TSJ Regiones - Decisión

El 26 de Febrero de 2013, se recibió en el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el abogado Jesús Mauricio Tovar Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 111.831, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nº 0001, de fecha 7 de enero del 2013, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura.
Realizada la distribución de la presente causa en fecha 28 de febrero de 2013, correspondió a este Tribunal Superior su conocimiento, la cual fue recibida en esa misma fecha, quedando asentada con el Nº 2152;
- I -
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y al respecto observa: Cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del Recurso Contencioso principal.
Ahora bien, en el caso de autos alega el recurrente que ejercía el cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo (DAR).
Que en fecha 08 de enero del año en curso, fue removido y retirado de su cargo, por ser de libre nombramiento y remisión, suspendiéndole el sueldo y demás beneficios devengados, aún encontrándose de reposo desde el 13 hasta el 27 de febrero del 2012.
Alega que padece de cirrosis hepática e insuficiencia renal crónica, según informe otorgado por la Unidad de Gastroenterología-Hepatología, firmado por el Doctor Miguel Garassini, inscrito en el MSDS bajo el Nº 34170, y que cuya enfermedad amerita un trasplante de hígado, el cual requiere de cuidados especiales durante seis (06) meses.
Aduce que fue evaluado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 25 de septiembre del 2012, a los fines de revisar su supuesta discapacidad, el cual señalo mediante oficio Nº DNR-CN-7572-12-PB, dirigido a la Doctora Enna Aramis Rojas, en su carácter de Directora del Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que dicha comisión certificó como diagnostico de incapacidad que el hoy querellante padecía de Hipertensión Arterial, Enfermedad Renal Crónica, Síndrome Depresivo, con una pérdida de su capacidad para el trabajo del 67 %.
Arguye que la resolución impugnada viola el artículo 83 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 25 párrafo 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y lo establecido en el articulo 19 ordinales 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; además que señala que al dictar la Resolución aquí impugnada la “DEM” incurrió en el vicio de desviación de poder, al retirarlo del cargo, y no tramitar su incapacidad.
Finalmente solicita se declare Con Lugar, la acción interpuesta, y se declare nula la resolución impugnada, asimismo se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tramitar su pensión de incapacidad total y permanente; el pago de los sueldos dejados de percibir y demás primas y beneficios, así como los intereses de mora.
Así las cosas, debe este Juzgador señalar lo establecido en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:
“…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”

Ahora bien, por cuanto el escrito recursivo interpuesto por la parte actora se trata de un Recurso Funcionarial reclamando el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, en consecuencia, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente acción.

Es así como éste Órgano Jurisdiccional, se declara competente por la materia para conocer y decidir la reclamación del querellante, pues, tal y como se señaló at supra, es el recurso contencioso administrativo funcionarial el medio idóneo para lograr un pronunciamiento sobre su pretensión, y así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la competencia por el territorio, observa este Juzgador que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se encuentra en el Distrito Capital, Unidad Político Territorial Regional donde este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tiene asignada su competencia, por lo que es competente por el territorio, y así se declara.

Por tanto, en atención a las consideraciones precedentes, debe este Juzgado, declararse competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa, y así se decide.
- II -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA
Expuso el apoderado judicial de la parte querellante que por cuanto la resolución in cometo, fue dictada en quebrantamiento a su derecho a la salud, derecho humano consagrado en la carta magna, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es por lo que fundamentado en el articulo 27 de la Carta Magna, en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita a este Tribunal medida de amparo Cautelar, en donde se ordene la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 0001, del 7 de enero del 2013, dictada por el Director Ejecutivo de la Magistratura.
En base a todo lo anteriormente expuesto, la parte recurrente señala la existencia de presunción grave de los derechos constitucionales transgredidos, ya que se le removió estando de reposo, dado el estado de salud crítico en el que se encuentra según se evidencia de anexos consignados por el mismo.
En relación al “fumus boni iuris”, ratifica todas las violaciones legales señaladas en el punto Nº 1 del libelo “DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR”, ya apuntadas anteriormente, y específicamente el artículo 26 de nuestra Constitución donde se garantiza una tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y que por cuanto la resolución aquí impugnada fue dictada por una autoridad incompetente, a los fines de evitar que se sigan violando sus derechos constitucionales se acuerda dicha medida de amparo, y las cuales señala que prueba con los documentos que anexa al libelo.
En cuanto al “periculum in mora” solicita se le restituya de forma inmediata, en virtud de que la consecuencia directa de su remoción y retiro es la suspensión de su sueldo y demás beneficios socio-económicos, especialmente su póliza de HCM, la cual necesita, en virtud de requerir un trasplante de hígado.
Finalmente solicita se declare con lugar el amparo cautelar solicitado, acordando la suspensión de los efectos de la Resolución aquí impugnada.
- III-
DE LA PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA
Admitida como ha sido la acción principal y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ahora bien, considera este Juzgado que en el caso de autos se está en presencia de un proceso contencioso administrativo lo cual en definitiva el Juez se encuentra obligado a pronunciarse si encuentran o no presentes los supuestos, reconocidos en forma universal para dictar la procedencia de dicha medida, como lo son la concurrencia del fomus bonus juris y el periculum in mora.
Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Conforme a lo anteriormente expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional; que se encuentre amenazado, lesionado o menoscabado, no pudiendo así subsumirse el presente Amparo Cautelar en el Articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal y como lo solicitó el querellante, por cuanto dicha norma establece lo siguiente:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Negrilla y subrayados de este Juzgado)
De manera que visto el dispositivo legal transcrito parcialmente, se evidencia que para que proceda el Amparo Cautelar es necesario la existencia de un acto administrativo o vías de hecho que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, con la finalidad de que dicho Amparo cautele los derechos fundamentales.
Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de Amparo solicitada y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en Amparo.
En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad
El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.
El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del amparo cautelar no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.
En base a los alegatos y argumentos expresados, cabe destacar que el amparo cautelar como medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Por tanto, la medida de amparo cautelar procede sólo cuando se verifique concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar que son; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada requiere entonces además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En este orden de ideas, este órgano Jurisdiccional observa que en cuanto al Fumus Boni Iuris, el argumento expuesto por el querellante atiende directamente a situaciones de hecho de carácter legal que serán tomados en cuenta por este Juzgado Superior en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva, por lo que mal puede el accionante, utilizar dicho alegato para que se le conceda el Amparo Cautelar solicitado, en virtud de que ello conllevaría, adelantar las resultas del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, siendo que la reincorporación al cargo que venía ejerciendo, la restitución de la póliza de HCM y demás beneficios de seguridad social, así como el pago de su sueldo y demás beneficios socio económicos desde el 19 de diciembre del 2012, hasta la fecha que ordene el Tribunal, corresponde directamente a un asunto de fondo, el cual será decidido por este Tribunal Superior, en la oportunidad procesal para hacerlo, y así se declara.
Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, y así se decide.
- I I I -
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Revisados los requisitos de admisibilidad previstos en los Artículos 95 en concordancia con lo establecido en el 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas en los mencionados Artículos, en consecuencia, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Procédase a la citación de la Procuradora General de la República, a fin de dar contestación a la presente querella en un lapso de Quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de transcurrido el lapso de Quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Igualmente se solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas.
Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los 05 días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado social de Derecho y de Justicia.
Notifíquese al Director Ejecutivo de la Magistratura.
- I V -
DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
- COMPETENTE para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa;
- ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial:
- IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar;
- CÍTESE a la Procuradora General de la República;
- SOLICÍTESE el expediente administrativo de la querellante;
- ÍNSTESE a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar la conciliación como medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado social de Derecho y de Justicia.
- NOTIFÍQUESE al Director Ejecutivo de la Magistratura.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil trece (2013).
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 06-03-2013, siendo las Doce y Treinta post-meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO
Exp.2152/JVTR/LB/FM