ASUNTO: AF49-X-2013-000002 Sentencia Interlocutoria Nº 069/2013
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000069
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 7 de junio de 2013
203º y 154º
El 15 de febrero de 2013, la ciudadana Liliana Longo Gerodetti, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.011.410, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 149.624, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario de Anulación e igualmente, solicitaron en su escrito la suspensión de los efectos de la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2012/ 5405 de fecha 19 de diciembre de 2012, la cual confirma la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DF/ 2008/ 1899, de fecha 25 de agosto de 2008, mediante la cual se le niega la compensación.
En la fecha antes señalada, es recibido el Recurso Contencioso Tributario, por este Tribunal.
El 18 de febrero de 2013, el Tribunal le da entrada, ordena conformar expediente y ordena las notificaciones de ley.
El 12 de marzo de 2013, es consignada en los autos la notificación dirigida al Ministerio Público.
El 01 de abril de 2013, es consignada en los autos la notificación dirigida al Procurador General de la República.
El 17 de abril de 2013, es consignada en los autos la notificación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 21 de mayo de 2013, cumplido el plazo para que se tenga por notificada la Procuraduría General de la República, previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los 5 días de despacho para la oposición a la admisión; se admite el Recurso Contencioso Tributario.
El 05 de junio de 2103, la ciudadana Isabel Rada León, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.915.233, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.196, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad recurrente, mediante diligencia ratificó la solicitud de suspensión de efectos que fuese formulada conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario.
El 07 de junio de 2013, el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos, vista la consignación de las copias del Recurso Contencioso Tributario.
En razón de la ratificación de la solicitud, el Tribunal procede a pronunciarse sobre la suspensión de efectos, en los términos siguientes:
I
ALEGATOS
La sociedad mercantil Level 3 Venezuela, S.A., interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2012/ 5405 de fecha 19 de diciembre de 2012, la cual confirma la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DF/ 2008/ 1899, de fecha 25 de agosto de 2008, mediante la cual se le niega la compensación opuesta para la extinción de obligaciones tributarias derivadas de la declaración definitiva y estimada de Impuesto a los Activos Empresariales, de los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004, así como de la declaración definitiva de Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 2004.
Para fundamentar los extremos necesarios, alega que la Resolución incurre en los vicios de ausencia de base legal, inconstitucionalidad por violación al derecho a la defensa y al debido proceso e inconstitucionalidad, lo cual demuestra la apariencia de buen derecho, y por otra parte sostiene, que la ejecución del reparo acarrearía un daño patrimonial importante, al impactar en su situación financiera, lo cual implicaría una vulneración inaceptable e inconstitucional al legítimo derecho de propiedad.
II
MOTIVA
En virtud de la solicitud de suspensión de efectos, vale destacar la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado de este Tribunal Superior).
De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos:
“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).
Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).
Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que la recurrente alega como fundamento de su solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2012/ 5405 de fecha 19 de diciembre de 2012, la cual confirma la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DF/ 2008/ 1899, de fecha 25 de agosto de 2008, mediante la cual se le niega la compensación, que la ejecución del reparo acarrearía un daño patrimonial importante, al impactar en su situación financiera, lo cual implicaría una vulneración inaceptable e inconstitucional al legítimo derecho de propiedad, pero sin haber logrado demostrar tales perjuicios en el presente proceso.
En este sentido, la Sala Políticoadministrativa dejó sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo tributario, sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar la existencia de tales enunciados sino que también deben demostrarse.
El Tribunal debe añadir que sin duda alguna la valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado, configura una situación compleja dentro del proceso de cognición del juzgador para llegar a la conclusión de otorgar la medida cautelar solicitada, pues si bien la prudencia en la evaluación y análisis de los requisitos antes citados y a su vez la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular, constituyen reglas válidas y fundamentales para llegar a tal conclusión, no obstante ellas deben estar acompañadas de otros elementos que aporten al sentenciador la plena convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación.
La doctrina de la alzada de estos Tribunales Contencioso Tributarios, se ha inclinado en destacar que para llegar a tal convicción, se deben aportar elementos probatorios suficientes que permitan concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En efecto, en sentencia número 00471 de fecha 02 de marzo de 2000, la Sala Políticoadministrativa sostuvo lo siguiente:
“…Reitera la Sala que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…”
De manera que la prudencia en la evaluación y análisis de los requisitos antes citados y la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular que se erigen como reglas fundamentales para llegar a la convicción sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos como los sujetos a examen, debe hacerse en conjunción con los elementos probatorios aportados, pues no basta con un señalamiento genérico del supuesto perjuicio, más aún cuando en el ámbito contencioso tributario las Actas Fiscales detentan una presunción de veracidad que eventualmente puede ser desvirtuada, precisamente a través de los diversos medios de prueba contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, “…como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros…” (Vid. sentencia número 04258 de fecha 16 de junio de 2005 de la Sala Políticoadministrativa).
En el presente caso, se observa de los autos que los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, no son suficientes para demostrar la procedencia del mismo, por cuanto, no se aprecia elemento probatorio alguno que demuestre el peligro inminente en que pueda incurrir la recurrente por el pago de la cantidad impuesta mediante la Resolución impugnada y que conlleve a causarle un grave perjuicio patrimonial. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., de la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2012/ 5405 de fecha 19 de diciembre de 2012, la cual confirma la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DF/ 2008/ 1899, de fecha 25 de agosto de 2008, mediante la cual se le niega la compensación.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AF49-X-2013-000002
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000069
En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de junio de dos mil trece (2013), siendo las dos y veinticuatro minutos de la tarde (02:24 p.m.), bajo el número 069/2013, se publicó la presente sentencia interlocutoria.
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
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