TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo Superior del Circuito Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diecinueve (19) de Junio de 2013
203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO AP21-R-2013-000424
En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día, 14/03/2013 este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: PATRICIO PEREZ BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de identidad Nro. V.-5.185.988.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EUCLIDES M. RODRIGUEZ R, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.451.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de Febrero de 2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANTULIO MOYA TOVAR, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA N° 21.562.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra de sentencia de fecha 18/03/2013, emanada del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora en su escrito libelar señala que ingresó a prestar sus servicios para la empresa demandada, CONSORCIO OIV TOCOMA, en fecha 07/07/2008 bajo el cargo de Operador de Equipo Liviano hasta la fecha 30/07/2011 en la cual culmina su relación laboral por despido injustificado. Aduce que en la referida “Liquidación Final” la parte demandada acepta que la culminación laboral fue por despido injustificado, no obstante ello, se violo su derecho a trabajar el mes de preaviso conforme al literal c del articulo 104 de LOT, por lo que reclama dichos conceptos.
Por otra parte, señala que en la sección designada “BASE DE CALCULO”, de la citada Liquidación Final se indica una descripción del salario devengado por el actor, el cual indica: salario básico, ultimo salario promedio, alícuota de utilidad, alícuota de bono vacacional para un total de salario integral en la cantidad de Bs. 434,17, En tal sentido, aduce que el salario integral que le corresponde para el cálculo y el pago de todos y cada uno de los efectos legales es el antes indicados, así como para todos y cada uno de los conceptos referidos en la sección de ASIGNACIONES en la mencionada Liquidación Final.

En tal sentido, señala que es ilegal el hecho de que las vacaciones, bono vacacional, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, fueron canceladas en base a salario básico y no al salario integral, y en consecuencia se le adeuda una la cantidad de dinero por diferencias que se determinan a continuación:

1.- Vacaciones/Bono vacacional 2010-2011 por Bs. 25.946,57
2.- Vacaciones/Bono vacacional fraccionadas 2010-2011 por Bs. 2.162,22.
3.- Utilidades Fraccionadas 2011 por Bs. 949.87.
4.- Días Adicionales por Bs. 986,75
5.- Vacaciones /Bono vacacional 2008-2009 por Bs. 29.944,47.
6.- Vacaciones /Bono vacacional 2009-2010 por Bs. 27.812,34.

Finalmente cuantifica la demanda en la cantidad de Bs. 109.080,01 adicionalmente solicita sean calculados los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, hasta la fecha que se haga efectivo el pago, y se condene a la parte demandada a pagar las costas y costos del proceso.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA

Por su parte, la accionada señala en su escrito de contestación de la demanda que admite como cierto que el demandante comenzó a trabajar para su representado desde el 07/07/2008 hasta el 30/07/2011 por despido injustificado.

De otra parte niega, rechaza y contradice que su representado haya infringido el artículo 104 de la LOT, literal “C”, que su representada adeude las cantidades derivadas de la aplicación de dicho articulo, dado que el actor ocupaba el cargo de Operador de Equipo Liviano, no era un empleado de dirección, razón por la cual disfrutaba de estabilidad relativa, siéndole aplicado las sanciones previstas en el artículo 125 de la LOT.

Niega y rechaza que para el cálculo por los conceptos de las vacaciones y bono vacacional vencidas del periodo 2010-2011, se deba tomar el salario integral de Bs. 417,28, ya que dichos rubros se deben determinar en base al salario básico de Bs. 93,11, considerando lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva.

Niega y rechaza que su representado adeude la diferencia de días adicionales de Antigüedad, concepto previsto en el articulo 108 de la LOT: Asimismo aduce que es improcedente jurídicamente el pago al actor, de las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 2008-2009 y 2009-2010 con el salario de Bs. 417,28, toda vez que debe calcularse con el salario base de Bs. 93,11, considerando lo establecido en la cláusula 42 y 43 de la Convención Colectiva.

En vista de los argumentos expresados, niega y rechaza que su mandante adeude al actor la cantidad de Bs. 109.080,01 por los conceptos antes señalados.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE

El apoderado judicial de la parte actora señala como fundamento de apelación en contra de la sentencia de fecha 18/03/2013, emanada del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la falta de aplicación de la Cláusula 1 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción en sus Literales E1 y E2, los cuales rezan que el trabajador tendrá derecho a los beneficios previstos en esta convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, igualmente señala, el Literal O en su parte final, en el cual las partes acuerdan, que el trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la LOT, como se puede observar el trabajador tenia derecho en función de los beneficios que están en la convención y en la Ley, señala que la convención nace justamente para favorecer al trabajador, y que tales fundamentos se señalan en la cláusula 1 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. En tal sentido, aduce que, los conceptos de vacaciones y bono vacacional fueron cancelados por la empresa a razón del salario básico, desconociendo de esta manera, el salario legal debidamente devengado. Igualmente aduce violación de la Ley de Trabajo en sus artículos 219 y 223, señaló como ejemplo, que al trabajador al cumplir sus 3 años de servicios le correspondía 17 días hábiles de disfrute, que se convierten en 23 días de salarios, mas el bono de 10 días de salario, serian 33 días de salario, que multiplicados por el salario normal como establece la Ley, por el monto de Bs. 417,88, que se desprende la Planilla de Liquidación Final, totaliza la cantidad de Bs. 13.790,04, y la demandada cancelo al actor, la cantidad de Bs. 7.452,52, de esa misma manera cancelo las vacaciones anteriores. En tal sentido, denuncia como violadas por falta de aplicación los articulas 5, 6 Parágrafo único, 9 y 10 de LOPT, en consecuencia pide que la apelación de la sentencia recurrida sea declarada con lugar.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA
EN CONTRA DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

Por su parte, el representante judicial de la parte demandada no recurrente señala como observaciones en contra de la sentencia recurrida lo siguiente: Aduce que en vista de la argumentación planteada por la parte accionante, en la cual expone que el Juez a quo inaplico una norma contenida en la convención de Trabajo y algunas normas contentiva en la LOT, sin determinar cual párrafo o cual parte del texto de la recurrida se incurrió en la inaplicación de la norma contractual o la norma adjetiva antes dicha, le dificulta plantear algún medio de defensa de la argumentación propuesta por la representación judicial del actor, para la demandada realmente es inentendible, por lo tanto no tiene observación a dicha argumentación.

DE LA CONTROVERSIA

Visto lo alegado por la parte actora recurrente, así como las observaciones realizadas por la parte demandada no apelante contra de la apelación de la parte actora, esta juzgadora considera que la presente controversia estriba en determinar cual es la base de calculo del salario para el pago de los conceptos de Vacaciones/Bono vacacional correspondiente a los periodos 2010-2011 y utilidades fraccionadas 2011.

Ahora bien, esta juzgadora observa que el punto de apelación versa sobre un punto de derecho, no obstante ello, en virtud del principio de la unidad de la sentencia se pasa de seguidas a transcribir la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo, toda vez que la parte recurrente no hizo observaciones al respecto.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De la Documentales:

Marcada A Cursante al folio 42 del expediente; relativo a Constancia de egreso del trabajador, expedida en fecha 21-10-2011, debidamente suscrita por el ciudadano Caminzuli Massimiliano en su carácter de representante legal de la empresa Consorcio Ovi Tocoma, donde se desprende, fecha de ingreso y egreso es decir desde el 07-07-2008 hasta el 30-07-2011, el salario semanal devengado por el trabajador de Bs. 444,54, así como la causa de terminación de la relación laboral por (despido injustificado). Esta sentenciadora observa, que la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 LOPTRA. Así se establece.

Marcada B, cursante al folio 43 del expediente, relativo a copia simple de Liquidación Final, a nombre del accionante, de la cual se desprende, tiempo legal de servicio, es decir, 3 años y 14 días, fecha de ingreso y egreso (07-07-2008/ 30-07-2011), motivo del retiro (despido injustificado) así como conceptos los cancelados por la parte demandada, tales como; vacaciones/bono vacacional fraccionado 10-11, vacaciones fraccionadas 2011, prestación de antigüedad Art. 108, días adicionales Art. 108, indemnización de antigüedad Art. 125 e indemnización sustitutiva de preaviso Art. 125 por un monto de Bs. 148.521.85 con sus respectivas deducciones tales como; abono antigüedad en banco BANESCO, empleado ince, cuota federación sobre utilidades y gastos funerarios, igualmente se observa y se desprende de tal documental, firma autógrafa donde se lee recibido conforme, así como impresión de la huella dactilar de haber recibido la cantidad de Bs. 142.879,65. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 LOPTRA e igualmente se observa que la misma fue promovida en original por la parte demanda. Así se establece.

Marcada C, cursante a los folios 44 al 57 del expediente. Relativo a Documento Constitutivo y estatutos de la empresa accionada debidamente protocolizado. Esta sentenciadora observa que dichas documentales no son conducentes para dilucidar la presente controversia, en tal sentido se desechan. Así se establece.-

De la Prueba de Exhibición de Documentos; 1) Original de Liquidación Final, la cual se encuentra marcada B cursante al folio 43 del expediente; 2) Originales de Comprobantes de Pago correspondientes al periodo de vacaciones 2008 al 2010. 3) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela Años 2010-2012. 4) Original de “Acuerdo de Consorcio”, cuyas copias simples se encuentran marcadas C cursante a los folios 44 al 57 del expediente. Este Tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, se instó a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera lo solicitado, 1) Original de Liquidación Final 2) Originales de Comprobantes de Pago correspondientes al periodo de vacaciones 2008 al 2010 se observa que tales documentales fueron consignadas por la demandada por lo que se reitera el criterio antes expuesto.- 4) Original de “Acuerdo de Consorcio”, cuyas copias simples se encuentran marcadas C este Tribunal reitera el criterio anteriormente expuesto. 3) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela Años 2010-2012., se observa que la parte demandada no exhibió tal pedimento no obstante esta sentenciadora debe señalar que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De las Documentales:

Marcada 1, cursante al folio 62 del expediente, Planilla de Liquidación Final, Este Tribunal reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

Marcada 2, cursante al folio 63 del expediente, Cuadro Demostrativo de aporte de antigüedad, a nombre del trabajador, donde se desprende la cantidad depositada por la parte demandada por dicho concepto en la entidad bancaria Banco Banesco, es decir, la cantidad de Bs. 5.236 así como también se observa las cantidades aportadas en la contabilidad de la empresa, es decir, la cantidad de Bs. 49.712,36 y el valor de intereses cancelados por Bs. 3.171,55, igualmente se observa firma autógrafa del trabajador y así como numero de cédula de identidad e impresión de la huella dactilar. Esta sentenciadora que tal documental no fue desconocida ni impugnada por la parte contraria a quien se le opone, en virtud de ello se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Marcada 3, cursante al folio 64 del expediente, Recibo de vacaciones a nombre del trabajador, correspondiente al periodo 2009-2010, asimismo se desprende los días de disfrute, con base a la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012 con un neto aportado en cuenta de Bs. 5.862,24, igualmente se observa firma autógrafa en señal de recibido conforme, así como la cédula de identidad. Este sentenciadora observa que tal documental no fue desconocida ni impugnada por la parte contraria a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que la parte actora recibió dicha cantidad por concepto de vacaciones del periodo correspondiente 2009-2010. Así se establece.-

Marcados 4 al 7, cursante a los folios 65 al 66 ambos inclusive del expediente, relativo a tarjeta de tiempo, donde se desprende, horario de trabajo, es decir. Lunes a jueves 7 a 12 y 13 a 17 y viernes de 7 a 12 y de 13 a 16 horas, asimismo se observa con el control de entradas y salidas del trabajador. Esta sentenciadora observa que dichos hechos no son controvertidos en la presente causa, motivo por el cual los desecha del material probatorio. Así se establece.-

De la Prueba de Informes: Dirigida a BANESCO BANCO UNIVERSAL; Este tribunal observa que sus resultas no cursan en autos, no obstante a ello, en la oportunidad de la celebración de audiencia oral de juicio la parte promovente desistió de la misma; motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre a cual emitir opinión. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Establecida como fue la controversia, corresponde a esta juzgadora establecer si la base de calculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional utilizado por la empresa demandada, esta conforme o no a derecho.

En tal sentido, observa esta juzgadora que la parte actora recurrente aduce que el actor devengaba un salario integral por la cantidad de Bs. 434,17, conformado por un salario básico de Bs. 93,11; un último salario promedio de Bs. 347,04; alícuota de utilidades por la cantidad de Bs. 90,84; alícuota de bono vacacional de Bs. 16,29; no obstante ello, los conceptos referidos a vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados fueron cancelados a razón del salario básico.

Ahora bien, observa quien decide que en la Clausula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, se señala lo siguiente:

“CLAUSULA 43
VACACIONES Y BONO VAVACIONAL

A. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpido, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención y de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional…” (Subrayado de esta alzada).

De conformidad con la cláusula señalada supra, es claro entender que de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, la empresa realizó el pago de las vacaciones y bono vacacional a razón del salario básico, actuación con lo cual se encuentra conteste esta juzgadora por cuanto la CC de Trabajo así lo indica. Así se establece.

En tal sentido, visto lo alegado por la parte recurrente, así como lo que se desprende de la planilla de liquidación que corre a los autos, la empresa demandada, utilizó como base de cálculo para el pago de los conceptos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2010-2011 y las vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2011-2012, el salario básico, en consecuencia, se declara improcedente lo solicitado por el actor en relación al pago de la diferencia de los conceptos de vacaciones y bono vacacional 2010-2011 y vacaciones y bono vacacional fraccionado 2011-2012. Así se decide.

Así las cosas, es forzoso para esta juzgadora declarar la apelación interpuesta por la parte actora recurrente, sin lugar. Así se decide.

Ahora bien, revisado el punto de apelación relacionado con el pago de la diferencia de los conceptos vacaciones y bono vacacional vencidos correspondiente al periodo 2010-2011 y las vacaciones y bono vacacional fraccionados correspondiente al periodo 2011-2012 y, en base al principio de cuantum apelatio cuantim devolutio así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa de seguidas a transcribir aquellos puntos de la sentencia que no fueron apelados por ninguna de las dos partes, estableciendo en primer lugar los hechos que no fueron controvertidos por la parte demandada, tales como la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso, esto es desde 07 de julio de 2008 hasta 30 de julio d 2011, el cargo desempañado como Operador de Equipos Livianos que la relación laboral culmino por despido injustificado, teniendo un tiempo de servicio de tres (3) años y veintitrés (23) días, el salario básico diario de Bs 93,11, el salario promedio diario de Bs.327,04, alícuota de utilidades Bs. 90,84, alícuota de vacaciones 16,29 salario integral Bs.434,17, que al finalizar la relación laboral se le cancelaron sus prestaciones sociales e indemnizaciones y demás conceptos laborales. Así se establece.

En tal sentido, la controversia radica en determinar si es procedente o no, las diferencia reclamadas por el actor en su escrito libelar por los siguientes conceptos: Artículo 104 LOT, vigente para el momento parágrafo único; Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades fraccionadas y antigüedad desde 30 de julio de 2011 hasta 30 de agosto de 2011, salarios dejados de percibir por no haberle permitido la demandada trabajar el preaviso, así como diferencias de vacaciones y bono vacacional vencidos y sus correspondientes fracciones, utilidades fraccionadas y días adicionales de antigüedad, en virtud de ello pasa esta sentenciadora a pronunciar de la siguiente manera:

En cuanto al concepto reclamado por la parte actora conforme al Artículo 104 de LOT., en su parágrafo único, por cuanto en la referida Liquidación Final la parte demandada confiesa que la relación de trabajo finalizó por despido Injustificado del cual fue objeto, pero que violó su derecho a trabajar el mes de preaviso conforme a lo establecido en el literal c del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo único. Por su parte la representación judicial de la demandada negó, rechazo y contradijo dicho hecho que su representada haya infringido el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada) literal c, por lo que niega que se hubiese violado al trabajador el derecho allí previsto de trabajar el preaviso, toda vez que la figura del preaviso contemplado en tal norma legal no es aplicable a los trabajadores que disfrutan de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, ejusdem, salvo las excepciones del despido por causas económicas o tecnológicas, ya que si no pueden ser despedidos sin justa causa el patrono no puede darles el aviso previo de despido, asimismo indico que el trabajador ocupaba el cargo de Operador de Equipos Livianos no era un empleado de dirección, por lo que disfrutaba de tal estabilidad relativa, siéndole aplicable las sanciones por despido injustificado previsto en el artículo 125 LOT., toda vez que fue despedido sin motivo alguno.

Así pues, observa esta sentenciadora que ambas partes son contestes en establecer que la relación laboral culmino por despido injustificado, asimismo se observa que el trabajador se desempeñaba como Operador de Equipos Livianos, cargo este que esta incluido dentro del Tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva, de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela Años 2010-2012 del cual establece en su cláusula 1, lo siguiente:

Cláusula 1 (…)
Trabajador: Este termino se refiere a los trabajadores y trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la convención colectiva, así como todos aquellos trabajadores y trabajadoras clasificados conforme al artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del trabajo aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador

Ahora bien, visto que dicha cláusula define el término de trabajador conforme a los artículos 43 y 44 de la ley orgánica del Trabajo (vigente para el momento) el cual establece:

“Artículo 43: Se entiende por obrero el trabajador en cuya labora predomina el esfuerzo manual o material
Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes, Si el trabajador, conforme a lo pactado a la construmbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquel lo será también de esté”

“Artículo 44: Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor”

De la norma anteriormente transcrita, se observa que de acuerdo a las funciones y el cargo desempeñado por el trabajador se encuentra incluido dentro de la categoría de trabajadores que están investidos de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, y siendo que la relación laboral culmino por despido injustificado, por lo que mal podría la parte demandada haber infringido la norma del artículo lo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que lo contemplado en dicha norma legal no es aplicable a los trabajadores que disfrutan de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, y como quiera que el actor se encuentra investido de estabilidad relativa, siéndole aplicable las sanciones por despido injustificado previsto en el artículo 125 LOT., toda vez que fue despedido injustificadamente tal y como se desprende de la Planilla de Liquidación Final cursante a los folio 43 y 62, y como quiera que dicho concepto fue cancelado correctamente por la parte demandada esto es con base al ultimo salario diario integral de Bs. 434,17, en consecuencia quien decide declara improcedente dicho concepto. Así Se decide.-

En cuanto a las diferencias reclamadas por concepto Vacaciones, Bono vacacional, utilidades fraccionadas correspondiente al periodo desde 30 de julio hasta 30 de agosto de 2011, así como salarios dejados de percibir por no haberle permitido trabajar el preaviso, desde el 30 de julio de 2011 hasta el 30 de agosto de 2011, por cuanto la parte demandada no cancelo el preaviso conforme al artículo 104 de la LOT (vigente para el momento). Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo que su representada adeude al demandante cantidad alguna derivada de la inaplicación de la Institución del preaviso señalado en el artículo 104 LOT. Al respecto quien decide debe señalar que con anterioridad este Tribunal declaro la improcedencia del preaviso omitido previsto en el artículo 104, LOT, , toda vez que lo contemplado en dicha norma legal no es aplicable a los trabajadores que disfrutan de estabilidad relativa prevista en el artículo 112, y como quiera que el actor reclama dichos conceptos con base al mes de preaviso de conformidad con el artículo 104, es por ello, que esta sentenciadora declara improcedente dichos concepto.- Así Se Decide.-

En cuanto al pago de las diferencias por conceptos de vacaciones, bono vacacional vencidas correspondiente al periodo 2010-2011, y las vacaciones, bono vacacional fraccionadas correspondientes al periodo 2011-2012, esta juzgadora ya realizó pronunciamiento por lo que se ratifica el mismo y se declara dicho concepto improcedente, bajo las consideraciones antes señaladas. Así se decide

Asimismo en la misma situación reclama las utilidades señalando que la demandada no utilizó como salario base para el cálculo de las utilidades, el salario integral de Bs. 434,17, deduciéndole la alícuota de las utilidades, es decir, que en definitiva no le aplicó el salario integral de Bs. 343,33 para calcular dicho concepto. Esta sentenciadora debe resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto al salario base de cálculo para el pago de las utilidades, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, que las utilidades se pagan con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, Siendo que el salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza únicamente para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley. En consecuencia considera quien decide que dicho concepto es improcedente, por cuanto se advierte que la empresa lo pago de acuerdo a lo antes dicho. Así se decide.

Por ultimo en relación a la Diferencia de días Adicionales de antigüedad, se observa que el actor reclama la cantidad de 4 días adicionales que multiplicados por el salario integral de Bs. 434,17 que suman la cantidad de Bs. 1.736,68, que al restarle la cantidad de Bs. 749,93, que la demandada le cancelo en la liquidación final la parte demandada adeuda una diferencia de Bs. 986,75, por dicho concepto. Por su parte la demandada negó y rechazo dichos hechos que lo cierto es que su representada cancelo al actor en calidad de días adicionales de antigüedad las siguientes cantidades Bs. 447,74 por dos días de salario correspondiente al segundo año de servicio, con base al salario promedio de Bs. 223,87, y Bs. 749,93 por dos días de salario correspondiente al segundo año de servicio con base la salario promedio. Al respecto observa quien decide de la planilla de liquidación final cursante en autos, donde se evidencia que la parte demandada cancelo al trabajador 2 días adicionales por el segundo año de servicio y 2 días adicionales por el 3er año de servicio, para un total de 4 días adicionales de antigüedad, no obstante se observa de la misma planilla de liquidación final que la parte demandada cancelo dicho concepto con base al salario promedio, el cual es incorrecto, siendo que dicho concepto debe ser cancelado atendiendo a la noción de salario integral el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha del despido del trabajador). En consecuencia se declara su procedencia en derecho, por lo que se ordena a cancelar el número de días adicionales mediante una experticia del fallo a cargo de un único experto quien deberá tomar en cuenta el tiempo de prestación del servicio, antes especificado- Así se Decide.-

Asimismo una vez determinado el monto total del concepto declarado procedente y antes de proceder a indexar los mismos, deberá deducirse la cantidad cancelada por la parte demandada mediante la planilla de liquidación final cursante al folio 09 y 62, del expediente esto es la cantidad de Bs. 447,74 y 749,93.- Así se Establece

Igualmente se ordena la cancelación de los intereses de mora causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los cuales serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Para la determinación de los mismos, deberá el Tribunal Ejecutor, designar un único experto, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses,

Asimismo con respecto a la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de sentencia de fecha 18/03/2013, emanada del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO, Se ratifica el fallo recurrido. TERCERO: se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano PATRICIO PEREZ BERMUDEZ contra la sociedad mercantil El consorcio OIV-TOCOMA, en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos especificados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los diecinueve (19) días del mes de Junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS