TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 203° y 154°

DEMANDANTE: PRODUCCIONES R.B., C.A., sociedad mercantil, domiciliada en el estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 26 de julio de 1996, bajo el Nº 52, Tomo198-A.
APODERADOS
JUDICIALES: FERMIN GONZÁLEZ SEMPER y JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 41.135 y 104.462, respectivamente.

DEMANDADA: LITOGRAFIA DEL POZO, C.A. (LIDEPOCA), sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 12 de julio de 1973, bajo el Nº 49, Tomo 91-A., sin representación judicial en estas actas.

JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (NEGATIVA DE DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO)

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000395

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 8 de abril de 2013 por el abogado JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ, en su condición de apoderado judicial de la accionante sociedad mercantil PRODUCCIONES R.B., C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 4 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de embargo preventivo peticionada, en el juicio por cobro de bolívares incoado contra la sociedad mercantil LITOGRAFIA DEL POZO, C.A. (LIDEPOCA), expediente signado con el N° AN32-X-2013-000006 de la nomenclatura del señalado juzgado.

El aludido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el juzgado a quo, mediante auto dictado en fecha 12 de abril de 2013, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 22 de abril de 2013, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a esta Superioridad, recibiendo las actuaciones en fecha 24 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en fecha 29 de abril de 2013, el Tribunal fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa fecha para que la parte apelante presentara informes, advirtiéndose que una vez vencido dicho lapso, se dictaría sentencia dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes.
En la oportunidad para la presentación de informes, esto es el día 10 de junio de 2013, compareció el abogado JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ actuando en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad mercantil PRODUCCIONES R.B., C.A., y consignó escrito de informes, en el cual argumentó: Que se justifica el periculum in mora, que es reconocida por la demora o retardo judicial del proceso, tiempo que sería suficiente para que la parte demandada procediera a disipar o disolver su patrimonio. Que el solo retardo judicial del proceso puede devenir en lesivo a los derechos crediticios de su representada, dada la posibilidad hipotética de poder insolventarse la accionada y de la cultura general de incumplimiento que se está observando en el país.

De esta manera quedó sustanciada y tramitada la incidencia según el procedimiento de segunda instancia.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 8 de abril de 2013 por el abogado JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad mercantil PRODUCCIONES R.B., C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 4 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida preventiva de embargo peticionada por la accionante en el juicio in comento, cuya decisión judicial es del siguiente tenor:

“En el caso concreto de marras, se observa que la parte accionante, sociedad mercantil Producciones R.B., C.A., pretende cobrar a la sociedad mercantil Litografía del Pozo, C.A. (Lidepoca), el monto adeudado por concepto de facturas derivadas de operaciones existentes entre ellas, incoando su demanda ante este Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Sobre la base de su pretensión pecuniaria, la parte accionante en este procedimiento de cobro de bolívares, solicita en el libelo de la demanda que el Tribunal decrete medida preventiva de embargo contra la parte demandada, en los siguientes términos:
…omissis…
Ahora bien, a juicio de quien decide, la sola afirmación de la parte accionante no satisface los extremos de ley, establecidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, para la procedencia del decreto de la medida sub examine, pues ha debido acreditar en autos elementos de convicción que hagan presumir la existencia concurrente de los requisitos de procedibilidad que exige la norma adjetiva antes citada, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris. En efecto, abundante ha sido la jurisprudencia suprema al señalar la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.
Así pues, al examinarse los requisitos de procedencia en el caso concreto, este juzgador constata solamente la presunción de buen derecho, lo cual emerge de las facturas presuntamente adeudadas por la parte demandada a favor de la parte actora, las cuales hacen prueba razonable de esa situación jurídica que generó la obligación mercantil; ergo, se verifica el cumplimiento referido al fumus bonis iuris.
Sin embargo, en lo que respecta al segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, que consiste en la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando esta pueda verificarse ( la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, es menester dejar sentado que la parte actora no aportó un medio de prueba para colegir verosímilmente que existe el riesgo manifiesto de inejecutabilidad del gallo para el momento en que sea dictada la sentencia dirimitoria de la controversia; ni tampoco de qué manera se ve afectado el flujo económico de la empresa, estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis. En efecto, no constata este operador de justicia cual (sic) es la certeza del temor al daño que presume la parte actora, pudiera causarle la tardanza en la tramitación del presente juicio.
Por otra parte, se aprecia que la parte solicitante de la medida, invoca la norma contenida en el artículo 1.099 del Código de Comercio, sin embargo, no argumentó ni tampoco probó las circunstancias por las cuales se hace necesario proveer con celeridad y urgencia en el otorgamiento de la medida de marras.
Por lo tanto, aún cuando existe en autos la prueba documental de la cual se deriva aparentemente la obligación mercantil, producida de una operación de comercio, lo cual demuestra verosímilmente la presunción del derecho y la apariencia razonable de su titularidad, no obstante, ello por sí solo resulta suficiente para acordar la protección cautelar que motiva esta decisión, pues la parte accionante incumplió con su carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la medida preventiva de marras, es decir, no aportó medios de prueba que hicieran surgir en este operador jurídico la presunción de peligro de ilusoriedad del fallo.
Entonces, inexorablemente debe NEGARSE como en efecto se niega la medida preventiva de embargo peticionada por la parte actora, y así se decide.”

Así pues, luego de revisadas las presentes actuaciones procesales, este jurisdicente procede a fijar el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la negativa del tribunal a quo en decretar la medida preventivo de embargo peticionada por la parte actora, se encuentra o no ajustada a derecho, y para ello conviene señalar que, la parte actora demanda el cobro de una cantidad de dinero con base en unas facturas (efectos mercantiles).

El juez de la primera instancia negó decretar la tutela cautelar, en razón de que no se cumplió con la demostración del periculum in mora, siendo éste uno de los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como tampoco se argumentó ni justificó una urgencia en acordar la protección cautelar, como lo establece el artículo 1.099 del Código de Comercio.

En cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha determinado que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

Estatuyen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acodar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Es necesario indicar, que para el decreto de las medidas cautelares, deben concurrir conjuntamente ciertas condiciones, cuales son:1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora, y 2) la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).

El operador de justicia puede acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, sólo en caso de existir fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y para ello, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

De lo antes transcrito, se evidencia que el Juez debe constatar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrentes, y son los siguientes:

1) Presunción grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus bonis iuris.

2) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora.

Se evidencia, que son dos los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, el "humo a buen derecho" (fumus boni iuris), y la presunción grave de qué quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, olor a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama y esta radica, en la necesidad que se pueda presumir al menos de la obligación mercantil que se demanda y quedar declarada en la sentencia definitiva del juicio y como justificación la procedencia de la medida cautelar, con el dictamen del decreto ab initio o durante la secuela de proceso de conocimiento.

La otra condición de procedencia (periculum in mora), es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...". El peligro en la mora, obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la interposición de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
…omissis…
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas…”.

Resulta imperioso para este juzgador determinar si en el caso sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida preventiva cautelar de embargo.

En ese sentido, se pasa a revisar el fumus bonis iuris, el cual se evidencia de las documentales (pruebas) fundamentales, es decir, de las facturas (efectos mercantiles) que se presentan para su cobro y de la afirmación de mora en que se encuentra la parte demandada sociedad mercantil LITOGRAFÍA DEL POZO, C.A. (LIDEPOCA). Empero, por otro lado y a propósito del periculum in mora, se evidencia que no existe en este actuaciones material probatorio que demuestren en qué sentido el pernicioso efecto de la demora o retardo en el trámite procesal podría devenir en lesivo a los derechos e intereses patrimoniales que se pretenden tutelar judicialmente.

Así además, como lo señalara la primera instancia, no cabe otorgar la tutela cautelar con apoyo en el artículo 1.099 del Código de Comercio, y en consonancia con alguna jurisprudencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia (Cf. Sala de Casación Civil, Sent. Nº 0009 de fecha 20 de enero de 1999, caso Nelly Esperanza Rincón Becerra), que estima procedente la tutela cautelar sin necesidad de cumplirse los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, cuando se sustenta un supuesto de urgencia, puesto que en este caso ello no se argumentó ni justificó por la accionante, no siendo aplicable la disposición legal contenida en el artículo 1.099 del Código de Comercio.

Congruente con lo expuesto, en opinión de este jurisdicente la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, lo que de suyo hace que no pueda prosperar en derecho la apelación ejercida por la parte actora, y en consecuencia deba confirmarse la decisión dictada en fecha 4 de abril de 2013 por el a quo y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.-

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de abril de 2013 por el abogado JONATHAN DOMÍNGUEZ DÍAZ en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil PRODUCCIONES R.B., C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 4 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: Por la naturaleza de lo actuado, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil trece (2013).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma data, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de siete (7) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº AP71-R-2013-000395
AMJ/MCF/rm