ASUNTO: AF49-X-2013-000003 Sentencia Interlocutoria Nº 074/2013
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000246
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 18 de junio de 2013
203º y 154º
El 30 de mayo de 2013, los ciudadanos María del Carmen La Riva Ron, Joaquín Montoya Romero y Rubén Benítez, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.535.196, 6.504.757 y 10.991.592, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.846, 47.236 y 180.887, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil GANADERÍA R&A, C.A., se presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de amparo cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar nominada de suspensión de efectos contra la Resolución L/083.05.13, de fecha 16 de mayo de 2013, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se le negó la solicitud de renovación de la Licencia de Expendio de Consumo de Bebidas Alcohólicas.
El 04 de junio de 2013, este Tribunal le da entrada y ordena las notificaciones de ley.
El 05 de junio de 2013, la ciudadana María del Carmen La Riva Ron, antes identificada, presentó diligencia solicitando al Tribunal se sirva decretar el amparo cautelar.
El 07 de junio de 2013, es incorporado al expediente la notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como las boletas dirigidas al Ministerio Público y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El 14 de junio de 2013, el ciudadano Alirio Arturo Álvarez, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.612.446, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 115.244, actuando en representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito solicitando que el Tribunal declare la incompetencia por la materia.
El 18 de junio de 2013, el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de pretensión de amparo cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar nominada de suspensión de efectos contra la Resolución L/083.05.13, de fecha 16 de mayo de 2013, igualmente este Tribunal se declaró competente para conocer y admitió el Recurso Contencioso Tributario.
Por lo que siendo la oportunidad para que este Tribunal se pronuncie sobre el amparo cautelar, lo hace en los términos siguientes:
I
ALEGATOS
Sostiene la sociedad recurrente en su escrito recursorio que en fecha 08 de abril de 2013, dentro de los 30 días previos al vencimiento, solicitó ante la Alcaldía del Municipio Chacao, la renovación de la Licencia para Expendio de Consumo de Bebidas Alcohólicas de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Aduce que desde la presentación de la solicitud de la renovación, en forma reiterada, acudió a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio recurrido a objeto de verificar si la mencionada Dirección había emitido la renovación, sin obtener respuesta alguna.
Considerando que se encontraba ante una vía de hecho, el 09 de mayo de 2013, interpuso ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de esta jurisdicción, amparo constitucional contra la Resolución L/077.05.13 de fecha 09 de mayo de 2013, mediante la cual se le negó la solicitud número 10059358 de fecha 08 de abril de 2013.
Señala además, que el conocimiento de la acción de amparo constitucional le correspondió al Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente AP41-O-2013-000001, el cual declaró improcedente la medida cautelar el 09 de mayo de 2013.
En su narración de los hechos, hace mención a que el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó a la Alcaldía del Municipio Chacao, en un lapso no mayor de 05 días, para que emita la decisión adecuada y pertinente a la solicitud de Renovación de Licencia de Expendio de Bebidas Alcohólicas.
Concluye manifestando que el 16 de mayo de 2013, la Dirección de Administración Tributaria procedió a reeditar el contenido de la Resolución, negando nuevamente la renovación de Licencia en franca inobservancia del amparo constitucional.
Sobre los argumentos para fundamentar su Recurso Contencioso Tributario, sostiene que en la emisión del acto reeditado L/083.05.13 de fecha 16 de mayo de 2013, además de contener la misma motivación fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y en fraude y desconocimiento al mandamiento de amparo constitucional de fecha 10 de mayo de 2013.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal analizar los extremos con relación al amparo cautelar solicitado, apreciando, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de observar si hay una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio, sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in damni, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Así, la sociedad recurrente manifiesta sobre el fumus boni iuris:
“Al respecto, en cuanto al primero de los requisitos señalados, es decir, el “Fumus Bonis Iuris” o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda, debo señalar que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado miranda, al no renovar la Licencia de Expendio de bebidas (sic) alcohólicas por decisión expresa contenida en el acto impugnado, hacen procedente al declaratoria de nulidad aquí solicitada, en virtud de la ausencia de las siguientes condiciones:
(i) La incompetencia manifiesta de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao para dictar el acto impugnado, la violación de los principios “non bis in idem” y nullum crimen nulla poena sine lege”, la inexistencia de un procedimiento administrativo en el cual se hayan respetado las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso en sede administrativa, con lo cual, los actos dictados se produjeron con presci5ndencia (sic) total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, lo que hacen nulas las referidas decisiones administrativas, dictadas en detrimento y violación a los derechos constitucionales de nuestra representada, tal como puede observarse del acto impugnado, el cual ni siquiera hace referencia al expediente administrativo, y:
(ii) La grosera vulneración a la Constitución a la República Bolivariana de Venezuela, al infringirse normas contentivas de derechos fundamentales de los particulares, lo que atenta contra los derechos humanos, el principio de legalidad, la supremacía constitucional y fuerza normativa de la Constitución, así como contra los Convenios, Acuerdos o Tratados válidamente suscritos y ratificados por la República en materia de derechos humanos. ”
Sobre el periculum in damni señala:
“En cuanto al segundo de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar aquí solicitada, referido al “periculum in mora” o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que el otorgamiento del amparo cautelar sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca a la recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, si luego el acto administrativo impugnado es declarado nulo, esta representación judicial sostiene, que si nuestra representada no puede expender bebidas alcohólicas, tendría en primer término una gran pérdida económica dado que gran parte de sus ingresos derivan de si (sic) actividad económica, porque es un BAR RESTAURANTE, la cual se vería mutilada como nugatoria sin procedimiento previo. Sus ingresos serían aniquilados, por la imposibilidad real de honrar el pago de los salarios, demás pasivos y derechos laborales de los trabajadores; se somete arbitrariamente al desprestigio en el marco de sus actividades comerciales en restaurantes del ramo, por ser un local arrendado abierto al público porque allí explota su fondo de comercio; por otro lado, produciría un lucro cesante para mi representada derivado de la imposibilidad de expender bebidas alcohólicas.”
Como consecuencia de lo anterior señala:
“Conforme a lo expuesto, solicito la tutela judicial efectiva d elos derechos de mi representada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicito que actuando en sede constitucional, suspenda los efectos del acto administrativo impugnado, ordene el restablecimiento temporal de los derechos subjetivos lesionados, hasta tanto se dicte la decisión definitiva
II
MOTIVA
Analizado lo anterior, para decidir el Tribunal observa:
La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
“Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.
A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene aparentemente la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, ha sido categórica en manifestar:
“...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.”
Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso, está fundamentada en la negativa de renovar la Licencia de Licores, por parte el Municipio Chacao, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones:
El Amparo Constitucional se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23.
En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el amparo constitucional, tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.
Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el proceso de amparo constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable.
Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, por lo que este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.
A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del amparo cautelar, pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, caso Mavesa, ha expresado lo siguiente:
“Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, tenemos que la sociedad recurrente trajo a los autos la Resolución recurrida, mediante la cual se le niega la renovación de la Licencia de Licores por parte de la Administración Tributaria Municipal, habiendo cumplido con todos los requisitos exigidos,
De esta manera se observa, de un análisis preliminar de la situación planteada, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo, que la problemática proviene de un acto administrativo que como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, a ser decidido posteriormente por este mismo Tribunal, aun no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme, y a criterio de la sociedad recurrente, este no cumple con el debido procedimiento administrativo, lo cual hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que la falta de renovación de la Licencia de Licores tiene la apariencia de derecho requerida; la cual podría traducirse en una violación a los derechos constitucionales invocados, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la consecuencia lesiva hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha deuda, a fin de evitar que se produzca un daño ante la negativa de la Administración Tributaria Municipal.
Por otra parte, aprecia el Tribunal que de no protegerse a la recurrente se le estaría vulnerando su derecho a dedicarse libremente a la actividad de su preferencia.
Ahora, visto de otra manera, en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a la recurrente ésta se vería mermada en sus ingresos, lo cual se traduciría en un daño materializado en virtud del tiempo violatoria de ese derecho constitucional.
Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio de Chacao, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse durante todo el proceso sin obtener los recursos para la cual fue creada.
Con respecto a la pretensión cautelar típica y subsidiaria de suspensión de efectos, conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual se solicita en el supuesto negado de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, el Tribunal una vez decretado el amparo cautelar, considera que resulta inoficioso pronunciarse al respecto. Se declara.
En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la sociedad recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta amparo cautelar a favor de GANADERÍA R&A, C.A. y ORDENA al Municipio Chacao del Estado Miranda emitir Licencia temporal para Expendio de Consumo de Bebidas Alcohólicas, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en este caso. Así se decide.
Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra del acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley ORDENA a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que emita la autorización temporal de la Licencia para Expendio de Consumo de Bebidas Alcohólicas, la cual tendrá vigencia mientras dure el presente proceso judicial, orden que debe cumplir la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda en un plazo no mayor de 24 horas a partir de su notificación.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Director de Administración Tributaria del Municipio. Cúmplase lo ordenado.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AF49-X-2013-000003
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000246
En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013), siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), se publicó la presente sentencia interlocutoria bajo el número 074/2013.
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
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