suma de Bs. 5.177,06 por concepto de vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, antigüedad, artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre la prestación de antigüedad; así como el motivo del egreso, por finalización del contrato de trabajo, y el salario diario base de cálculo para todos los conceptos de Bs. 132,41. Así se establece.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

En este sentido, se impone la determinación de la carga de la prueba, y considerando que la parte demandada en la contestación de la demanda ha admitido que el actor prestó servicios como mesonero para la demandada, viene claro, que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a ésta la demostración de todos aquellos nuevos hechos alegados para contradecir la pretensión del actor en su libelo.

Determinado que corresponde a la demandada la demostración de sus alegatos con los cuales contradice la pretensión del actor, este Tribunal decidirá en primer lugar, la apelación de la parte demandada, y dado que ésta negó en su contestación de la demanda, el horario alegado por el actor en su libelo, señalando que éste laboraba de lunes a sábado, entre las 10:00 a.m. y las 7:00 p.m., con una hora de descanso, entre las 2:00 y las 3:00 p.m., con el día domingo de descanso, era su carga demostrar que el trabajo del actor se cumplió en este horario y no en el alegado en el libelo de la demanda; y como quiera que no trajo a los autos la demandada la prueba de su alegato en relación con el horario del actor, debe tenerse por cierto, como lo hizo la recurrida, el horario alegado por el actor en su libelo, lo cual hace procedente, como igualmente lo decidió la recurrida, las horas extras reclamadas por el actor, y no puede por ello prosperar la apelación de la parte demandada en este aspecto, toda vez que al no demostrar la demandada el horario alegado en su contestación, debe tenerse por cierto el alegado por el actor en su libelo, y siendo que del mismo se deriva que labró por encima de la jornada máxima ordinaria legalmente establecida, claro queda que las horas trabajadas por encima de la jornada legal, son horas extras. Así se establece.

Los días domingos aparecen cancelados en los recibos de pago de salario que obran a los autos, con el salario normal, y como quiera que el día domingo, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un día feriado, debe cancelarse con el recargo correspondiente; no prospera por ello la apelación de la parte demandada. Así se establece.

En cuanto a las utilidades, señala el apoderado de la demandada que el A-quo ordenó el cálculo de la alícuota de utilidades en base a sesenta (60) días, lo cual se negó en la contestación de la demanda.

Ahora bien, considera este Tribunal que el cálculo en cuestión debe computarse en base a quince (15) días, por haber sido negada por la demandada, la de sesenta (60) días alegada en el libelo, y no comprobado por el actor que tuviera derecho a ello, como era su carga por tratarse de un concepto reclamado por encima de lo legalmente establecido; es con base a quince (15) días que se debe calcular la alícuota de utilidades para la conformación del salario integral. Prospera en consecuencia, la apelación de la parte demandada en este aspecto. Así se establece.

En lo que atañe a la apelación de la parte actora, se observa que, en primer lugar, objeta que el A-quo negó valor a la constancia de trabajo producida en el proceso, de la cual, a su decir, se aprecia el salario del actor.

A este respecto, observa el Tribunal que no hay en la constancia de trabajo emanada de la demandada a favor del actor, que obra al folio 43, marcada “C”, mención alguna respecto al salario del actor, se refiere solo al cargo que desempeña y a la fecha de inicio de la relación; por lo que no prospera la apelación del actor en este sentido, toda vez que la recurrida no le otorga valor probatorio por cuanto del mismo nada aporta para la solución de la controversia. Así se establece.

En cuanto a que tampoco hubo la exhibición de unos documentos que la empresa debía exhibir, la demandada tenía que presentar los originales de cesta tickets, vacaciones, utilidades, seguro social, etc. los cuales no exhibió en ningún momento.

El Tribunal observa que el A-quo en su decisión expresa claramente la razón por la cual no valora la prueba de exhibición, señalando al respecto, que los recibos de utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, no se exhiben por cuanto dichos conceptos, como lo alegó la parte demandada, fueron cancelados junto con la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que obra en autos. Que en cuanto a la exhibición de los recibos de pago de los cesta tickets, de la propina y del diez por ciento (10%) sobre el consumo, sostuvo la recurrida que no aportó el promovente los datos de los recibos solicitados en exhibición, y no puede por ello, aplicarse consecuencia jurídica alguna. Y en cuanto a los recibos del Seguro Social y del Banavit, que sí fueron exhibidos por la demandada, no se desprende, sostiene la recurrida, elemento alguno útil a la resolución de la controversia; y como quiera que respecto a éstos, ninguna petición en particular hizo la parte recurrente, no puede prosperar su apelación por esta causa, y estima este Juzgado que se ajusta a derecho la decisión en el sentido indicado. Así se establece.

Señala el apoderado judicial de la parte actora en su apelación: Que el A quo manifiesta que el contrato de trabajo no fue atacado y sí lo fue, por cuanto no reúne los requisitos que establece la ley. Ya que éste debe indicar el nombre del contratado, el sueldo a devengar, de cuanto será el pago de las utilidades, debe señalar las atribuciones del cargo, pago de vacaciones, etc. y nada de esto lo indica dicho contrato.

En este sentido observa el Tribunal que, en efecto la parte actora en la audiencia de juicio hizo algunas observaciones al contrato de trabajo producido en el juicio por la parte demandada, pero no ejerció ningún medio de ataque capaz de enervarlo, y como quiera que en el mismo consta las partes que lo suscriben, una de las cuales, es el actor, se señala el salario que devengaría, su cargo como mesonero, el tiempo de duración del contrato, así como las obligaciones que asumía el actor mediante el mismo, considera este Tribunal que el contrato en cuestión cumple los extremos del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y no adoleciendo de los vicios que le imputa el actor, no puede prosperar su apelación. Así se establece.

Fundamenta su apelación la parte actora también en: Que la planilla de liquidación, la ley señala que las prestaciones deben pagarse en base al salario integral, en base al salario real del trabajador, cosa que no hizo la empresa. Dicha planilla establece un salario diario que difiere totalmente de las pruebas que ellos consignaron.

Al respecto, observa el Tribunal que en la planilla de liquidación de prestaciones que obra al folio 114 marcado “2”, aparece la antigüedad cancelada con el salario diario normal de Bs.132,41, y lo correcto es que a ese salario se le añada la alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, para obtener el salario integral y aplicar el mismo al número de días que corresponden al actor por la prestación de antigüedad (15). Por lo que procede la apelación de la parte actora en este sentido, y debe aplicarse al cálculo para la cancelación de este rubro, el salario integral del actor, o sea, el salario normal más las alícuotas de utilidades en base a quince (15) días, y del bono vacacional, en base a siete (7) días. Así se establece.

También alegó como fundamento de su apelación la parte actora: En cuanto a la renuncia del trabajador, el actor desconoció su firma, por lo cual se realizó una experticia, pero el experto del CICPC debió cotejarlo con firmas del trabajador y sacar la firma del expediente, eso no lo realizaron y por lo tanto esa prueba fue impugnada, la misma no reúne los requisitos de criminalística como tal, en base a esto solicita se vuelva a realizar dicha experticia para que le tomen la firma como corresponde y sea cotejada.

En este sentido, el Tribunal observa que a la audiencia de juicio compareció el funcionario de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), detective, José Lorca H., designado por el A-quo como experto grafotécnico para la práctica de la experticia documentologica dirigida a la determinación de la autenticidad de la firma que aparece como estampada por el actor en el documento desconocido por éste en la audiencia de juicio (carta de renuncia), quien luego de la explicación acerca del procedimiento y técnicas aplicadas en el estudio del instrumento sometido a investigación, arribó a la conclusión que, tanto la carta de renuncia del 27 de septiembre de 2011, como la planilla de liquidación de prestaciones sociales, del 28 de septiembre de 2011, que no fue atacada en forma alguna en el proceso, y es por tanto un documento indubitado emanado del actor, fueron suscritas por la misma persona, vale decir, por el actor JOSE SANTIAGO GANNCHOZO. Dichas documentales corren a los folios 113 y 114 del expediente.

Lo antes expuesto, se evidencia igualmente del informe consignado por el referido detective, de fecha 30 de octubre de 2012, que obra al folio 111 y su vuelto del expediente, consignado en fecha 05 de noviembre de 2012; y aunque el mismo, ciertamente fue impugnado en la audiencia de juicio por el apoderado judicial de la parte actora, sin elementos de convicción suficientes para desvirtuar o enervar su eficacia, este Tribunal le confiere pleno valor probatorio, y de él se demuestra que la carta de renuncia del 27 de septiembre de 2011, fue suscrita por el actor, JOSE SANTIAGO GANNCHOZO; y que por ende la relación de trabajo que da origen a la presente controversia, llegó a su fin por renuncia del actor. No procede la apelación del actor, tampoco por esta causa. Así se establece.

Sostiene el apoderado de la parte actora, entre los fundamentos de su recurso: En cuanto al programa de alimentación que el reglamento establece que toda empresa debe llevar un registro detallado de la comida que le da al trabajador, lo cual debe estar firmado por el trabajador, y si la empresa no lleva este registro, aunque sea restaurant, debe cancelar el bono de alimentación.

Infiere este Tribunal del planteamiento anterior que, si la empresa no lleva un registro detallado de la comida que le da al trabajador, firmado por éste, aunque sea restaurant, debe cancelar el bono de alimentación.

A este respecto se observa que la parte demandada en su contestación, negó que adeudara suma alguna por concepto de cesta tickets, alegando que suministraba una comida balanceada y sana diariamente al actor, cumpliendo con el régimen de alimentación de los trabajadores a través de alimentación directa, lo cual está supervisado por el organismo administrativo competente.

Se observa que la representación judicial de la parte actora en la fundamentación de recurso ante esta alzada, no niega que el actor recibiera una comida sana y balanceada diariamente de su patrono, sino que fundamenta el reclamo en que como no lleva un registro detallado de las comidas que da al trabajador, debe pagar el bono de alimentación; de lo cual entiende este Superior, que en criterio del apoderado actor, aunque el trabajador hubiere recibido diariamente una comida sana y balanceada, debe el patrono que no lleva un registro de esas comidas, pagar de todos modos el bono de alimentación, lo cual, en criterio de este Tribunal, vendría a constituir un enriquecimiento sin causa o un pago de lo indebido, toda vez, que la obligación del patrono consiste en suministrar una comida balanceada y sana al trabajador, y para ello concede la Ley varias opciones; y habiendo la demandada alegado que cumple con esta obligación dando al actor la comida diariamente por cuanto se trata de un restaurante, que por razones obvias, no va a utilizar otro medio de cumplir con el bono de alimentación, si puede disponer de los mismos alimentos que suministra a su clientela para que sus trabajadores vean satisfecho ese derecho; y por otra parte, tal como lo señala la recurrida, por experiencia común, sabemos que en este tipo de establecimientos, el patrono cumple con la obligación del bono de alimentación, sirviendo a sus trabajadores la comida que elabora en sus instalaciones para el consumo de la clientela; no procede por ello la apelación por esta causa. Así se establece.

También fundamenta el apoderado judicial de la parte actora su recurso, indicando: En cuanto al daño material que tampoco fue ordenado a cancelar por el A quo, la ley establece que los trabajadores deben estar registrados en el Seguro Social, y que al momento de la terminación laboral ellos deben desincorporar de inmediato al trabajador, por lo cual se evidencia que no hubo tal renuncia del trabajador sino que fue despedido.

En este sentido, observa el Tribunal que existe una dualidad en el planteamiento, porque, por una parte, se sugiere que el trabajador no estaba inscrito en el Seguro Social, y ello le causa un daño material; y por otra parte, se señala que el patrono debe desincorporar al trabajador de manera inmediata al terminar la relación de trabajo, y que al no haberlo hecho, se entiende que el trabajador no renunció sino que fue despedido. Se trata entonces de dos situaciones distintas.

Por otra parte, en su libelo, el actor fundamenta su reclamación por daño material, en que cuando el trabajador se enfermaba o sus familiares, tenía que acudir a una clínica privada, y la empresa le descontaba el día o días que faltase; pero no hay en autos demostración de lo alegado en este sentido, y como quiera que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión, era carga del actor evidenciar en autos que se le causó un daño consistente en el descuento del salario por haber acudido a una clínica privada por enfermedad por no contar con el Seguro Social; y ello como se dijo, no consta en autos, y no puede prosperar la apelación por esta razón. Así se establece.

Así mismo, fundamenta esta reclamación el actor, indicando en el libelo, que según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso, el empleador que incumpla con la obligación de afiliar a sus trabajadores, será responsable de cubrir todas las prestaciones y beneficios que correspondan en virtud de este Decreto-Ley en caso de cesantía, así como los daños y perjuicios a que hubiere lugar. Estima el actor tales daños materiales, en la cantidad de Bs.50.000,00. Vale en este sentido el mismo criterio antes expuesto, es decir, que no demostró el actor en el proceso haber padecido situaciones que, por no haber sido inscrito en el Seguro Social, le causaron pérdidas en su patrimonio, de las cuales es responsable el patrono; y por otra parte, la reclamación del daño material requiere una determinación específica, es decir, precisar las condiciones de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, que no fueron señaladas en el libelo, y por ello, estima este Tribunal acertada al decisión del A-quo de considerarla indeterminada, y no puede por ello prosperar la apelación de la parte actora. Así se establece.

Finalmente, el apoderado de la parte actora, señala como fundamento de su recurso, que: En cuanto a la solidaridad con el ciudadano De Ponte, el Código de Comercio establece que para que exista solidaridad debe existir un contrato, establece los deberes y derechos, además de las obligaciones de éstos, si éstos no cumplen con lo que la ley le manda, aquí no han cumplido con el trabajador y por lo tanto el Sr. De Ponte, de acuerdo a la ley, es solidariamente responsable.-

Sobre este particular, observa el Tribunal que el actor en su libelo demanda solidariamente con la demandada principal, RESTAURANT EL BARQUERO, C.A., al accionista de la misma, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.293.559.

Consta que el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, a quien correspondió sustanciar la presente causa, por auto del 21 de noviembre de 2011, que obra al folio 10 de este expediente, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento mediante cartel, tanto de la demandada principal, como de la persona natural codemandada, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, a fin de que comparecieran por ante los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, a las 9:00 a.m. del décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la certificación del Secretario de haberse cumplido la última notificación de los codemandados, a los fines de que tenga lugar la audiencia preliminar.

Consta igualmente de diligencia estampada por el Alguacil de este Circuito Judicial, José Urbina, de fecha 01 de diciembre de 2011, que obra al folio 15 de este expediente, que éste practicó la notificación del codemandado, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, en fecha 30 de noviembre de 2011, haciéndole entrega del cartel correspondiente al Asistente Administrativo de la empresa, Edilberto José Antunez González, quien lo recibió conforme en la dirección de la empresa; y fijando así mismo, un ejemplar del cartel de notificación a la entrada de la sede de la compañía demandada como principal. Corre al folio 16 del expediente, el cartel recibido y suscrito por el Asistente Administrativo de RESTAURANT EL BARQUERO, C.A., fecha 30 de noviembre de 2011, a la 1:30 p.m.

Por acta levantada en fecha 13 de enero de 2012, por el Juzgado 37° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que corre al folio 19, se deja constancia de la apertura de la audiencia preliminar, y de la incomparecencia a la misma del codemandado, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE.

Ahora bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante…”

Se desprende de la norma transcrita que si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante en su libelo, y el Tribunal sentenciará de acuerdo con dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; por lo que, lo que se impone en el caso de autos, es la determinación de si la petición del actor es o no contraria a derecho; y como quiera que lo que pide el actor en su libelo son los supuestos beneficios que le corresponden en razón de su alegada prestación de servicios, de cuya obligación responsabiliza de manera solidaria al codemandado, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, accionista de la demandada principal, y ello en el entender de este Tribunal, no es contrario a derecho, sino que por el contrario, está tutelado por las leyes laborales del país, debe tenerse por confeso al referido codemandado, quien al no comparecer a la audiencia preliminar, como se dijo, admitió ser solidariamente responsable de las reclamaciones que formula el actor en su libelo, por lo que, luego del debate judicial, éste debe ser condenado en la misma medida que lo es la demandada principal, para que responda de manera solidaria con ésta, de las obligaciones que a favor del actor quedaron reconocidas en el proceso. Se revoca en consecuencia el fallo apelado en este sentido. Así se establece.

De las cantidades mandadas a pagar, que quedarán determinadas mediante experticia complementaria del fallo como lo ordena el A-quo, debe deducirse lo ya percibido por el actor según la planilla de liquidación que obra en autos. Así se establece.

Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, los primeros, desde la terminación de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del fallo, para cuyo cálculo se valdrá el experto de las tasas fijadas por el BCV para las prestaciones sociales de los trabajadores, de acuerdo a lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, entendiéndose que para su cómputo, el experto se valdrá de los IPC fijados por el BCV, para el Área Metropolitana de Caracas, y que en el mismo, no se incluirán los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales, etc..

DISPOSITIVO:

En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de ambas partes contra la decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 17 de abril de 2013, la cual queda modificada en los términos de esta fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por, JOSE GANNCHOZO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 12.562.412; contra la firma mercantil, de este domicilio, RESTAUTANT EL BARQUERO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de octubre de 1977, bajo el N° 88, tomo 81-A; y contra, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.293.559, por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios. TERCERO: Se condena a la empresa demandada, RESTAUTANT EL BARQUERO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de octubre de 1977, bajo el N° 88, tomo 81-A, y al codemandado, ANTONIO ASCENSAO DE PONTE, ya identificado, a cancelar solidariamente al actor los montos que por los conceptos acordados en esta decisión y en el fallo recurrido, arroje la experticia complementaria del fallo ordenada; o sea, Antigüedad, 15 días de salario conforme al artículo 108 de la LOT; intereses sobre prestaciones; vacaciones y bono vacacional, a razón de 4,16 y 6,25 días de salario, respectivamente; utilidades, 15 días; horas extras, a razón de diez (10) horas nocturnas semanales, y domingos laborados, entendidos los mismos como trabajo en día feriado. Debe la parte demandada cubrir también el costo de al experticia complementaria del fallo acordada. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de esta decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

EL SECRETARIO

ISRAEL ORTIZ

En la misma fecha, diez (10) de junio de 2013, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ISRAEL ORTIZ