TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1566-10
En fecha 9 de julio de 2010, la ciudadana MARLEN D. CASTELLANOS A., titular de la cédula de identidad 5.388.458, asistida por el abogado Francisco Lepore Giron, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), con ocasión del acto contenido en el Oficio Nro. DG 739 de fecha 24 de septiembre de 2008, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual fue informada sobre la decisión de incapacitarle.

Por distribución efectuada el 13 de julio de 2010, la causa fue asignada a este Tribunal, la cual fue recibida en fecha 14 del mismo mes y año.

En fecha 28 de junio de 2011 se admitió la presente causa, y se ordenó la citación de la ciudadana Procuradora General de la República y la notificación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Temporal de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado Ali Alberto Gamboa García se abocó al conocimiento de la causa el 1° de octubre de 2012, en el estado procesal en que se encontraba la causa, es decir, al estado de notificar a las partes sobre la admisión.

En fecha 29 de enero de 2013, la parte querellada dió contestación a la presente causa.

El 13 de febrero de 2013, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar en fecha 19 del mismo mes y año, y en la que se solicitó abrir la causa a pruebas.

En fecha 12 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por ambas partes.

El 4 de abril de 2013 se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el 17 del mismo mes y año. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 26 de abril de 2013, este Juzgado ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión procesal, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que desde el 16 de febrero de 1978, prestó sus servicios por un lapso de treinta y un (31) años en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Explicó que desde el 22 de mayo de 2007, ha venido presentando quebrantos de salud, por lo que había estado de reposo médico continuo.

Sostuvo que en fecha 20 de mayo de 2008, luego de cumplir el tratamiento médico que le fue suministrado, notificó por vía telefónica a la asistente adscrita al Departamento de Recursos Humanos del “Centro Hospital Cardon”, que el 29 de mayo de 2008, se reincorporaría a sus labores ordinarias por haber culminado el periodo de incapacidad.

Arguyó, que el 29 de mayo de 2008 se reincorporó a sus labores; sin embargo el Coordinador de Recursos Humanos le entregó el Oficio Nro. RH 158-08 de fecha 28 de mayo de 2008, mediante el cual le notificó que no podía reincorporarse por haber transcurrido 52 semanas de suspensión médica, y “(…) procede a la desincorporación de nomina, eliminación de ticket de alimentación y tramitación de incapacidad medica (…)” , como consecuencia de esto afirma que envió dos comunicaciones a la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 29 de mayo de 2008 y 20 de agosto de 2008, respectivamente.

Estimó que la mencionada decisión fue apresurada, arbitraria y carece de fundamento legal; ya que –a su juicio– no solo hace falta el cumplimiento de las 52 semanas de suspensión para que se proceda la incapacitación, sino que también es necesario que se verifiquen los otros requisitos, tales como el requerimiento de la planilla 14-08 y formalizar la solicitud ante la comisión de incapacidad de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Indicó que la notificación se hizo de manera informal, razón por la cual, se mantuvo cumpliendo con el horario de trabajo hasta el 15 de septiembre de 2008 “(…) sin que se le haya pagado sueldo o salario alguno (…)”, fecha en la cual se le prohibió el ingreso a su puesto de trabajo, fundamentándose la Administración en el hecho que cumplía con los requisitos para ser incapacitada, pasando por alto –a su juicio- que para la referida fecha cumplía con todos los requisitos para ser acreedora del beneficio de jubilación .

Posteriormente, mediante Oficio Nro. DG-739 de fecha 24 de septiembre de 2008, y del cual fue notificada el 23 de febrero de 2009, la Administración dio respuesta a la querellante en relación a la comunicación de fecha 20 de agosto de 2008, en la que solicitó pronunciamiento con relación a la suspensión de sueldo y se le permitiera seguir laborando, siendo que en el referido Oficio se le informó que se mantenía la suspensión de sueldo ejecutada desde el 3 de junio de 2008 así como se comenzarían los tramites necesarios para su jubilación por incapacidad.

Al respecto, señaló que dicho acto vulneró su derecho constitucional a la jubilación, consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunció el vicio en la notificación del acto impugnado, por cuanto –a su juicio– la Administración al dictar el acto administrativo contenido Oficio Nro. DG-739 de fecha 24 de septiembre de 2008, vulneró el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que regula de manera explicita la forma de notificación de todo acto administrativo, omitiendo señalar los recursos que procedían contra el acto, así como tampoco señaló los órganos jurisdiccionales ante los cuales podría interponerlos.

Fundamentó la presente querella en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta y se anule el acto impugnado. Asimismo, solicitó que se ordene su inmediata reincorporación a los fines que sea tramitado su beneficio de jubilación, se condene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a pagarle los salarios dejados de percibir, desde su retiro de la nómina hasta el momento que sea reincorporada definitivamente al cargo, y de igual manera se condene al referido Instituto a pagarle el beneficio de los cesta tickets durante el periodo laborado y no cancelado, así como se reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para los efectos de años de servicio y calculo de prestaciones sociales.

II
DE LA CONTESTACIÓN
La representación judicial del órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:
1.-Punto previo:
i) Solicitó se declare la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que toda acción debe ser intentada dentro del plazo de tres (3) meses desde el conocimiento o notificación del acto, pues de lo contrario opera la extinción de la acción y en consecuencia la inadmisibilidad del recurso.
Expresó que su representado dio respuesta el 24 de septiembre de 2008 a través del Oficio DG-739 de esa misma fecha, y el cual fue notificado el 23 de febrero de 2009; sin embargo, afirma que no fue sino hasta el 9 de julio de 2010, cuando la querellante interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, transcurriendo en exceso el lapso de los tres (3) meses previsto en el artículo 94 eiusdem, para intentar la acción.
2.-De la contestación al fondo de la controversia.
Rechazó que el acto administrativo en cuestión sea ineficaz, por cuanto cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo indicó que el acto administrativo impugnado, es un acto de trámite preparatorio, no imposibilita indefensión, ni es definitivo, por lo cual no lesiona los derechos subjetivos, por lo que mal podría la recurrente ejercer la presente querella funcionarial, tal como lo establece el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Narró que la recurrente fue citada en varias oportunidades por el Coordinador de Recursos Humanos del organismo querellado, a los fines que acudiera al Hospital Cardón para iniciar el procedimiento administrativo de incapacidad, sin embargo, sostiene que la querellante no asistió a dichas citas.

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
1.-Punto previo.

i) Del expediente administrativo.
Debe este Órgano señalar que en el presente caso se solicitó a la parte recurrida la consignación del expediente administrativo de la parte actora, tal como se evidencia del Oficio Nro. 876-11 de fecha 28 de junio de 2011, dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que hasta la presente fecha se haya consignado el mismo.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Echo Chemical 2000 C.A., se ha pronunciado en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad (Posteriormente ratificada en el fallo Nro. 00480 del 22 de abril de 2009 y el Nro. 00185 del 26 de febrero de 2013, caso: Multicines el Valle, C.A.).
Del criterio referido, se evidencia que en lo que respecta al expediente administrativo, la obligación de presentar dicho instrumento en el juicio que recae sobre la Administración que emitió el acto objeto del recurso, por tanto, la falta de remisión del mismo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte actora y no impide al Órgano Jurisdiccional que emita el pronunciamiento correspondiente, puesto que el expediente administrativo constituye la prueba natural –no la única– dentro del proceso. Adicionalmente, debe precisar este Tribunal que la falta de pronunciamiento del mérito de la causa por el incumplimiento del órgano querellado en la remisión del expediente administrativo, constituiría una violación del derecho a una tutela judicial efectiva de la parte actora.
Así, de la revisión de las actas procesales, se aprecia que el órgano querellado, aún cuando dió contestación a la querella y compareció a la audiencia preliminar, no consignó el respectivo expediente administrativo del querellante, situación que limita a este Juzgador apreciar los elementos probatorios que sirvieron de fundamento a la Administración para iniciar un procedimiento por incapacidad a la querellante y no otorgarle el beneficio de jubilación al querellante. Así se decide.
ii) De la caducidad de la acción. Vicio en la notificación del acto.

La representación judicial del órgano querellado, solicitó en su escrito de contestación que se declare la caducidad de la acción, toda vez que su representado dio respuesta el 24 de septiembre de 2008 a través del Oficio DG-739 de esa misma fecha, el cual fue notificado el 23 de febrero de 2009; sin embargo, afirma que no fue sino hasta el 9 de julio de 2010, cuando el querellante interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, transcurriendo sobradamente el lapso de los tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para intentar la acción, el cual es del tenor siguiente:
“Articulo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

En este sentido, debe señalar este Tribunal que la admisibilidad de este recurso obliga como antes se dijo, a la necesaria revisión de las causales de inadmisibilidad, lo cual debe realizarse de forma rigurosa dada la especial naturaleza de la materia funcionarial.

Lo antes señalado, conduce al juzgador a ser particularmente celoso en el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción recursiva, ejerciendo su facultad de verificar si han quedado satisfechos tales requisitos y si no existe alguna causal que haga inadmisible el recurso.

En ese orden de ideas, este Tribunal considera necesario resaltar que el acto impugnado es del siguiente tenor:
“Muy cordialmente me dirijo a usted, una visto el oficio sin número, de fecha veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008), mediante el cual solicita pronunciamiento con relación a la suspensión de sueldo en que se encuentra y se le permita seguir cumpliendo con las labores habituales. Al respecto, esta Dirección una vez hecho el estudio y análisis del mismo, pasa a emitir su opinión al respecto.
El artículo 9 de la Ley del Seguro Social, prevé el derecho que tienen los asegurados en caso de la indemnización por enfermedad o accidente, la cual citamos;
(…)
Igualmente, se debe concatenar este artículo con lo establecido en la cláusula N° 38, de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual establece;
(…)
Ahora bien, de la trascripción de dichos artículos, se puede extraer de forma clara y precisa que la indemnización a la que se encuentra obligada el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su condición de patrono, es hasta las cincuenta y dos (52) semanas, y posteriormente cumplido este tiempo se procede a realizar la suspensión de sueldo, de acuerdo al procedimiento establecido y plasmado en la Resolución de la Junta Directiva del IVSS, de fecha veinte uno (21) de abril de dos mil ocho (2008). El mismo es el siguiente:
(…)
En vista de esto, y debido a la situación en que su persona se encuentra, se puede notar que usted agotó las cincuenta y dos (52) semanas que establece la Ley, ó las cincuenta y dos (52) semanas que establece la Ley, y en consecuencia se procedió de acuerdo al procedimiento previsto, a realizarse la suspensión de sueldo, tal como quedo reflejado en el sistema en fecha tres (3) de junio de dos mil ocho (2008).
Ahora bien, una vez suspendido del sueldo su persona, el Director, Coordinador o Sub-Director de Personal de las Unidades debe mandar a realizar la forma 14-08, la cual junto con los requisitos que establece esta Comisión, serán remitidos al Departamento de Pensiones de Personal. Conjuntamente con los requisitos y la forma antes mencionada debe remitirse la solicitud de la incapacidad por parte del Instituto, todo esto debe enviarse a la Comisión.
Posteriormente, la Comisión evalúa la Incapacidad Residual y envíe el resultado al Departamento de Asistencia Técnica, para que comience los trámites necesarios para su jubilación por incapacidad.
Es por ello, que concluimos que las actuaciones realizadas a su persona, fueron realizadas dentro de los parámetros legales, apegado a lo establecido en la Ley, por lo que exhortamos a cumplir con las exigencias requeridas para que de acuerdo al procedimiento preestablecido, su persona pueda obtener la Jubilación por Incapacidad y pueda gozar de ese derecho legalmente reconocido en la Ley.”

De la lectura del texto antes transcrito, se puede apreciar que el acto impugnado por una parte informa que se dará inicio al procedimiento para incapacitarla y por la otra, ratificó la decisión de suspender su sueldo a partir del 3 de junio de 2008, lo cual fue notificado el 23 de febrero de 2009.

Ahora bien, a los fines de establecer si efectivamente transcurrió el lapso de tres (3) meses para la interposición de la presente acción, y con ello determinar si efectivamente se ha producido la caducidad opuesta por la parte querellada, considera necesario este Tribunal precisar, en primer lugar, si efectivamente existe algún vicio en la notificación del acto objeto de impugnación.
Con relación al efecto que producen las notificaciones, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:
“Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 74.- Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
Respecto a la forma de la notificación:
“Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba”.
De las normas anteriormente transcritas se observa que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, pues una vez verificada, es cuando comienza a transcurrir el lapso de impugnación, de allí que se exija precisar las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con indicación de los órganos y lapsos para su ejercicio.
Así, la eficacia de un acto administrativo de efectos particulares se encuentra supeditada a su notificación, a través de la cual se persigue esencialmente poner al interesado en conocimiento de la voluntad de la Administración, pues ésta pudiese afectar directamente sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; no obstante, puede ocurrir que aun siendo un acto no debidamente notificado llegue a ser eficaz por haberse cumplido con el objetivo que persigue tal exigencia. Ante tal circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo ante el órgano competente, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (Vid., entre otras, sentencia Nro. 614 del 8 de marzo de 2006 y Nro. 00478 del 31 de marzo de 2007).
Adicionalmente, es preciso resaltar que una notificación se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno si no cumple con alguno de los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –cuya consecuencia está claramente prevista en el artículo 74 eiusdem-. En tanto que, si sólo se omiten los requisitos de forma previstos en el artículo 75 de la mencionada Ley, eventualmente pudiera considerarse defectuosa la notificación, pero esta última circunstancia no impide que produzca sus efectos, es decir, no sería invalidante.
En tal sentido, este Tribunal pudo verificar que el acto a través del cual se le informó a la parte querellante la decisión de suspender su sueldo no expresó los términos para ejercer los medios impugnativos y menos aún señaló cuáles era los órganos antes los cuales podía estos interponerse.
Por otra parte, se observa que la querellante interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial el 9 de julio de 2010, es decir, 1 año, 4 meses y 11 días después de haber sido notificada del acto objeto de impugnación, de lo cual se evidencia que la notificación no alcanzó el fin para la cual estaba destinada, esto es, hacer del conocimiento al querellante no solo del contenido de la decisión administrativa, sino también informar la posibilidad de impugnar de manera oportuna el acto administrativo.
De acuerdo a lo expuesto, observa este Tribunal que el acto objeto de impugnación no cumplió con todos los requisitos de validez previstos en aludido artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual se considera que este se encuentra afectado del vicio en la notificación.
Por lo tanto, ante la infracción del mencionado artículo 73 eiusdem, y visto así mismo que este no logró su finalidad, por cuanto la querellante no logró ejercer los recursos correspondientes dentro de la oportunidad establecida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal considera que esta no produce ningún efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
De la suspensión del sueldo. Derecho de jubilación.
Determinada la ineficacia del acto impugnado, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de restablecer la situación jurídica infringida en la presente causa, seguidamente entra a conocer del asunto de mérito sometido a su conocimiento.
Al respecto, aduce la querellante que la decisión que confirma la suspensión de su sueldo desde el 28 de mayo de 2008 es “apresurada, arbitraria y carece de fundamento legal”.

Respecto a este alegato, observa este Tribunal que la denunciada medida de suspensión de pago del sueldo a la recurrente se fundamentó en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, por lo que resulta necesario para este Tribunal analizar dicha norma, la cual es del tenor siguiente:

“Articulo 9.- Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo, debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Del artículo transcrito se verifica que los asegurados incapacitados temporalmente para desempeñarse en el trabajo, tienen derecho a percibir una indemnización diaria desde el cuarto día de la referida incapacidad, de lo que interpreta este sentenciador que se refiere a una prima y no al sueldo como tal, y concluye que el pago de la misma no debe exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

En este sentido, es criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que la Ley del Seguro Social “nada dispone o autoriza al patrono a suspender el sueldo cuando el funcionario haya superado las 52 semanas de reposo”. (Vid. sentencia Nº 2008-603, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de abril de 2008).

De esta manera, observa este Tribunal que la Administración al suspender el pago de la remuneración de la querellante, justificando su actuar en lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, subsumió los hechos, “(…) en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (…) que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sentencia Nº 307 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de febrero de 2007, caso: “Rafael Enrique Quijada Hernández”).

Por los razonamientos expuestos, resulta forzoso para este Tribunal concluir que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar falsamente el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, por cuanto no podía el referido Instituto excluir de su nómina a la querellante, razón por la cual se declara la nulidad del acto impugnado. Así se declara.

Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal ordena la reincorporación de la ciudadana Marlen Castellanos, antes identificada, al cargo de Técnico en Registro y Estadística de Salud del Centro Hospital Cardón del municipio Autónomo Caruribana del estado Falcón o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de nómina hasta la fecha de la efectiva reincorporación e igualmente le sea reconocida la antigüedad por los años de servicio y para el calculo de las prestaciones sociales, así como el pago de los demás conceptos que correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

Asimismo, en relación con los tickets de alimentación reclamados por la querellante, este Tribunal debe indicar que para ser acreedor de los mismos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los mismos se generan cuando el funcionario esta en servicio activo del cargo, razón por la cual debe tomarse en cuenta que a los folios 23 al 30 corren insertas copias fotostáticas de planillas de control de asistencia de las cuales se observa que la ciudadana Marlen Castellanos firmó con horas de entrada y salida, durante los días 3, 7, 11, 17 de septiembre y 1° de octubre de 2008, razón por la cual este Tribunal ordena el pago de los mismos respecto a los días verificados como laborados por la querellante. Asi se decide.

Por otra parte, respecto a la violación del derecho de jubilación, este Tribunal debe señalar que el beneficio de la jubilación es un derecho constitucional irrenunciable previsto en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, íntimamente relacionado con el derecho a la salud, el derecho a la vida, a un nivel de vida digno del hombre que ha entregado su juventud y tiempo útil al trabajo, pero que inevitablemente se enfrenta ante la realidad del paso de los años, y con él, al desgaste de su cuerpo. Igualmente, los artículos 147 y 148 de la Constitución consagran que la ley establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.

En este sentido, es importante precisar que el derecho a la jubilación nace de la relación funcionarial entre el trabajador y el ente público para quien se prestó un determinado servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio prestado, es decir, que debe existir una permanencia en el tiempo establecido por la Ley que regula la materia. Como consecuencia de ello, nuestro ordenamiento jurídico positivo regula en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo siguiente:
“Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”

De la norma supra transcrita se puede colegir que un funcionario público es titular del beneficio de jubilación, cuando reúne en forma concurrente los requisitos previstos en el literal “a” de la norma in comento atinente al tiempo y edad, salvo aquellos que tengan una antigüedad superior o igual a 35 años de servicios, como lo dispone el literal “b” y parágrafo segundo de la norma anteriormente indicada.
Así las cosas, este Tribunal observa que no es un hecho controvertido que la ciudadana Marlen Castellanos, ya identificada, haya laborado desde el 16 de febrero de 1978 en el cargo de Técnico en Registro y Estadística de Salud del Centro Hospital Cardón en la Ciudad de Punto Fijo, razón por la cual a la fecha de su desincorporación de nómina, la referida querellante cantaba con 31 años de servicios en la Administración Pública. Asimismo, verifica este Juzgador que no es un hecho controvertido que la querellante previo al acto por el cual la Administración la desincorporo de la nómina, invocó su derecho a jubilación, de conformidad con el Parágrafo Segundo del articulo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y Municipios, razón por la cual este Juzgador estima que efectivamente dicho beneficio fue solicitado por la parte actora.

Sobre este particular, debe destacarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha enfatizado que el derecho a la jubilación debe privar sobre cualquier otro acto administrativo sea de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe proceder la Administración Pública a verificar si el o la funcionaria ha invocado el derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre otros actos. (Vid. Sentenciando. 1518 de fecha 20 de julio de 2007, caso: “Pedro Marcano Urriola”).

Como consecuencia de lo expuesto, debe interpretar este Tribunal que el acto de incapacitar a un funcionario público no lo puede despojar de su derecho a ser jubilado si ya cumple con todos los requisitos para ser acreedor de este, o si ya lo invocó ante la Administración.

Ahora bien, como quiera que la jubilación es un derecho constitucional irrenunciable que busca la protección integral a la vejez, a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado, se ordena al órgano querellado que con fundamento a lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, este Tribunal ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una vez reincorporada la ciudadana Marlen Castellanos Aguilar, antes identificada, al cargo de Técnico en Registro y Estadística de Salud, se revise si la funcionaria cumple los requisitos establecidos en dicha ley, y de ser procedente, se tramite y otorgue la misma. Así se decide.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Decididas como han sido todas las denuncias formuladas por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad el acto impugnado. Así se declara.

Con fundamento en las razones antes señaladas, este Tribunal declara con lugar la querella funcionarial ejercida por la ciudadana Marlen D. Castellanos A., debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore Giron, ya identificados, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta.
En consecuencia:
1. SE DECLARA la nulidad al acto impugnado.
2. SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos.
3. SE DESESTIMA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de nómina hasta la fecha de la efectiva reincorporación e igualmente le sea reconocida la antigüedad por los años de servicio y para el calculo de las prestaciones sociales, así como el pago de los demás conceptos que correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio.
4. SE ORDENA se revise si la funcionaria cumple los requisitos establecidos en dicha ley, y de ser procedente, se tramite y otorgue la misma.
5. SE ORDENA el pago de los llamados “cesta ticket” en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
6. SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA

LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

En misma fecha, siendo las tres ante meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº .-.
LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

Exp. Nº 1566-10