TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. Nº 2012-1894

En fecha 10 de diciembre de 2012, el abogado Víctor Antonio Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.903, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOSE ANTONIO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-50.829, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de demanda de nulidad, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, a través de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO, contra el silencio administrativo, respecto al Recurso Jerárquico que interpuso el hoy actor contra la Resolución Nº 008516, de fecha 24 de noviembre de 2011 y notificada en fecha 11 de enero de 2012, dictada por el Director de Control Urbano Encargado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

Previa distribución efectuada en fecha 13 de diciembre de 2012, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en igual fecha quedando signada con el número 2012-1894.

En fecha 07 de enero de 2013, este Tribunal libró despacho saneador a fin de que reformulara el escrito libelar, para lo cual otorgó un lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la notificación del demandante.

En fecha 10 de enero de 2013, el abogado Víctor Bolívar, ut supra identificado, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOSE ANTONIO HERNANDEZ ut supra identificado, consignó escrito de reforma de la demanda de nulidad conjuntamente ejercida con medida cautelar de suspensión de efectos.

Posteriormente, mediante auto de fecha 16 de enero de 2013, fue admitida la presente demanda, ordenándose previa consignación de los fotostatos necesarios por la parte solicitante la apertura de cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; siendo que en fecha 20 de febrero de 2013, se dio apertura a dicho cuaderno.

En tal sentido, pasa éste Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada en los siguientes términos.

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

La represtación judicial de la parte demandante alegó que en fecha 25 de enero de 1995, se inició un procedimiento administrativo contra su representado, el cual fue ratificado en fecha 29 de octubre de 1996, en la Dirección de Control Urbano de la Oficina de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador que, para la fecha correspondía al Distrito Federal, por denuncia interpuesta por los ciudadanos Ernesto Parra y Jesús Parra, titulares de la cédulas de identidad Nros. 4.771.835 y 4.771.834 respectivamente, alegando que se les había causado un perjuicio en su vivienda a partir de la construcción de un galpón ubicado en la Urbanización Sarría, Parroquia La Candelaria.

Que en fecha 18 de septiembre de 1996, le fue notificado de la Resolución Nº 0056, de fecha 09 de septiembre de 1996 y se le sancionó con multa y demolición del referido inmueble.

Que en fecha 07 de octubre de 1996, su representado intentó Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado Sin Lugar en fecha 09 de septiembre de 1997.

Que su representado ejerció demanda de nulidad, la cual fue declarada Sin Lugar por el “(…) Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central (…)” y ante esta decisión ejerció recurso de apelación, el cual fue decidido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 04 de noviembre de 1999, que decidió la nulidad absoluta de todo lo actuado y que se diese comienzo a un nuevo procedimiento, sin que se violase el debido derecho, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

Que interpuso Recurso Jerárquico, ante el Alcalde del Municipio Libertador, ciudadano Jorge Rodríguez, a los fines de solicitar la “REVOCACIÓN” de la Resolución Nº 008516, de fecha 24 de noviembre de 2011, el cual no fue decidido por la instancia, operando de este modo el silencio administrativo.

Que discrepa del basamento de la Resolución, debido a que el reinicio del proceso no se realiza en base a las previsiones legales, sino que es consecuencia de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, antes referida, por lo que estando a derecho los ciudadanos Ernesto Parra y Jesús Parra Rodríguez, ut supra identificados, en su carácter de denunciantes, es a ellos a quienes correspondía darle el impulso correspondiente y no así al Director de Control Urbano de la Oficina de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador, ello debido a que el inicio del procedimiento no se realizó de oficio, sino a instancia de parte quien “está en la obligación de iniciar nuevamente el procedimiento”. Que el referido Director no podía ordenar el proceso administrativo a través de una acto de apertura, sino que se debió atener a la nulidad absoluta del “procedimiento”, ello debido a que todo lo actuado quedó sin efecto.

Manifestó que operó la perención del procedimiento de conformidad con el artículo 64 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no consta en el expediente administrativo nuevo impulso procesal dado por los demandantes desde el pronunciamiento del “(…) Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central (…)”, que anuló la decisión que los favorecía y en virtud que han transcurrido más de dos (02) meses sin ningún impulso procesal, lapso este establecido el artículo 64 eiusdem.

Asimismo, alega el demandante el vicio de inmotivación, ello en virtud que no existió pronunciamiento del ente administrativo en el Recurso Jerárquico.

Que no existió pronunciamiento a “La Defensa de Fondo”, en el escrito presentado ante la Dirección de Control Urbano en fecha 08 de junio de 2008.

Que en el presente caso, operó la prescripción de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la referida decisión de la Corte decretó la “NULIDAD ABSOLUTA” y ordenó tramitar un nuevo procedimiento.

Finalmente, el demandante solicitó sea declarada Con Lugar la demanda de conformidad con los artículos 25, 33, 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la parte actora solicitó medida cautelar en los siguientes términos:

Fundamentó la presente medida “(…) de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del párrafo once del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”

Que los requisitos de procedencia de la medida “(…) se encuentran plasmados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, y son el Fumus Boni Iuris –la apariencia de buen derecho-, considerado como el fundamento principal de la protección cautelar; el Periculum in mora –el riesgo de que la ejecución del fallo quede ilusoria-; y, el Periculum In Damni –el riesgo de que la ejecución del fallo cause graves perjuicios-. (…)”

En cuanto al Fumus boni iuris, alegó que (…) la recurrente únicamente que el acto impugnado se encuentra viciado por ilegalidad e incosntitucionalidad, cuestión ésta que la recurrente no logró probar y que esta representación municipal rechaza y contradice, toda vez que el acto fue dictado con arreglo a la Constitución y la Ley (…)”

Asimismo, respecto al referido requisito señaló que “(…) se evidencia este extremo del propio acto impugnado y de la condición de nuestro representado, en el sentido que la ejecución del acto podría conllevar la consecuencia negativa de demoler el inmueble donde este ejerce su actividad económica. (…)”

En cuanto al Periculum in mora, expresó que “(…) la representación de la recurrente sólo hace mención a la violación de derechos constitucionales y a (sic) algunas consecuencias negativas que le generaría la demolición del inmueble, pues no generaría los ingresos económicos necesarios para el giro del negocio. (…)”

En relación al Periculum in damni, alegó que “(…) se probaría dicho extremo en el sentido que nuestro representado al no ejercer de forma libre su actividad económica, no podría no solo obtener los ingresos económicos para su sustento, sino también no podría cumplir con el pago correspondiente a proveedores y terceros, ni cumplir las obligaciones con sus clientes. (…)”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, tal como se desprende del auto de admisión dictado en fecha 16 de enero de 2013, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

En tal sentido, se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida cautelar “(…) de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del párrafo once del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”; ahora bien, en relación al artículo 602 del Código del Procedimiento Civil, debe indicarse que el referido artículo hace referencia al procedimiento de oposición a las medidas preventivas; no obstante, en esta fase preliminar este Órgano Jurisdiccional aún no se ha pronunciado sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; respecto al artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala la conformación de la Junta Directiva del máximo Órgano Jurisdiccional; ahora bien, entiende este Tribunal Superior que la parte solicitante hizo alusión al “párrafo once del artículo 19” de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, el cual hacía referencia a la posibilidad que las medidas cautelares fuesen decretadas de oficio; no obstante, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

En este orden, respecto a la medida solicitada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En tal sentido, este Tribunal observa que la parte accionante solicitó medida cautelar, con el objeto de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 008516, de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano José Antonio Hernández, ut supra identificado, contra el Acto Administrativo contenido en la Notificación Nº 0001270, de fecha 12 de abril de 2011.

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional procede a verificar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, el cual la parte demanda procedió a fundamentarlo de la siguiente manera: “(…) se evidencia este extremo del propio acto impugnado y de la condición de nuestro representado, en el sentido que la ejecución del acto podría conllevar la consecuencia negativa de demoler el inmueble donde este ejerce su actividad económica (…)”.

En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos producidos por la parte solicitante:

- Riela del folio dieciséis (16) al diecinueve (19) del cuaderno separado, notificación Nº 008516, de fecha 24 de noviembre de 2011, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas y suscrita por el Licenciado Daniele Di Giminiani, en su condición de Director de Control Urbano Encargado, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano José Antonio Hernández, ut supra identificado, contra el Acto Administrativo contenido en la Notificación Nº 0001270, de fecha 12 de abril de 2011.

- Riela del folio veinte (20) al veintiocho (28), escrito de Recurso Jerárquico interpuesto ante el Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Libertador, en fecha 30 de enero de 2012, a los fines de la “REVOCACIÓN” de la Resolución Nº 008516, de fecha 24 de noviembre de 2011.

De lo anteriormente transcrito, se observa lo siguiente:

Que el ciudadano José Antonio Hernández, parte demandante en la presenta causa, fue notificado del acto administrativo que declaró Sin Lugar el presunto Recurso de Reconsideración interpuesto por su persona, contra el Acto Administrativo contenido en la Notificación Nº 0001270, de fecha 12 de abril de 2011.

Que el ciudadano José Antonio Hernández, antes identificado, ejerció Recurso Jerárquico contra la decisión que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto.

Que el recurrente ante el presunto silencio negativo, en virtud del Recurso Jerárquico interpuesto contra la decisión que resolvió el Recurso de Reconsideración incoado contra el acto administrativo contenido en la “Notificación Nº 0001270, de fecha 12 de abril de 2011”, ejerció la presente acción.

Ahora bien, visto lo anterior y teniendo en cuenta que ha sido criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal de la República, que la parte solicitante de la medida cautelar debe además de alegar, aportar pruebas sobre las cuales fundamente la necesidad de la protección cautelar con elementos mediante los cuales al menos se presuma la urgencia del otorgamiento de la medida solicitada y visto que corre a los autos la notificación de la decisión del recurso de reconsideración de fecha 24 de noviembre de 2011 y notificado en fecha 11 de enero de 2012, mediante el cual el órgano querellado declaró Sin Lugar el referido recurso, ejercido contra el acto administrativo contenido en la notificación N° 0001270 de fecha 12 de abril de 2011, el cual hace suponer la existencia de un acto administrativo que lesionó presuntamente sus derechos; no obstante, no se observa a los autos acto alguno u otro medio probatorio que haga presumir a quien decide que el acto mencionado por la querellante en el escrito libelar, específicamente al folio treinta y tres (33) del cuaderno de medidas, esto es, “Resolución N° 0056, de fecha 09 de septiembre de 1996, ese Despacho le sancionó con multa y demolición del referido inmueble”, emanada presuntamente de la Dirección de Control Urbano de la Oficina de Ingeniería Municipal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal.

Asimismo, no se observa en autos prueba alguna que haga suponer como propietario al ciudadano José Antonio Hernández, parte demandante en la presente causa, del inmueble cuya “demolición” fue ordenada en el acto administrativo recurrido.

Ahora bien, de los argumentos y documentos presentados por la parte querellante no se evidencia la configuración en prima face, de presunción del buen derecho, esto es, el fumus boni iuris, por lo que en virtud de los argumentos analizados, esta juzgadora debe señalar que no basta la simple solicitud de la medida, ni la sola indicación o referencia a textos legales, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional considerar que no se ha cumplido con el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

En consecuencia, visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al periculum in mora y al periculum in damni, por cuanto la concurrencia de ellos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, en tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 008516, de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos solicitada por el abogado Víctor Antonio Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.903, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOSE ANTONIO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-50.829, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, a través de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO, en virtud del silencio administrativo en que incurrió el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, respecto al Recurso Jerárquico que interpuso el hoy actor, contra la Resolución Nº 008516, de fecha 11 de enero de 2012 y notificada en fecha 30 de enero de 2012, dictada por el Director de Control Urbano Encargado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido contra el Acto Administrativo contenido en la “Notificación Nº 0001270, de fecha 12 de abril de 2011”.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA.
En esta misma fecha, siendo la una post meridiem (01:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nº 2012-1894/GLB/CV/NGP