REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil INVERSIONES LONGARAY, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de febrero de mil novecientos setenta y siete (1977), bajo el Nº 45, tomo 13-A-Sgdo. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano ROBERTH QUIJADA RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social Del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 54.386. PARTE DEMANDADA: Ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.531.216. REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOAO HENRIQUES DA FONSECA Y RONALD ANTONIO PARACO AGUILAR, abogados en ejercicios, de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 18.301 y 63.788, respectivamente. MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS. Expediente: Nº 14.006.- - II – RESUMEN DEL PROCESO Correspondió a este Juzgado Superior conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por diligencia de fecha cinco (05) de octubre de dos mil doce (2012), por el abogado JOAO HENRÍQUES DA FONSECA, ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la demandada, ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, en contra de la sentencia dictada el tres (03) de agosto de dos mil doce (2012), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se inició la presente acción por DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la compañía INVERSIONES LONGARAY, C.A., contra el ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, ya identificados, mediante libelo de demanda presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución. Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del sorteo efectuado, previa consignación por parte de la actora de la documentación que la fundamentaba, se procedió a su admisión en cuanto ha lugar en Derecho; y, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, para que en la oportunidad correspondiente diera contestación a la demanda interpuesta en su contra. Mediante diligencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010), el ciudadano NELSON PAREDES, en su carácter de Alguacil adscrito al Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó la compulsa librada a la parte demandada; y dejó constancia de no haber podido cumplir con su misión. En diligencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), el apoderado judicial de la parte actora solicitó se librara cartel de citación a la parte demandada; lo cual fue acordado en auto de fecha once (11) de junio de dos mil diez (2010). Publicado, consignado y fijado el cartel de citación de la parte demandada, en diligencia del día veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010), la parte actora solicitó se nombrara defensor judicial a su contra parte, lo cual fue acordado por el Tribunal de la causa, el primero (1º) de noviembre de dos mil diez (2010). Tal nombramiento recayó en la persona del ciudadano IBRAHIM GUERRERO, quien luego de notificado, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley correspondiente. En fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010), la parte demandada solicitó la citación del defensor judicial, lo cual fue acordado por el a- quo, el día quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). El catorce (14) de febrero de dos mil once (2011), compareció el abogado JOAO HENRIQUES DA FONSECA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, consignó poder que acreditaba su representación y se dio por citado en el proceso. En fecha quince (15) de marzo de dos mil once (2011), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y consignó escrito a través de la cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y solicitó la reposición de la causa; alegato este que la parte actora solicitó fuese declarado sin lugar, en escrito del treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011).- El cuatro (04) de abril de dos mil once (2011), la parte demandada consignó escrito de alegatos. En fechas treinta (30) de mayo y dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), respectivamente, compareció la parte actora y solicitó fuera declarada la confesión ficta de la parte demandada. Mediante decisión del tres (03) de agosto de dos mil once (2011), en a-quo declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada. Notificadas las partes, de dicho fallo, el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y consignó escrito de contestación la fondo de la demanda. En fecha veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), la parte demandada consignó escrito de pruebas, y posteriormente en auto del veinticinco (25) de abril del mismo año, el a-quo dejó constancia de haber agregados las pruebas a los autos después de vencido el lapso correspondiente; ordenó la notificación de la parte actora a los efectos de que luego de su notificación, realizara la oposición correspondiente a dichas pruebas. El diez (10) de abril de dos mil doce (2012), la parte demandada solicitó al a-quo se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas por su representada; y, posteriormente, el treinta (30) del mismo mes y año, apeló del auto de fecha veinticinco (25) de abril del dos mil doce (2012); y solicitó igualmente la revocatoria de dicho auto por contrario imperio; pedimentos estos que ratificó a través de diligencia dos (02) de mayo de dos mil doce (2012). En auto del veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012), el a-quo oyó la apelación de la parte demandada en un solo efecto; y, ordenó la remisión de las copias certificadas correspondientes al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En diligencia de fecha veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), la parte demandada desistió de la apelación interpuesta el treinta (30) de abril del mismo año. El día tres (03) de agosto de dos mil doce (2012), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró CON LUGAR la demanda intentada por la parte actora; condenó a la parte demandada al pago de la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), por concepto de daños y perjuicios; decisión esta que fue apelada por el representante judicial de la parte demandada en diligencia del veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012); la cual fue oída en ambos el diecinueve (19) de octubre del mismo año. Recibida la causa por distribución en esta Alzada, en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), se fijó el lapso de cinco (5) días para que las partes ejercieran su derecho a pedir que este Tribunal se constituyera con asociados; y, posteriormente el dieciséis (16) de noviembre del mismo año se fijó el vigésimo día para que las parte presentaran sus informes por escrito; derecho este ejercido solo por la parte apelante. Estado dentro del lapso para dictar sentencia, el Tribunal pasa a hacerlo, con base en las siguientes consideraciones: -III- DE LA RECURRIDA Como ya fue señalado, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el tres (03) de agosto de dos mil doce (2012), dictó sentencia en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, dio inicio a este procedimiento. Contra dicha sentencia, la parte demandada, ejerció recurso de apelación, compareció ante este Superior; y, fundamentó su apelación, en los siguientes términos: En su escrito de informes presentado ante esta Alzada, la representación de la parte demandada expuso en su capítulo denominado VIII, falta de pronunciamiento, lo siguiente: “La sentencia apelada esta viciada por incongruencia negativa, es decir, el a quo no se pronunció en todo lo alegado y probado en autos por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda y sus anexos, el cual contiene V capítulos y el a quo en su sentencia, solo se pronunció en cuanto al capítulo I y IV, el contenido del capitulo I no fue verdaderamente analizado y el capítulo IV corrió la misma suerte o se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos, de haberlo hecho la demanda sería declarada sin lugar pues tal acción es temeraria. Como puede observarse de lo que a continuación transcribimos del escrito del libelo de la demanda omitido en la sentencia apelada, la parte demandada no solamente opuso a la parte actora la falta de cualidad e interés para intentar la presente demanda sino que transcribió Doctrina y Jurisprudencia en abundancia que permitían al a quo sentenciar de otra manera, sin violar las normas procesales y constitucionales que dejaron a la demandada en completo estado de indefensión, que a pesar de tener la razón mi mandante, declaró con lugar la demanda sin prueba alguna que hubiera aportado la parte actora, es más tampoco promovió pruebas… (Omissis)…”. Honorable Juez, como puede observarse y lo cual señalo nuevamente que el Tribunal de la causa debió pronunciarse sobre el rechazo que hice en la contestación de la demanda señalado y transcrito en el presente escrito, desde el capitulo II hasta el capitulo IX lo cual insisto, es incongruencia negativa…”. En relación con el alegato anteriormente señalado, pasa esta Sentenciadora, a examinar la sentencia recurrida y, a tales efectos, observa: El Juzgado de la causa, en su fallo, estableció lo siguiente: ”… Planteados como han sido los términos en la presente controversia, este Juzgador pasa a decidir haciendo las siguientes consideraciones: Procede, quien aquí decide, a analizar y valorar, con base en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, los medios probatorios traídos a los autos, todo esto a los efectos de determinar si la parte actora cumplió con los requisitos que hacen procedente la pretensión que hace valer en el presente juicio; y en este sentido observa y analiza al efecto las pruebas aportadas. PRUEBAS APORTADAS DE LA PARTE ACTORA: 1º- El actor consignó copias simples del acta constitutiva de la sociedad Mercantil INVERSIONES LONGARAY, C.A., de este domicilio, debidamente inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Capital, en fecha 16 de Febrero de 1.977, bajo el Nº 59, Tomo 13-A-Sgdo; a tal efecto y en vista que este documento no fue impugnado ni tachado en su oportunidad de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga el valor de plena prueba, en lo que de ella se desprende. Y ASI SE DECIDE. 2º- Así las cosas, la parte actora, en su libelo de la demanda consignó un legajo de copias concernientes al libelo de demanda de servidumbre de paso, a su vez, la sentencia del Juzgado Duodécimo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial; Sentencia del Tribunal Undécimo de Primera instancia en lo civil, Mercantil y del Transito, de esta misma Circunscripción Judicial y por ultimo consignó la Sentencia del Juzgado Superior de esta misma Circunscripción Judicial; así las cosas y en vista que estos documentos no fueron impugnados, ni tachados en su oportunidad de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga el valor de plena prueba, en lo que de ella se desprende. Y ASI SE DECIDE. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Por otro lado, la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, consignó: 1- Copia simple del documento de condominio del inmueble objeto del presente debate; Con respecto a dicha probanza, este Tribunal desecha la misma, por cuanto no aporta nada a lo controvertido, por ende la misma no es apreciada para decidir. Y ASI SE DECLARA. 2- Así mismo, la representación judicial de la parte demandada, consignó copia certificada del acta de Asamblea de la Empresa Makro, C.A., de la cual se desprende que dicha empresa si existe, y que tiene personalidad jurídica, por lo tanto dicha prueba se aprecia para decidir de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil. Y ASI SE DECIDE. 3- En este mismo orden de ideas, la parte demandada, consignó a los autos, junto con su escrito de contestación de la demanda, el Reglamento de Condominio de la primera etapa de los locales comerciales Longaray. Con respecto a esta probanza, y por cuanto dicho documento no fue impugnado ni tachado en su oportunidad de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga el valor de plena prueba, en lo que de ella se desprende. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, este Tribunal observa que en la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada alegó que la parte actora no consignó el documento fundamental de la demanda, a tal efecto este Tribunal se pronuncia al respecto de este punto trayendo a colación el criterio de nuestro máximo Tribunal en la sala de Casación Civil, donde se ha sostenido lo siguiente: “…la cuestión de si un instrumento presentado por el demandante es o no fundamental de la demanda compete exclusivamente a los jueces del merito…” Sentencia Nº 4, de fecha 1.987, Ponente Magistrado Dr. Adán Fabrés Cordero, Juicio Aníbal Izquier Izquier vs. Ildio Da Luz Ruivo. Así mismo, se desprende de la contestación de la demanda, que los demandados, acusan o anunciaron un supuesto fraude procesal, en este sentido este Tribunal aclara, el concepto real de fraude procesal: El artículo 374 del Código Penal Italiano define al fraude procesal de la siguiente manera: “El perito que, en la ejecución de un dictamen pericial, o el que, en el curso de un proceso civil, administrativo o penal, o anterior a este último, cambien artificiosamente el estado de lugares, de cosas o de personas, con el fin de engañar al juez en una diligencia de inspección o de reconstrucción judiciales, serán castigados, si el hecho no estuviere previsto como infracción por alguna disposición legal especial, con reclusión de seis meses a tres años”.[5] Asimismo y el artículo 182 del Código Penal Colombiano define al fraude procesal así: “…El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrarios a la ley, incurrirá en prisión de uno a cinco años”.[6] Para este Juzgado, el Fraude procesal significa falsedad en una actuación procesal (judicial o administrativa), y para que sea conducta punible se requiere que quien pueda engañar tenga el deber jurídico de decir la verdad o de presentar los hechos en forma verídica. Es decir, que el fraude procesal es realizado por cualquier persona, que interesada en resolver un asunto jurídico que se esta conociendo en alguna institución judicial, provoque un engaño a través de informaciones falsas para obtener un beneficio en consecuencia de esa información, la cual no habría sido obtenida si la información brindada hubiera sido la verídica. El fraude procesal tiene por finalidad engañar al juez en un procedimiento judicial; no podemos confundir el fraude procesal con la estafa procesal, el fraude procesal es un delito contra la administración de la justicia, mientras que la estafa procesal es un delito contra el patrimonio de una persona, lo que se protege con el fraude procesal es la eficacia de la administración pública, para que ésta pueda garantizar una protección legal a los intereses jurídicos que deben ser resueltos. Así las cosas, tenemos que para que exista el fraude procesal es necesario que haya una actuación judicial o administrativa ante los correspondientes funcionarios, y que dentro de estos, deba resolverse algún asunto jurídico. El fraude procesal como hemos señalado más arriba, significa engaño en los procesos judiciales o administrativos, es la forma más común de desvirtuar el bien jurídico de la administración de la justicia, desviarla de su verdadera función que es la protección de las relaciones jurídicas. Lo mismo pasa con la falsa denuncia y el falso testimonio. La función del juez para la solución de asuntos jurídicos conforme a su conocimiento y decisión, debe basarse en la correcta valoración de los hechos frente a la normatividad respectiva, es decir que siempre tiene que evaluar una realidad presente o pasada con base en la verdad aportada al proceso. Esto quiere decir, que el fraude procesal no puede tipificarse con las solas mentiras y distorsiones de la verdad que son normales en los litigios judiciales, sino que dichas actuaciones deben estar apoyadas en pruebas falsas capaces de influir al juez a dictar una sentencia errónea; ahora bien, en el caso de marras, no se configura un fraude procesal, por cuanto, existen pruebas de ambas partes las cuales este Juzgador las considera reales y fidedignas, que a lo largo de la presente decisión, darán la razón a alguno de las partes litigantes. Y ASI SE DECLARA. Resuelto lo anterior y valoradas las pruebas traídas a los autos por las partes intervinientes en el presente expediente, se observa que, Carnelutti en su “Teoría General del Derecho dice lo siguiente: “…La prueba en sentido amplio es un equivalente sensible del hecho que hay que valorar aplicada al Derecho in genere la prueba se refiere a un hecho que es preciso valorar jurídicamente; considerada en relación al proceso, la valoración ha de hacerse tomando en cuenta el resultado que por su medio intenta obtenerse. Estos conceptos ponen de manifiesto, de un lado, el hecho de que el estudio de la prueba tiende al Derecho material, y el procesal; y del otro, que en el estudio de los principios generales que rigen la prueba en el proceso es un instrumento de contraste, aunque el vocablo Prueba se utilice para designar al instrumento mismo, por lo que así se llama a la confesión, al testimonio, al documento y también el resultado que se obtiene mediante su empleo como fundamento para que los Jueces ponderen y valoren los elementos de convicción, hablándose de la apreciación de las pruebas…” ….Probar es esencial al resultado de la Litis, y debe entenderse como tal la necesidad de empleo de todos los medios de que puede hacer uso el litigante, taxativamente señalados en la Ley, para llevar el animo del Juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado. Lo anterior nos conduce a la inteligencia de que la prueba viene a constituir dentro de la secuela del proceso lo que se es denominado por los tratadistas la carga de la prueba…” (Cursivas y negrillas de este Tribunal). Advierte quien aquí sentencia, que el objeto de la presente controversia se basa a los DAÑOS Y PERJUICIOS que según la parte actora le ocasionó el ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, antes identificado, cuando lo demandó por servidumbre de paso, perdiendo de esta manera una venta pactada con un tercero. La acción de daños y perjuicios tiene en nuestra Legislación diversas disposiciones que la rigen, ya se dividen los mismos de un hecho ilícito o de relaciones contractuales entre los litigantes. La acción, que según el articulo 1.185 de Código Civil tiene el que ha sufrido daños, puede derivarse de la intención, de la negligencia o de la imprudencia de otras personas y otros casos en el que el hecho ilícito es la fuente de la obligación que se demanda, la acción de daños y perjuicios es autónoma, para lograr la reparación que la Ley impone a todo aquel que cause un daño a otro. Hay abuso de derecho aun cuando el autor no haya tenido la intención de dañar, siendo suficiente que se pueda encontrar en su conducta la ausencia de precauciones, la falta de diligencia necesaria que hubiese podido evitar el daño. Así pues, se crea una presunción de falta a cargo del propietario del inmueble o dueño según el artículo 1.194 del Código Civil y lo hace responsable del daño ocurrido, a menos que pruebe lo contrario. El articulo que dice que el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a pagarlo; debe igualmente reparación quien halla causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho. En tal sentido, el hecho ilícito a que se refiere el Código Civil no es el mismo que en materia penal; el hecho ilícito civil es todo hecho voluntario e ilícito por el cual se causa un daño a otro en sus intereses, intencionalmente y sin derecho. Aunque la Ley habla solo de daño, por lo que entiende la perdida o privación de una cosa, la responsabilidad se extiende a los perjuicios que son consecuencia del hecho ilícito, es decir los beneficios legítimos que han dejado de obtener. Así pues, este Juzgado aclara, que el hecho ilícito existe cuando hay dolo o culpa; esto puede consistir en la acción o en la omisión del hecho, y es necesario que exista la concurrencia de: 1º- Que se haya ejecutado un hecho voluntario e ilícito o se haya dejado de cumplir voluntariamente una obligación; 2º- Que ese hecho haya causado daño apreciable en dinero; 3º- Que el daño se haya efectuado sin derecho. Aunado a lo anterior, nuestro autor patrio Eloy Maduro Luyando, expresa los elementos principales del hecho ilícito junto con un breve concepto, de la siguiente manera:”…la actuación u omisión culposa que causa daño, no tolerada ni consentida por el ordenamiento Jurídico positivo; se señalan, por tanto, como elementos del hecho ilícito: A) la actuación u omisión; B) la ilicitud de la acción u omisión; C) el daño; D) la relación de causalidad; E) la culpa…” En cuanto al daño, cuya indemnización solicita la parte actora, este sentenciador debe analizar este pedimento, estableciendo si efectivamente podría reclamarse la llamada pérdida de la oportunidad, la cual se configuró en el momento que fue demandado el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS, antes identificado, al perder el negocio jurídico planteado por una tercera que en ese caso era la posible compradora, así pues y con respecto a la llamada pérdida de la oportunidad ha señalado la doctrina que es la situación que se da cuando un acto de un agente, ha privado a la victima de la oportunidad de obtener una ganancia o de evitar una pérdida posible. Así mismo, en lo que atañe a la valuación de ese daño, el mismo difiere de los daños morales, por cuanto en este caso el actor puede estimarlos y el demandado impugnar dicha estimación. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, nuestro trípode jurídico (Doctrina, Ley y Jurisprudencia) exige, de forma imperativa, que para establecer que los daños y perjuicios se han causado efectivamente, es decir, concluir que los mismos sean ciertos y determinados o determinables lo reclamado, debe tener un fundamento objetivo y serio para poder decir que si hubo un verdadero daño; para comprobar lo alegado la parte actora consignó las pruebas donde se desprende que el actor fue demandado por el ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, antes identificado, y la demanda en cuestión fue declarada en definitiva sin lugar, luego de pasar desde marzo de 2002, hasta el 13 de Marzo de 2.006, fecha en la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró firme la acción de amparo Constitucional, que anuló la Sentencia del Tribunal Undécimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción judicial, trayendo como consecuencia la declaratoria Sin Lugar de la acción de servidumbre de paso, que obstaculizó y entorpeció cualquier negocio jurídico que el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS, antes identificado, pudo hacer en el lapso de tiempo que duró el litigio antes descrito, por tales razones, en fundamento de las razones de hecho y de derecho analizadas suficientemente en el presente fallo, así como adminiculadas las pruebas que nutren el presente proceso, y tomando especialmente en consideración las Sentencias y la evidencia de un juicio en contra del ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS y la falta de pruebas por parte del demandado, esta Juzgador declara procedente la indemnización por daños y perjuicios reclamada por la parte actora. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. -III- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la acción que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS, contra el Ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en la presente instancia. CUARTO: Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil…”. Ante ello, el Tribunal observa: El caso bajo estudio, como se ha indicado, se inició este proceso, de DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesto por el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., contra el ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, todos suficientemente identificados en el texto de esta sentencia. Observa este Tribunal, que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, en el capítulo II de su escrito de contestación alegó entre otras defensas la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar la demanda, así como la falta de cualidad del demandado para sostenerlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil; y señaló ante esta Alzada, que el Juez de la recurrida, había omitido todo pronunciamiento sobre dicho alegato, a pesar de haber sido pedido en la contestación de la demanda; y que tampoco se había pronunciado sobre otros rechazos que había hecho en la contestación de la demanda. El artículo 243 en su ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, establece: “…Toda sentencia debe contener: “… Omissis…” “…5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensa opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…” De la norma anteriormente transcrita se observa que expresamente este requisito se refiere a la congruencia, es decir, que la sentencia se ajuste a las pretensiones del actor y del demandado, lo cual, si no se cumple en la sentencia, da lugar al vicio de incongruencia. Nuestro más alto Tribunal, al referirse al vicio de la incongruencia, de manera reiterada ha establecido lo siguiente: “…la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultra petita; b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extra petita); y cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citra petita). (Exp 01-0763, No. 0134 del 3 de abril de 2003) Ahora bien, el Juzgado de la causa en el dispositivo de la sentencia recurrida, dejó sentado que: “…Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la acción que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS, contra el Ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en la presente instancia. CUARTO: Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil…”. Del análisis realizado tanto de la parte motiva como del dispositivo del fallo recurrido, en el presente caso, se desprende que el Juzgado de la instancia inferior omitió el debido pronunciamiento sobre la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar la demanda, así como de la falta de cualidad del demandado para sostenerlo, solicitada por el demandado en su escrito de contestación al fondo de la demanda, para que fuera decidida, por lo que a criterio de esta Alzada, al haber el a-quo dejado de resolver sobre ese pedimento efectuados oportunamente por el demandado, tal circunstancia vicia de nulidad la sentencia apelada, conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 del mismo cuerpo legal. Así se establece. En consecuencia, la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas, en fecha tres (03) de agosto de dos mil doce (2012), debe ser anulada. Así se declara.- Por otra parte, observa este Tribunal que el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “La nulidad de la sentencia definitiva por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo de litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del 246…”. Esta Sentenciadora, conforme a los dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito; y, declarada como ha sido la nulidad del la sentencia definitiva dictada en este proceso por el a-quo, pasa a resolver la presente causa y al respecto observa: -IV- DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA: El ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS, en su carácter de Presidente de la compañía INVERSIONES LONGARAY C.A., estando debidamente asistido por el abogado TAREK KHATIB SANCHEZ, Inpreabogado Nº 15.886, adujo en su libelo de demanda, lo siguiente: Que constaba de demanda que había cursado ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente signado con el Nº 02-847, que el ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, había demandado a su representada por servidumbre de paso de acuerdo a lo previsto en el artículo 660 y siguientes del Código Civil, para obtener por vía judicial el libre acceso y paso por un terreno propiedad de su representada. Que era el caso que se había enterado de dicha demanda a través de carteles que se habían publicado en la prensa nacional, los cuales le había sido entregados personalmente por un intermediario autorizado por la empresa MAKRO, el cual estaba negociando el terreno propiedad de su representada, la cual estaba bastante adelantada, pues ya se habían entregado los documentos necesarios para la negociación; y en la cual se había establecido que el inmueble había oscilado para la época en la suma de SEIS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo), sobre una extensión de terreno de aproximadamente (15.000 mts2). Señaló igualmente que una vez que la gerencia se había enterado de la demanda interpuesta en su contra, el negocio de compra venta se había paralizado por completo por la expectativa del juicio que debía soportar su representada por la írrita demanda. Que admitida la demanda de servidumbre de la cual se había enterado por carteles, el Tribunal había procedido a dictar sentencia en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil dos (2002); y, había declarado sin lugar la acción intentada con su representada por no llenar los extremos legales de los artículos 660 y siguientes del Código Civil, en virtud de que el inmueble no se encontraba enclavado y tenía salida por la vía pública y así había quedado demostrado. Que el fallo había sido apelado por la parte demandada y conocido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual el diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003), había dictado sentencia; revocado el fallo apelado; y declarado con lugar la demanda; por lo que se había visto en la necesidad de interponer una acción de amparo constitucional en virtud de la vulneración de preceptos constitucionales. Manifestó igualmente que la acción de amparo había sido conocida por Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual había dictado sentencia en veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003); en la cual declaró con lugar la acción de amparo; y por ende, nula la sentencia sobre la cual había sido ejercido el mismo, fallo que había sido confirmado por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el nueve (09) de diciembre de dos mil cinco (2005); con lo cual había quedado firme la sentencia; y se había solicitado la ejecución del amparo. Que como podía observarse habían transcurrido cuatro (4) años desde que se había introducido y se había ventilado la demanda de servidumbre de paso, hasta el día trece (13) de marzo de dos mil seis (2006); lo cual había ocasionado indudablemente que la empresa MAKRO, pediera totalmente el interés en la operación de compra venta del terreno. Que dicho hecho había originado grandes pérdidas materiales por los daños y perjuicios ocasionados, por una parte, por la pérdida de interés en la compra venta, que prácticamente había sido un hecho; y, por la otra, por el desarrollo económico del terreno durante largos cuatro años, que había tenido que soportar ante una acción irresponsable, caprichosa y totalmente írrita, ilícita e ilegal, por no tener fundamentación legal su pedimento de servidumbre de paso. Que por tales motivos en nombre de su representada demandaba formalmente al ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, por DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados a su representada, para que conviniera o en su defecto a ello fuese condenado por el Tribunal en lo siguiente: Primero: en pagarle a su mandante la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 4.000.000,oo), por conceptos de daños y perjuicios. Segundo: en pagar las costas y costos del presente juicio. Basó su demanda en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En escrito de contestación a la demanda el representante judicial de la parte demandada, abogado JOAO HENRIQUES DA FONSECA, alegó lo siguiente: Como puntos previos, opuso la falta de cualidad e interés de la parte actora para demandar, así como la falta de cualidad e interés de la demandada para sostener el juicio; y denunció la existencia de fraude procesal. Que en nombre de su representado, negaba, rechazaba y contradecía tanto en lo hechos como en cuanto al derecho, la demanda de reparación de daños intentada contra su mandante, toda vez, que los hechos argumentados en el libelo de demanda eran totalmente inciertos, y; porque, el derecho que alegaban no era aplicable al caso sub examen. Que la actora fundamentaba la acción en el hecho de haberse producido un supuesto ilícito causante de unos daños, lo cuales había afirmado le debían ser reparados, era decir; que estábamos en presencia de un problema que giraba en torno a lo que los antiguos romanos denominaban culpa aquiliana; y que, en esa situación, tanto la doctrina como la jurisprudencia habían sometido el ejercicio y desarrollo de esa especial acción al cumplimiento de unos requisitos que impretermitiblemente debía cumplir la parte actora, como lo era la explicación de los hechos que habían generado el daño; la relación de causa a efecto entre el hecho generador del daño y el perjuicio patrimonial y la prueba del perjuicio sufrido por el demandante. Que el último de los requisitos nombrados era de suma importancia, porque siendo la prueba del perjuicio el eje fundamental de la demanda, esta prueba debía necesariamente consignarse con el libelo de demanda o al menos indicar el lugar donde se encontraba la misma todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Señaló igualmente el representante judicial de la parte demandada que del contenido del libelo de demanda no se podía cotejar con total claridad que la parte actora hubiera consignado con su libelo la prueba fundamental de su demanda, ni que señalara, el lugar en donde se encontraba la misma, pues, solo existía en dicho libelo una referencia al supuesto negocio que hipotéticamente había pactado con la empresa MAKRO, de modo que ello, patentizaba la indispensable relación de causalidad que podía explicar el origen del supuesto daño y el perjuicio causado, con indicación de la víctima presunta, factor ese que a todas luces impedía la procedencia en derecho de la acción deducida. Que otro factor de suma importancia, era que, de acuerdo con lo expresado en el libelo de demanda en el caso que no ocupaba, no existía ningún daño que reparar pues en dicho libelo no habían sido de ninguna forma relacionados, como era imperativo, lo que impedía de suyo cualquier ejecutiva; y lo que, también impedía declarar la procedencia de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Que en el caso de autos no se daban los supuestos que exigían el artículo 1185 del Código Civil; y que la parte actora pretendía deducir su demanda del resultado de un juicio de servidumbre de paso surgido anteriormente entre las mismas partes, pero esa circunstancia por sí sola, no explicaba en donde se había producido el abuso de derecho que exigía la citada norma. Que el juicio de servidumbre de paso era un derecho que legalmente se planteaba entre propietarios colidantes y relacionados entre sí, cuando se daban las circunstancias, por lo que dicha demanda había estado apoyada en el Derecho, lo cual excusaba cualquier responsabilidad que de allí pudiera derivar, por lo que la acción ejercida en contra de su representado debía ser desestimada por su evidente falta de apoyo de hecho. Que a todo evento negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de derecho que la parte demandada le hubiese causado daños o pérdida a los bienes y negocios de la parte actora como lo alegaba en el libelo de demanda, por haberla demandado por servidumbre de paso por ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y que, la parte actora hubiese presentado con su libelo los documentos en que fundamentaba su demanda de daños y perjuicios materiales, por causa de la presunta negociación fallida con la empresa MAKRO con motivo de la demanda de servidumbre de paso. Que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía que su mandante hubiese incurrido en culpa fortuita; o deliberadamente, en un error de conducta que hubiese producido un daño a la parte actora. Que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de derecho y conforme a los documentos presentados por la parte actora, que la sentencia que cursaba a los folios 31 al 25 del expediente del Juzgado Duodécimo de Municipio de esta Circunscripción judicial, ocasionaba en ninguna forma de derecho que fuera condenada en daños y perjuicios materiales su representado; por lo que negaba, rechazaba y contradecía en toda su forma de derecho se le pudiera condenar dos veces por haber ejercido un derecho legítimo donde habían intervenido autoridades legítimas, ya que, las servidumbre de paso para una zona de carga y descarga era para resolver una necesidad vital al negocio de la parte demandada en ese juicio, por lo que negaba que su representado le hubiera causado pérdidas o daño alguno a la parte actora. Señaló igualmente el representante judicial de la demandada, que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía que su mandante al ejercer un derecho legítimo con la intervención de autoridad legítima buscando resolver una necesidad a su negocio, por un caso de fuerza mayor por no poder cargar y descargar en la vía pública, como lo alegaba la demandante, hubiere existido intención para causar un daño, o por negligencia o por imprudencia, o que se hubiera excedido en el ejercicio de su derecho; ya que, la parte demandada, cuando había demandado a la parte actora, había actuado mediante autoridades legítimamente constituidas, autorizadas por el ordenamiento jurídico positivo, por lo que toda persona podía valerse de su legítimo derecho y dentro de su buena fe, para ejercer sus derechos dentro del debido proceso. Que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de derecho, que la demanda de servidumbre de paso intentada por su mandante ante autoridad legítimamente constituida, hubiera sido con el fin de causar un daño, ya que, entre la parte actora y su mandante había una relación jurídica anterior, y que aún existía desde el mes de julio de 1998, fecha en la cual le había comprado a la parte actora bajo el régimen de Propiedad Horizontal el local Nº 6; pues, lo que buscaba era resolver un derecho legítimo por necesidad de una zona de carga y descarga para su negocio; situado en un área común y sus variables, como se evidenciaba del documento de condominio. Que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de derecho, que su mandante hubiese originado a la parte actora, alguna pérdida como lo alegaba en su libelo; por lo que negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de Derecho, que tal situación en ninguna forma constituyera un perjuicio al patrimonio de la parte actora, pues, negaba que la misma alguna vez le hubiese permitido a la parte accionada el derecho de entrar a su estacionamiento con la consignación de que se reservaba el derecho de admisión al público; o con la consignación de que pudiera estacionar en la vía pública, por lo que constituía un objeto ilícito cargar y descargar en la vía pública, conducta que no era más que una infracción de una norma legal. Que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de derecho, que su mandante hubiese intentado una acción irresponsable, caprichosa, írrita e ilegal, como lo había alegado la parte actora en su libelo, por cuanto todas sus actuaciones habían sido dentro de los principios de legalidad y del debido proceso. Que su representada había actuado de conformidad con el ordenamiento jurídico positivo, el cual toleraba, consentía y amparaba cuando la acción era ejercida por medio de la autoridad legítimamente constituida, tenían derecho legítimo para usufructuar, usar, disponer de su propiedad, que en ese caso se había encontrado limitada por la parte actora que había violado el documento de condominio cuando en el reglamento de condominio de la primera etapa de los locales comerciales Longaray, tenían una zona permitida para estacionar, que permitía facilitar una zona de carga y descarga para su negocio; y, obligatoriamente, debían descargar y cargar la mercancía en la vía pública como lo alegaba y señalaba la parte actora, lo cual estaba prohibido. Que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de derecho, que en ninguna forma, una demanda que había sido estimada en mil cuatrocientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. 1.450,00), por los apoderados de su mandante, pudiera influenciar y dar lugar a una presunta negociación de seis millardos de bolívares antiguos (Bs. 6.000.000.000,oo), según el libelo; y lo alegado por la parte actora, que esa situación era desproporcionada y de mala fe, y contenía implícito lo que se llamaba en Derecho una demanda temeraria que comportaba el concepto de fraude procesal, que era utilizar a la justicia y los medios procesales para fines especulativos. Que sin perjuicio de lo alegado anteriormente, negaba, rechazaba y contradecía en toda forma de derecho, que su representa hubiese causado daño y perjuicios materiales, ya que la parte actora había alegado y afirmado que la empresa que representaba su mandante podía cargar y descargar en la vía publica, donde la Ley prohibía el estacionamiento de vehículos a toda hora por causar o circunstancias que eliminaban la relación de causalidad por causa de la presunta víctima, pues, eran hechos constitutivos de fuerza mayor; y, que la causa extraña no era imputable al agente por constituir eximentes de responsabilidad civil extracontractual. Que la parte actora había alegado y afirmado en el juicio de servidumbre de paso que su representada podía cargar y descargar en la vía pública lo cual constituía un objeto ilícito que comprendía todas aquellas disposiciones prohibitivas o imperativas emanada del Estado por razones de interés público general que necesariamente debían ser atacadas por las partes y causaba incumplimiento por objeto ilícito. Que para mayor abundancia, de acuerdo al documento de condominio era cierto que estaban previstos para los locales comerciales poder estacionar sus vehículos para los propietarios de los mismos, solo que la parte actora con intención de causar problemas a su mandante no le había autorizado cargar y descargar vehículos con mercancía para su negocio con el fin de causarle un daño más. Que la vendedora del local 6, hoy demandante, había violado el documento de condominio causando graves perjuicios a su mandante al negarle la facultad de carga y descargar mercancías, para su giro comercial en una zona de perfectamente permitida en dicho documento y, así pedía fuese declarado.- Que el problema planteado, consistía esencialmente en establecer sí por la demanda de servidumbre de paso intentada por su mandante, estaba o no obligada a indemnizar al actor los presuntos daños y perjuicios materiales alegados en el libelo, lo cual reiteraba en negar y rechazar, por el hecho de haberle seguido un juicio civil para obtener una facultad establecida en el reglamento de condominio de la primera etapa de los locales comerciales Longaray, para establecer un derecho de paso o servidumbre para una zona de carga y descarga que necesitaba su mandante para su negocio. Que el ejercicio judicial de una acción no podía constituir hecho ilícito, capaz de comprometer la responsabilidad de quien la intentaba, sino cuando se traspasaba las exigencias de la buena fe, o cuando se actuaba con un fin distinto, de aquel por el cual se había conferido dicha acción. Que resulta obvio afirmar que a ningún litigante podía exigírsele la apreciación infalible de lo bien fundado de sus pretensiones, puesto que si así fuera, no existirían las controversias judiciales; o todo aquél que pediera un pleito incurriría en hecho ilícito, ya que eso, constituía el ejercicio de un derecho que otorgaba la ley a todo litigante, así fuese actor o demandado. Pidió fuera declarada sin lugar la citada demanda con expresa condenatoria en costas a la parte demandante; y con lugar las demás defensas. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA ANTE ESTA ALZADA En escrito de informes presentado ante este Juzgado Superior, el apoderado judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente: Que consideraba que la sentencia recurrida estaba evidentemente viciada al no estar ajustada a la regla que en tal sentido establecía el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Que era imperativo que todo Juez, por mandato del legislador adjetivo estaba obligado a sentenciar una causa, conforme a todo lo alegado y todo lo probado en los autos, tal como lo ordenaba el numeral 4º del mismo texto legal; que, su quebrantamiento se encontraba perfectamente sancionado por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; y que, no podía incumplir con el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señaló como punto inicial la subversión del procedimiento, al no haberse agregado el escrito de promoción de pruebas de su representada a los autos y al no haberse admitido las pruebas, punto que será analizado más adelante en el cuerpo de este fallo. Realizó un resumen de las pruebas aportadas por su representada en la causa. Invocó el silencio de prueba por parte del a-quo en relación al documento del local comercial Nº 6 comprado por el demandado a la parte actora INVERSIONES LONGARAY C.A., el cual su representada había hecho valer de conformidad con el principio de comunidad de la prueba, por pertinente; así como, el silencio de prueba en relación a los medios probatorios constituido por acta de asamblea de la sociedad mercantil Inversiones Longaray C.A; documento de compra venta celebrado entre la empresa Inversiones Longaray C.A, y el Instituto Nacional de la Vivienda (Inavi);y, la respectiva certificación de gravámenes. Que la parte actora durante la sustanciación del proceso de reclamo de daños y perjuicios materiales, no había promovido prueba alguna dentro del lapso probatorio, no había consignado con el libelo de la demanda la prueba de la presunta negociación de la venta del terreno a Makro, era decir, la parte actora no había probado que había pre negociación para la venta del terreno con la empresa Makro C.A. Que era el caso que el Tribunal a-quo, había creado una causa irreal, pues en ninguna parte del expediente aparecía prueba alguna que comprobara que la parte actora estaba haciendo una negociación y quien alegaba un hecho debía probarlo. Señaló que en autos no constaba prueba alguna de la presunta negociación de venta a Makro, que sería la causa de la demanda de daños y perjuicios materiales, por lo que el a quo había creado una falsa apreciación de los hechos en el proceso; y le había atribuido a las actas del expediente menciones que no contenía. Que la parte actora había narrado en su libelo los hechos, con relación a un litigio de servidumbre de paso, entre las partes, pero no había promovido prueba alguna para comprobar sus afirmaciones pues no constaba en autos prueba de la negociación que decía haber realizado. Que al no haber presentado las pruebas de su afirmación no existía relación de causa efecto entre el hecho generador del daño y el perjuicio patrimonial, era decir, el presunto negocio no había sido probado ni existía documento que comprobara los presuntos daños. Que la prueba presunta del perjuicio sufrido por el reclamante era decir, los documentos o facturas que comprobaran la negociación no habían sido aportadas por la parte actora al proceso con su quantum. Arguyó que la sentencia se contradecía pues, a los folios 241, 242 y 243 expresaba en forma errónea el objeto de la pretensión, que como lo había señalado y constaba del libelo que la parte actora demandaba a su representada por presuntamente estar negociando el terreno señalado lo cual afirmaba, pero no probaba en ninguna forma. Indicó que el a-quo había cometido un error al afirmar que la parte actora había perdido de esa manera una venta pactada con un tercero, lo cual había negado en toda su forma de derecho, ya que era falso de toda falsedad que hubiese habido una venta de alguna especie; que eso solo estaba en la mente del sentenciador; y eran suposiciones falsas. Que la parte demandada no había incurrido en la violación del artículo 1192 del Código Civil, pues no existía relación de causalidad entre la demanda de daños y perjuicios materiales, como lo había señalado el sentenciador, pues la parte actora le había vendido a la parte demandada bajo Régimen de Propiedad Horizontal el local comercial Nº 6. Alegó igualmente el representante del demandado que el Juzgado de la causa decía en su sentencia que la parte actora por el hecho de una presunta venta, se había comprobado que era una suposición falsa, dando por demostrado un hecho con pruebas que no aparecían en autos, al establecer si efectivamente podría reclamarse la llamada la pérdida de la oportunidad, lo cual había sido una suposición falsa, ya que jamás había habido entre su representado y el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS litigio alguno, porque su mandante nunca lo había demandado. Que constaba igualmente de los autos que parte demandada no había tenido actividad comercial ni de otra naturaleza desde el año 2000 al año 2006; y, si la había tenido, no había realizado negociación alguna. Que la parte actora en esta causa no era el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS, como lo afirmaba el a-quo en la sentencia; y que no era cierto que la parte actora hubiese perdido oportunidad alguna conforme se podía verificar de autos, ya que no existía prueba alguna a ese respecto; por lo que, en tal sentido, la conducta de la parte demandada en ninguna forma constituía un abuso de derecho pues el ejercicio de las vías legales en forma honesta y prudente de acuerdo al derecho positivo admitido por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, en ninguna forma constituía un abuso de derecho; y además, porque no había habido negociación alguna; que solamente existían los dichos de la parte actora sin prueba alguna. Que la sentencia recurrida había condenado a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de Bs. 4.000.000,oo, sin base legal alguna, pues las razones antes expuestas comprobaban expresa y fehacientemente que la sentencia apelada carecía de fundamento legal. -VI- MOTIVACIONES PARA DECIDIR PUNTOS PREVIOS Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido; y, a valor las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los siguientes puntos que se indican a continuación: -A- DEL FRAUDE PROCESAL La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, alegó la existencia de un fraude procesal, para lo cual señaló, lo siguiente: “….Sin perjuicio de lo alegado anteriormente, niego, rechazo y contradigo en toda forma de derecho, que conforme lo alega la parte actora en el folio 3 de su libelo renglones 18 al 23 inclusive, que el Ing. Giovanni Malvestuto haya sido Gerente de Comercialización de MAKRO; y niego, rechazo y contradigo en toda forma de derecho, que con ese carácter de Gerente hay intervenido en la presunta negociación para la compra de 15.000 m2 de terreno libre, propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Longaray, C.A., pues niego rechazo y contradigo que la parte actora sea propietaria de 15.000 m2 de terreno, libre, por cuanto conforme consta al folios 22 de los autos, expresa el documento de condominio …(Omissis)… De lo transcrito del documento de condominio se puede constatar sin duda alguna lo que constituye un acto engañoso configurado como fraude procesal, pues se trataba de una negociación imposible ya que la parte actora pretendía vender, también el terreno del local Nº 6 que mi mandante, la parte demandada se lo compró bajo el Régimen de Propiedad Horizontal implícito en el documento de condominio, mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público Subalterna del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en Caracas, en fecha siete (07) de Julio de 1998, bajo el Nº 35, Tomo 3, Protocolo Primero, cursante a los folios 20 y 21, que la parte actora acompaño con su libelo de demanda, cuya negociación se dio por la cantidad de cuatrocientos setenta y siete metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (477,40 m2) de construcción y un área de 277, 40 mts2 de superficie, de terreno que también reduce la presunta negociación de metros presuntamente en negociación Makro”. Ante ello, el Tribunal observa: El Fraude Procesal, ha sido definido por la doctrina, como las maquinaciones o maniobras dolosas cometidas por una parte en perjuicio de la otra, o por un tercero, o bien por el operador de justicia, para causar un daño; o la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. La Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 910, de fecha cuatro (04) de Agosto de dos mil (2000), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, la cual fue reiterada por esa misma Sala en fecha nueve (09) de Junio de dos mil cinco (2005), en relación al fraude procesal y a los elementos necesarios para la configuración del mismo, estableció lo siguiente: “El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.” Por otro lado, establecen los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 17: “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes” Artículo 170: “Las partes sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán: 1° Exponer los hechos de acuerdo a la verdad. 2° No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamento. 3º No promover pruebas, ni realizar ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan…” De la transcripción de dichas normas se colige que las partes intervinientes en un proceso judicial, para poder ejercer debidamente la justicia consagrada constitucionalmente, deben actuar con probidad, veracidad y buena fe en el mismo, so pena de que el Juez que conozca de la causa, aún de oficio, pueda implementar las medidas preventivas o sancionatorias, en caso de determinar que se esté desnaturalizando el fin mismo del proceso judicial. En el caso bajo estudio, la parte demandada denunció la existencia de un fraude procesal; y alegó que del documento de condominio se podía constatar sin duda alguna lo que constituía un acto engañoso configurado como fraude procesal, pues se trataba de una negociación imposible ya que la parte actora pretendía vender, también el terreno del local Nº 6 que su mandante, la parte demandada le había comprado bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, cuya negociación se había dado por la cantidad de cuatrocientos setenta y siete metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (477,40 m2) de construcción y un área de 277, 40 mts2 de superficie, de terreno que también reducía la presunta negociación de metros presuntamente negociados con Makro. Ahora bien, a criterio de esta Juzgadora, los hechos alegados por la parte demandada como conformación de la existencia de un fraude procesal, no constituyen en modo alguno maquinaciones o artificios destinados a impedir la eficaz administración de justicia, ni engaño o fraude al Tribunal, sino por el contrario, constituyen defensas contra las cuales la parte actora debe esgrimir los alegatos que considere convenientes, por lo que siendo que el demandado no demostró en qué consistía o en qué consistieron los artificios y maquinaciones para llevar a cabo un supuesto fraude procesal por parte de la actora, es razón suficiente para esta sentenciadora declarar IMPROCEDENTE la denuncia de fraude procesal propuesta por la parte demandada. Así se decide. -B- DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DE LA PARTE ACTORA PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y DEL DEMANDADO PARA SOSTENER EL JUICIO Ha señalado la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación al fondo, la falta de cualidad o la falta de interés en la parte actora y en el demandado, para sostener el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. A tales efectos, manifestó lo siguiente: “… No obstante lo alegado anteriormente y para mayor abundamiento, en nombre de mi mandante, a todo evento, niego, rechazo y contradigo en toda forma de derecho, tanto en los hechos como en cuanto al derecho la demanda incoada contra mi mandante, toda vez que los primeros son absolutamente inciertos y, por lo tanto, el segundo no tiene aplicación conforme con la siguiente explicación: Tal como se aprecia del contenido del libelo de demanda, la demandante sostiene que mi representado le causó unos supuestos daños y perjuicios materiales, al demandarla por ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, pues por esta razón no se ha causado relación extracontractual alguna y menos abuso del derecho lo que si existe son relaciones contractuales, entre las partes lo cual paso a transcribir parcialmente ….(omissis)… Como se puede evidenciar la única relación entre la parte actora y la demanda que existe, proviene de un interés directo contractual, de dos (02) contratos que cursan en autos los dos (2) documentos de obligaciones contractuales que la parte actora anexó a su libelo de demanda a los folios 20 y 21 documento de compra venta del local Nº 6, comprado a la parte actora de este juicio; y a los folios 22 al 28, documento de condominio que dispone y obliga a la parte demandada por ser copropietario relacionado con la parte actora por el documento de venta del local Nº 6 que vendió. Así que la parte demandada está ligando contractualmente con la parte actora Inversiones Longaray C.A., por los “locales Comerciales Longaray” quien presuntamente los construyó, y además, constituyó y protocolizo el documento de condominio que une a todos los copropietarios a la “primera etapa”, a la que pertenece el local Nº 6 propiedad de mi mandante, las cuales paso a transcribir…. (Omissis)… Como se puede precisar mi mandante cuando compró el local Nº 6 estaba construida la “primera Etapa”, conforme al documento de condominio, por lo que, del mismo se comprueba que las áreas comunes y variación que son las variantes, espacios que se deben definir de cada una de las etapas en el momento de la construcción del “centro Comercial Vecinal”, que se encuentra establecido en el documento de compra – venta que se hizo y se obligó la parte actora con INAVI con condiciones y prohibiciones a la compradora Sociedad Mercantil Inversiones Longaray C.A., el cual anexo a este escrito de contestación a la demanda con las letras “D.C”, en ocho (8) folios útiles y sus vueltos en copia certificada y que opongo formalmente en este acto a la parte actora para todos lo efectos y consecuencias de este juicio….(omissis)… De acuerdo con la norma transcrita la celebración de los contratos suscritos entre vendedor y comprador se reflejan en todo acto futuro relacionado con el mismo contrato y las partes, así lo tiene establecido la Doctrina y Jurisprudencia, antes señalada y que en este caso excluye de pleno derecho la acción de daños y perjuicios materiales fundada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, por presunto hecho ilícito o extracontractual. Siendo ello, así, la demanda es contraria a derecho, por cuanto no solo las partes tenido negociaciones anteriores por largos años sino que siguen relacionadas por una comunidad de copropietarios la parte actora y mi representado, el demandado… (Omissis)… No podía ser de otra forma ya que se trata de una comunidad de vecinos tanto es así, que se puede verificar en el documento de compra venta de esos terrenos al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) con las limitaciones consistentes en condiciones, prohibiciones y multas que la parte actora, se ha abstenido de cumplir, así como construir un “Centro Comercial Vecinal” conforme a lo contratado con el Inavi. Por los razonamientos antes expuestos pido al Tribunal que declare sin lugar la presente demanda por cuanto existen relaciones contractuales de pleno derecho entre la parte demandada y la parte actora.- Además, solo el hecho de que mi mandante haya apelado del fallo de Primera Instancia revisado en Segunda Instancia, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito Y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de caracas, conforme a lo señala la parte actora en su libelo ….(Omissis)… Como puede evidenciarse es suficiente para desechar la demanda de daños y perjuicios intentada, de acuerdo a los hechos y el derecho invocado, se puede evidenciar la falta de cualidad e interés de la parte actora de esta demanda de conformidad con lo dispuestos por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil y menos la demandada para sostenerlo…” Observa este Tribunal que la parte demandada a los efectos de fundamentar tal alegato señaló en su escrito de informes presentado ante esta Alzada lo siguiente: “…En conclusión, conforme a la Doctrina autorizada y a la jurisprudencia reiterada, tanto de la antigua Corte Suprema de Justicia, como del hoy Tribunal Supremo de Justicia, la cualidad es la relación de identidad lógica que debe existir entre la persona a quien la Ley abstractamente le atribuye un derecho y la persona que en la práctica se presenta hacerlo valer en juicio. Por todo lo antes expuesto vemos que el actor no tiene el derecho, conforme a las normas por él citadas por lo que debe ser anulada la sentencia apelda, como punto previo en la definitiva, siendo de recalcar que evidentemente al Local Comercial Nº 6, vendido por la parte actora Inversiones Longaray C.A., a la parte demandada constituye la Causa Jurídica la negociación en ese contrato de compra venta que ha desarrollado la causa de la demanda de servidumbre de paso y ahora ésta demanda por presuntamente la parte actora tener una preventa del terreno objeto de la demanda se Servidumbre de paso, que no probó en este pleito;…(omissis)… Cabe destacar expresamente que la parte actora en su libelo no expresa si la parte demandada incurrió en abuso de derecho o en un hecho ilícito, pues no cumplió con ninguno de los requisitos establecidos en la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia, como lo ha alegado la parte demandada en su contestación de la demanda. La Parte actora no cumplió en su demanda con el ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no presentó con su libelo el documento de la presunta negociación que demandó por daños y perjuicios fundamental de la acción, por esa razón no nació la relación jurídica procesal y la parte demandada en la contestación de la demanda alegó la falta de cualidad de la parte actora …(omissis)… para intentar la demanda, infracción de los artículos 12, 509 y 313 Código de Procedimiento Civil, tanto es así, que la parte actora anexo a su libelo de demanda acompañado como fundamental de la misma, a los folios 20 y 21 el documento mediante el cual mi mandante le compró el local Nº 6 que era propiedad de Inversiones Longaray C.A, por la misma circunstancia de que la parte actora era comunera y vecinos con la parte demandada no puede proceder una acción de daños y perjuicios debido a u relación de comunidad conforme consta del documento de condominio de la parte actora….” Ante ello, el Tribunal observa: En el presente caso, estima esta Juzgadora pertinente hacer referencia al criterio del procesalita Chiovenda, quien considera a la cualidad como una relación de identidad y, en este sentido, establece la diferencia que existe entre la legitimación para obrar o cualidad y legitimación para proceder o capacidad para estar en juicio por sí o por otros. Por otro lado, el autor LUIS LORETO, en relación a la cualidad señala lo siguiente: “…El problema de la cualidad entendida de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presente ejerciendo concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto, se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley concede el derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejerciéndolo como titular efectivo, o contra quien se ejercita de tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado…omissis… este fenómeno de legitimación se presenta particularmente interesante y complejo en el campo del proceso civil y asume el nombre específico de cualidad de obrar y de contradecir. La cualidad, en este sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción”. Ahora bien, consta de las actas procesales que la parte actora sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., demandó por DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES al ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, con fundamento en una demanda de SERVIDUMBRE DE PASO incoada por el ciudadano antes mencionado en su contra. Se aprecia de las actas procesales que la parte actora consignó junto a su libelo de demanda, copia simple de expediente signado con el Nº 02-847, llevado ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; dicho medio probatorio fue hecho valer por la parte demandada en la oportunidad de consignar su escrito de pruebas. Se observa de dicho medio probatorio que el ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, demandó por SERVIDUMBRE DE PASO a la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo cual coincide con los hechos alegados por la parte actora como supuestamente ocasionadores de los daños y perjuicios que se reclaman, lo cual demuestra la vinculación de las partes. Así se decide. Igualmente se aprecia de las actas procesales que el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., ejerció recurso de Amparo Constitucional contra sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual fue declarado con lugar y anuló el fallo recurrido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y; declarado firme dicho fallo por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual evidencia nuevamente la vinculación de las partes. En vista de lo anterior, considera quien aquí decide, que tanto de los alegatos como de las pruebas aportadas por la parte actora, queda plenamente demostrada la vinculación existente entre las partes, lo que hace forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la defensa perentoria o de fondo opuesta por la parte demandada, relativa, a la falta de cualidad de la parte actora y de la demandada. Así se decide. -C- DE LA SUBVERSIÓN DEL PROCEDIMIENTO Consta de las actas procesales, que el representante judicial de la parte demandada en su escrito de informes consignado ante esta Alzada, alegó la subversión del procedimiento, al no haber el a-quo agregado el escrito de promoción de pruebas consignado por su representada a los autos, ni al no haber admitido las pruebas. A tales efectos, señaló: “…En fecha 22 de febrero del año 2012, folios 204, 205, 206, 207 y vueltos, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas y hizo valer todas y cada una de las que había consignado con el escrito de contestación de la demanda el día: 15 de Diciembre de 2011, folios 152 al 165, ambos inclusive, y esa pruebas promovidas con el escrito de contestación de la demanda solo fueron dadas por agregadas a los autos (folio 210) en fecha 25 de Abril del año 2012, cuando realmente hacían parte del escrito de contestación y se anexaron a ese escrito. En la apelada el a quo solo valora erróneamente 3 pruebas promovidas (folios 238 reglones 8 al 27)… (Omissis)… Es el caso ciudadano Juez, que el a quo no agregó al escrito de contestación a la demanda los documentos fundamentales anexos de la misma, no agregó en la oportunidad legal el escrito de promoción las pruebas al expediente, no admitió las pruebas promovidas por la parte demandada y tampoco ordenó su evacuación, por lo que el Tribunal de la causa subvirtió el procedimiento siendo esto violatorio del debido proceso, y por ende, contrario al orden público y el derecho a la defensa de la parte demanda, conforme lo dispone los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando igualmente el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil”. Ante ello, el Tribunal observa: Consta de las actas procesales, que la parte demandada en fecha quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), compareció ante el Juzgado de la causa y consignó escrito de contestación de la demanda acompañado de cinco (5) anexos; y presentó, posteriormente, el veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), escrito de pruebas. Consta igualmente que a través de diligencia de fecha doce (12) de marzo de dos mil doce (2012), la parte demandada solicitó al a-quo se pronunciara en relación a su escrito de promoción de pruebas. En fecha veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), el Juzgado de la causa dictó auto mediante el cual señaló lo siguiente: “…De una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, y de un cómputo de los días de despacho realizado, se pudo evidenciar que se encuentra vencido el lapso de evacuación de pruebas de pruebas, así como su oportunidad para agregarlas, es por lo que este Tribunal en aras de evitar la violación de los derechos que algunas de las partes pudieran tener en el presente juicio, y de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se da por agregadas en el expediente el escrito de pruebas presentadas en fecha 22 de Febrero de 2012, por el abogado en ejercicio JOAO HENRIQUES DA FONSECA, inscrito en el Inpreabogado Bajo el Nº 18.301, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, parte demandada en el presente juicio. Ahora bien, a los fines de salvaguardar el derecho que tenga su contra parte en hacer oposición de dicho escrito, se ordena la notificación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; se deja expresa constancia que el lapso para hacer oposición a dichas pruebas, tendrá lugar dentro de los tres días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de la notificación y una vez transcurrido dicho lapso, este tribunal providenciara dichas pruebas tal y como lo ordena la clara letra del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil…”. Se observa que la parte demandada en fecha diez (10) de abril de dos mil doce (2012), consignó escrito ante el a-quo solicitando pronunciamiento en relación a la escrito de pruebas; y a través de diligencia del treinta (30) de abril de mismo año, apeló del auto de fecha veinticinco (25) de abril del dos mil doce (2012), dictado por el a-quo, solicitando igualmente su revocatoria por contrario imperio; y ratificó su pedimento, posteriormente en diligencia del dos (02) de mayo de dos mil doce (2012). Mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012), la parte demandada señaló al a-quo las copias correspondientes a ser remitidas al Juzgado Superior; y en auto del tres (03) de julio de dos mil doce (2012), expidió las copias certificadas correspondiente. En diligencia del veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), la parte demandada desistió de la apelación ejercida el treinta (30) de abril del mismo año; solicitó cómputo y pidió se dictara sentencia. A este respecto, se observa: Si bien es cierto que consta de las actas procesales que Tribunal de la causa no agregó oportunamente las pruebas promovidas por la demandada, también se aprecian dos aspectos que requieren mención especial, en lo que a este alegato se refiere: Primero: Por una parte se observa que el Juez del a-quo, subsanó dicha omisión con el pronunciamiento emitido el veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), antes parcialmente transcrito, a través del cual dio por agregadas en el expediente el escrito de pruebas presentadas en fecha 22 de Febrero de 2012, por el abogado en ejercicio JOAO HENRIQUES DA FONSECA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, parte demandada en el presente juicio; y en cuya decisión además, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes en el juicio, ordenó su notificación, a los efectos de que pudieran correr los plazos para que éstas ejercieran los derechos que les correspondieran para una plena defensa; y con posterioridad al vencimiento de dicho plazo, previa la notificación ordenada, emitir su pronunciamiento respecto de las pruebas promovidas. Contra dicho auto, la parte demandada, como fue apuntado, ejerció recurso de apelación del cual, como también se dijo, desistió; y pidió que se efectuara cómputo y se dictara la sentencia respectiva. Tal actuación de la parte promovente de la prueba, a criterio de quien aquí decide, implica una renuncia tácita a la evacuación de las pruebas promovidas por ésta, que por mandato legal requerían pronunciamiento expreso. Segundo: De otro lado se observa que, a excepción de la prueba de inspección judicial, las pruebas promovidas por la parte que alega la subversión del procedimiento, son una prueba de confesión de la parte actora supuestamente surgida de expresiones formuladas por ésta en el escrito que se menciona; y, pruebas documentales que aparecen agregadas al expediente y que forman parte del acervo probatorio que deberá examinar el Juez en la sentencia de mérito, por lo cual, su no pronunciamiento respecto de ellas, a criterio de esta Sentenciadora, no da lugar a una subversión del proceso, ni podría ser considerada como causa de reposición alguna, toda vez que dichas pruebas no requerían instrucción o evacuación alguna, ya que, como se dijo, las mismas formaban parte de las actas del expediente; y deben ser analizadas, de acuerdo al principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En lo que se refiere a la prueba de inspección judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 399 del mismo cuerpo legal; y como quiera que no consta de los autos que hubiera habido oposición a la misma, la parte promovente, tenía derecho a solicitarle al Juez la instrucción de dicha prueba, sin providencia de admisión. En razón de lo cual, debió la parte insistir en su evacuación ante el Juzgado de la primera instancia; y como se dijo, desistió de la apelación del auto de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2.012); y pidió se dictara sentencia previo cómputo, en lugar de pedir la instrucción de dicha prueba, pidió al Juzgado de la causa, fuera dictada la sentencia. A mayor abundamiento se observa que lo demandado en este proceso es una reclamación por daños y perjuicios supuestamente ocasionados por una demanda de servidumbre de paso interpuesta por el hoy demandado contra la parte actora; y que, según los alegatos de esta última en su libelo de demanda, dio origen a que se perdiera una negociación presuntamente pactada con la empresa MAKRO. Revisada la promoción de la prueba de inspección judicial que nos ocupa, se aprecia que la misma se hizo a los efectos de demostrar que la disposición de terreno de la actora es mucho menos de la supuestamente ofrecida a la empresa MAKRO, por lo que la extensión ofrecida no se ajustaba a la realizada de la extensión del terreno. Sin perjuicio de lo antes dicho, a criterio de quien aquí sentencia, lo que se pretendía demostrar con dicha prueba no guarda relación con lo discutido en este proceso, toda vez que como se dijo, lo reclamado concierne a un supuesto daño ocasionado con una demanda intentada contra el demandante que impidió una supuesta negociación de venta con la empresa MAKRO, por lo que, en todo caso, la extensión del terreno que supuestamente era objeto de la venta no forma parte de la controversia. De lo anteriormente expuesto, considera esta Sentenciadora que no ha habido en este caso, subversión del procedimiento; ni violación alguna al derecho de defensa y al debido proceso de la parte demandada, en razón de lo cual, hace improcedente la defensa alegada por la parte demandada a este respecto. Así se establece. -D- DE LA CITA DEL TERCERO POR SER COMÚN A LA CAUSA Se observa que igualmente la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda solicitó la citación de terceros por ser común a la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Fundamentó su solicitud, en lo siguiente: “…De conformidad con el numeral 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, pido la intervención y llamo como tercero para incorporarlo a este causa, por ser común a ella la causa pendiente, por ser oportunidad prevista por el artículo 382 ejusdem, al anteriormente denominado INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), en cualquier de sus autoridades investidas de su representación legal, toda vez que dicho Instituto tiene un interés directo y manifiesto en lo que se ha planteado en el juicio que nos ocupa, ya que aparentemente la parte actora VIOLO LA CONDICIÓN QUE SE ESTABLECIO EN EL DOCUMENTO MEDIANTE EL CUAL SE LE VENDIO EL INMUEBLE RELACIONADO EN EL PRESENTE JUICIO, condición esa que constituye una verdadera reserva legal a favor del referido Instituto, el cual pido sea citado para que de contestación a la cita. La indicada condición aparece expresada en el respectivo documento de compra venta, anexo en este acto en ocho (8) folios útiles en copia certificada marcado con las letras “D-C” …”. Ante ello, el Tribunal observa: En relación a la cita del tercero Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), solicitada por la representación judicial de la parte demandada, quien fue el Instituto que habría vendido los terrenos a la parte actora, observa este Tribunal que no tiene evidentemente ninguna relación con la presente causa; ya que el hecho dicho instituto fuese el que vendió los terrenos en cuestión, no lo hace propietaria del inmueble, ni parte de los hechos que se están demandado en la presente causa. En todo caso, el inmueble fue adquirido por la parte actora a través de un contrato definitivo de compra venta, por lo que no le corresponde a la parte demandada, tal alegato, porque de existir tal violación dicho instituto, puede ejercer las acciones que le correspondan; pero no tiene por qué ser llamado al juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, a través de una cita de tercero, por lo que este Tribunal declara INADMISIBLE la referida cita. Así se declara -E- DE LA CONFESIÓN FICTA Observa este Tribunal que la parte actora solicitó la confesión ficta de la parte demandada en los siguientes términos: “…Solicito del Tribunal se sirva estampar la CONFESIÓN FICTA en la que incurrió la parte demandada, toda vez, que han transcurrido sobradamente mas de 20 días de despacho desde que la demandada se dio por citada y que posteriormente propuso ilegalmente la cuestión previa prevista en el ordinal 3º del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, a los escritos presentados por el abogado TAREK KHATIB SANCHEZ, cuando bien es sabido y así los establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que las Cuestiones previas se proponen para atacar los defectos que adolece el libelo de la demanda, que en algunos casos se pueden subsanar y otros le puede poner fin al proceso. Y en el caso de marras es obvio, que dado el caso que la parte demandada se dio validamente por citada, a priori tenía que proponer si fuera el caso, en el acto de la contestación de la demanda, las cuestiones previas a que hubiere lugar, por defectos o vicios, que podría adolecer el libelo de la demanda o dar contestación al fondo del asunto controvertido. Y en este caso la demandada ERRONEAMENTE, propuso la cuestión previa prevista en el ordinal 3º del artículo 346 del CPC., a actuaciones posteriores del abogado, después que se admitió la demanda , cuando lo que tenía que solicitar era la NULIDAD de esas actuaciones y proseguir la causa, porque ya que había dado por citado. Por esta razón, ante este ERROR JURIDICO PROCESAL, por parte de la demandada, solicito se de por CONFESA, a la demandada. Y se establezca el cómputo correspondiente de los días de despacho transcurridos desde el día siguiente en que la demandada se dio por citada, hasta la presente fecha para verificar si procede la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…”. Ante ello, el Tribunal observa: El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece: “...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento...”. Del artículo transcrito se desprende que la confesión opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002), estableció en relación a los elementos de la confesión ficta lo siguiente: “Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”. Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca. En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora. En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió. Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada. En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. (Resaltado este Tribunal Superior). Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión. Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad. No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado. Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló: “El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra. …..Omissis... La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes”. (Resaltado de la Sala). Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia. De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal. Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana Alicia Salazar, 2) acta de defunción N° 81 del 13 de mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de Alicia Salazar, 3) exhibición del documento que le acreditaba a Alicia Peralta García la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales), dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera…”. En el presente caso pasa procede este Tribunal a examinar los requisitos antes señalados y al respecto observa: A) QUE EL DEMANDADO NO DIERA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA EN EL LAPSO SEÑALADO: Se evidencia de las actas procesales que la parte demandada se hizo presente en el juicio por primera vez en fecha catorce (14) de febrero de dos mil once (2011), a través de diligencia presentada por el abogado JOAO HENRIQUES DA FONSECA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.301, mediante el cual consignó poder otorgado por el demandado ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, y se dio por citado en el proceso. En fecha quince (15) de marzo de dos mil once (2011), compareció la parte demandada y consignó escrito a través del cual opuso cuestión previa, la cual fue decidida por el a-quo el tres (03) de agosto de dos mil once (2011); y en cuya decisión, fue ordenada la notificación de las partes. El día catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), compareció la parte demandada y se dio por notificada del fallo que decidió la cuestión previa opuesta; y, posteriormente el quince (15) de diciembre del mismo año, consignó escrito de contestación al fondo de la demanda, por lo que encontrándose a derecho la parte demandada y habiendo dado contestación a la demanda, dentro del lapso que le otorga la ley, no se cumple el primer requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, siendo innecesario para esta Sentenciadora, analizar el resto de los mismos; y, como consecuencia de ello, debe declarar IMPROCEDENTE la solicitud de confesión ficta alegada por la parte actora. Así se declara. -VII- DEL FONDO DE LO DEBATIDO Resuelto los puntos previos como se dejó establecido; y, revisados los alegatos de las partes, pasa este Tribunal a pronunciar su decisión sobre el fondo del asunto; y a tales efectos, observa: Tanto la doctrina jurídica como la jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. A este respecto, el Tribunal observa: El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la parte demandada probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandada. En el presente caso se aprecia que la demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo, los siguientes documentos: 1.- Copia fotostática de documento inscrito ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006), bajo el Nº 13, Tomo 51-A Sgdo, contentivo de Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., a los efectos de demostrar el carácter de presidente del ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS de la empresa demandante. La referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada, en la oportunidad de la contestación de la demanda, razón por la cual, este Tribunal por tratarse de la copia simple de un instrumento público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; le atribuye valor probatorio de conformidad con lo señalado en los artículos 1357, 1358 y 1359 del Código Civil; y, la considera demostrativa de la designación de presidente del ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS, de la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., para el período en ella señalado. Así se decide. 2.- Copia simple de expediente signado con el Nº 02-847, llevado ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, con la finalidad de demostrar que había sido demandado por SERVIDUMBRE DE PASO, el cual contiene lo siguiente: • Libelo de demanda por SERVIDUMBRE DE PASO, intentada por el ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A. • Documento de compra venta suscrito por el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSONES LONGARAY C.A., y el ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, por el local comercial distinguido con el Nº 6; inscrito ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha siete (07) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el Nº 35, Tomo 3, protocolo primero. • Documento de Condominio de un inmueble perteneciente a la sociedad mercantil INVERSONES LONGARAY C.A., inscrito ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el Nº 17, Tomo 18, protocolo primero. • Escrito de contestación de la demanda suscrito por el abogado TAREK KHATIB SANCHEZ, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSONES LONGARAY C.A., de fecha ocho (08) de julio de dos mil dos (2002). • Cartel de citación librado por el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la sociedad mercantil INVERSONES LONGARAY C.A, y consignación por parte la actora. • Sentencia dictada en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil dos (2002), por el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR el juicio que por SERVIDUMBRE DE PASO, interpusiera el ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A. • Sentencia dictada en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, contra la sentencia dictada el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dos (2002), por el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y revocó en todas y cada una de sus partes el fallo apelado. Observa este Tribunal que dichos medios probatorios fueron hechos valer por la parte demandada en la oportunidad de consignar su escrito de pruebas; a los efectos de demostrar que la extensión original del terreno presuntamente propiedad de la parte actora que supuestamente había pretendido vender a Makro había sido reducida por actos del propietario por lo que la cabida ofrecida era ficticia. 3.- Copia simple de auto de admisión de Amparo Constitucional dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano CUSTODIO CORREIA DOS RAMOS en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre del dos mil Tres (2003), por el antes mencionado Juzgado, que declaró con lugar la acción de Amparo Constitucional y anuló el fallo recurrido; y, auto de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil cinco (2005), dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través del cual, declaró firme la sentencia consultada dictada por el Juzgado Superior Tercero. En lo que se refiere a los mencionados medios probatorios identificados con los números 2 y 3, acompañados en copias simples por la parte actora en su libelo, este Juzgado Superior, siendo que tales actuaciones son asimilables a los documentos públicos, los considera fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, y les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto se refieren que hubo la existencia de una causa, que culminó en sentencia definitiva, donde por vía del Amparo Constitucional se mantuvo firme la decisión dictada el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dos (2002), por el Juzgado Duodécimo de Municipio de esta Circunscripción la cual declaró sin lugar la demanda de SERVIDUMBRE DE PASO, incoada por el ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A. Así se decide. Por otro lado, observa este Tribunal que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda promovió los siguientes medios probatorios: a.- Copia certificada de documento acta de asamblea ordinaria de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA C.A., autenticada ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao. Distrito Metropolitano de Caracas, el veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002), bajo el Nº 19, tomo 57; registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del estado Miranda, en fecha tres (03) de junio de dos mil dos (2002), bajo el Nº 43, Tomo 79-A-Sdo, a los efectos de demostrar que el ciudadano GIOVANNI MALVESTUTO, no podía representar en la supuesta negociación de compra venta a la empresa MAKRO por no estar calificado para ello, porque para la fecha tres (03) de junio de dos mil dos (2002), no existía autorización que lo comprobara. Este Tribunal de Alzada le atribuye valor probatorio al citado medio de prueba conforme a lo previstos en los artículos 1357 y 1360 de Código Civil, al no haber sido tachado por la contra parte en su oportunidad legal, solo en cuanto al hecho que se refiere que para veintiuno (12) de marzo de dos mil dos (2002), el ciudadano GIOVANNI MALVESTUTO, no era representante de la empresa MAKRO. Así se decide. B.- Copia certificada de certificación de gravámenes expedida por el registrador Público Subalterno del cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los efectos de demostrar la existencia de dos condiciones de la venta efectuada entre la propiedad del terreno y el Instituto Nacional de la Vivienda. C.- Copia certificada de documento de compra venta suscrito por el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA y la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., inscrito ante el Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y siete (1977), bajo el Nº 09, Tomo 22 Protocolo Primero; a los efectos de demostrar que la compra venta había sido realizada bajo condiciones y multa en caso de incumplimiento, por lo que la presunta venta con MAKRO no se podía efectuar ya que lo pacto con el INAVI había sido la construcción de un centro comercial vecinal. D.- Copia certificada del reglamento de condominio de la primera etapa de los locales comerciales LONGARAY, inscrita ante el Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 17, tomo 18 protocolo primero, a los efectos de demostrar que el local Nº 6 de su propiedad, estaba previsto estacionar vehículos en las áreas comunes y retiros, así como que la demandante había violado el documento de condominio y sus reglamentos causándole graves perjuicio. En relación a los medios probatorios marcados B, C y D, este Tribunal de Alzada no les atribuye valor probatorio alguno ya que no aportan ningún elemento de convicción pertinente a este proceso, que pudiera causar determinación alguna. Así se decide. Se observa igualmente que en el lapso probatorio la parte demandada promovió las siguientes pruebas: 1.- La confesión Judicial de la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículos 1401 del Código Civil en su escrito que cursa a los folios 29 y 30 mediante el cual dio contestación a la demanda de SERVIDUMBRE DE PASO en el cual había afirmado: “…que la parte demandada tiene su “…zona de carga y descarga por su frente…”, folio 29 del expediente, “…se reserva el derecho de admisión…” “…toda vez tienen su frente por una vía pública, que le sirve además de zona de carga y descarga…” folio 30 del expediente…”; a los efectos de demostrar, que la parte actora lo había instigado para que infringiera el ordenamiento jurídico porque cargar y descargar en la vía pública constituía un objeto ilícito. Con respecto a dicha prueba, observa este Tribunal que la misma no aporta a los autos elemento probatorio alguno pertinente a los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece. Aprecia esta juzgadora en el presente caso, la parte demandante a través del presente proceso, demanda por daño moral y daños y perjuicios; y, fundamentando su acción, entre otros preceptos, en los artículos 1.185 y 1196 del Código Civil vigente, normativa esta referida a la obligación de reparar el daño causado por un hecho ilícito. Ahora bien, con las pruebas analizadas anteriormente, pasa entonces, esta Sentenciadora a determinar si en el presente caso, la demandante, sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., probó los hechos en los cuales fundó su acción; y sí los mismos configuran la responsabilidad por hecho ilícito a que se refieren los artículos 1.185 y 1196 del Código Civil; y los consecuentes daños y perjuicios aducidos por la parte actora. La parte demandante al momento de interponer su demanda, fundamentó su reclamación por daños y perjuicios materiales, en lo siguiente: “…como puede observarse ciudadano Juez, transcurrieron CUATRO (4) AÑOS, desde que se introdujo y se ventiló la demanda de Servidumbre de Paso, hasta el 13 de marzo del 2006. Ocasionado indudablemente que la empresa MAKRO, perdió total interés en la operación de compra venta del terreno en cuestión, por la incertidumbre jurídica que representaba la demanda incoada contra mi representada y el prolongado proceso. Lo que originó grandes pérdidas materiales por los daños y perjuicios ocasionados, por una parte por la perdida de interés en la compra del terreno, que prácticamente era un hecho por su perfecta ubicación, de acceso y salida por el Distribuidor Longaray y por la otra el desarrollo económico del terreno, durante cuatro (4) largos años, que se soportó ante una acción IRRESPONSABLE, CAPRICHOZA y totalmente IRRITA, ILICITA e ilegal por no tener fundamentación legal su pedimento de servidumbre de paso, de un inmueble que linda por su frente por la Avenida Intercomunal del Valle, es decir, que tiene entrada y salida por una vía pública….(omissis)… En las anteriores transcritas normas se fundamenta el derecho para que AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, repare por estar acción de daños y perjuicios materiales, que le causó a mí representada por su irresponsable e ilícito demanda de servidumbre de paso, en franca violación de la normativa que regula la materia …(Omissis)… PRIMERO: En pagarle a mi representada la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (BS. 4.000.000,00) por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS causados por su irresponsabilidad e ilícita demanda, que motivo que se paralizara totalmente la venta del terreno a la empresa MAKRO y el desarrollo económico del mismo… ”. Dispone el artículo 1.185 del Código Civil, lo siguiente: “…el que con intención, negligencia o imprudencia, cause un daño a otro, está obligado a repararlo…”.- De la misma manera, prevé el artículo 1.196 del mismo código: “la obligación de reparar se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito…” De la norma contenida en el artículo 1.185 del Código Civil, se desprenden tres elementos básicos que le dan existencia, referidas al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1.196 del mismo Código establece la reparación del daño material y moral. Haciendo una apreciación integral del artículo 1.185 del Código Civil anteriormente citado, se contempla que la misma corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, expediente N° 04-1408, estableció como criterio en relación al hecho ilícito, lo siguiente: “…La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.” Observa esta Sentenciadora, que el hecho ilícito comprende como caracteres principales; que el hecho que lo genera consista en un acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le es imputable, comprende además las actuaciones tanto positivas como las negativas del agente; las cuales se extienden a los diversos grados de culpa, incluyendo la culpa levísima. Por otro lado, se origina en el cumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el legislador no especifica expresamente, pero la presupone en todo sujeto de derecho y la sanciona con la obligación de reparar. Esa conducta preexistente se deduce del contexto del artículo 1185 del Código Civil y consiste en una actuación negativa (no hacer) del sujeto de derecho, que radica en no causar daños a otros por intención, negligencia o imprudencia. En tal sentido es pertinente analizar en primer término, que para la procedencia de la acción de indemnización de daños perjuicios materiales por hecho ilícito contenida en el artículo 1.185 del Código Civil, debe existir un daño causado que necesite ser reparado. Vale la pena destacar que una vez analizados los argumentos en los cuales la actora sustenta la producción del daño reclamado los mismos no constituyen un hecho ilícito, por cuanto quedó evidenciado de las actas procesales que la demandada al interponer un juicio en contra de la hoy actora, ejerció un derecho otorgado por la ley, que no le acarrea culpa ni responsabilidad civil, por cuanto el ejercicio de ese derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe, la cual debe ser probada. En este sentido, ha sido criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal que para que se engendre responsabilidad civil debe haberse actuando en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho concedido por la ley, solo si se proceden de mala fe, con culpa podría darse la posibilidad legal de indemnización, por lo que no habiendo la parte actora demostrado la existencia de un comportamiento doloso o culposo que produjera el hecho ilícito, es forzoso para esta Sentenciadora, declarar SIN LUGAR la demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la parte actora. Así se decide. A lo anterior debe añadírsele, que tampoco cursa en los autos prueba alguna que demuestre la ocurrencia del presunto daño que le fue ocasionado a la parte demandante. Así se declara. DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela; y, por autoridad de la Ley declara: Primero: NULA la sentencia dictada en fecha tres (03) de agosto de dos mil doce (2012), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Segundo: IMPROCEDENTE el fraude procesal alegado por la parte demandada. Tercero: IMPROCEDENTE la defensa de falta de cualidad de la parte actora para intentar la demanda; y la defensa de falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio alegada por la parte demandada. Cuarto: IMPROCEDENTE la subversión del procedimiento invocada por la parte demandada. Quinto: INADMISIBLE la cita de tercero en la causa, solicitada por la parte demandada. Sexto: IMPROCEDENTE la confesión ficta de la parte demandada solicita por la parte actora Séptimo: SIN LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES incoada por la sociedad mercantil INVERSIONES LONGARAY C.A., en contra del ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS. Octavo: Se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal. Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil trece (2013). AÑOS: 203° de la Independencia y 154 ° de la Federación.- LA JUEZ DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM. LA SECRETARIA, MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ En esta misma fecha, a las dos de la tarde (2.00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.