REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9°) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). 202º y 154º ASUNTO: AC21-X-2012-000041 Vista la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil FESTEJOS MAR C. A, y los ciudadanos LEONARDO ENRIQUE BRICEÑO MATERÀN y MIRIAM COROMOTO ROSALES DE BARRETO COMO TRABAJADORES Y DELEGADOS DE PREVENCIÒN DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL formulada en el escrito libelar contentivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la referida empresa contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el acta de inspección de fecha 16 de septiembre de 2011, levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda ( DIRESAT MIRANDA), este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 12 de marzo de 2013, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, escrito contentivo de recurso de nulidad contra el acto administrativo contentivo en acta de fecha 16 de septiembre de 2011 levantada por la Diresat Miranda por parte de la empresa Festajos Mar C.A y los ciudadanos LEONARDO ENRIQUE BRICEÑO MATERÀN y MIRIAM COROMOTO ROSALES DE BARRETO COMO TRABAJADORES Y DELEGADOS DE PREVENCIÒN DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL en el cual igualmente se solicito medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo previo establecimiento de caución suficiente invocándose lo contenido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. ; por distribución de fecha 13 de marzo de 2012 le correspondió conocer del presente asunto a este Tribunal Superior; por auto de fecha 16 de marzo de 2012 se dio por recibido y mediante auto de fecha 21 de marzo de 2012, se admitió la acción contencioso administrativa de nulidad propuesta por la referida sociedad mercantil y los referidos ciudadanos en contra del acto administrativo ya mencionado ordenando las correspondientes notificaciones y en cuanto a la medida cautelar solicitada se ordenó abrir el presente cuaderno de medidas a los fines de tramitar y decidir la suspensión de efectos solicitada cautelarmente. CAPÍTULO II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO En el escrito que dio origen a la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta, se observa que la parte recurrente fundamenta la presente medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa relativa al procedimiento de las medidas cautelares en los procesos que cursen ante los órganos jurisdiccionales integrantes de la misma en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitando la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido que ordeno la anulación y repetición de las elecciones para nuevo periodo de los Delegados de Prevención del Centro de Trabajo Festejos Mar C.A que fueron realizados en fecha 11 de agosto de 2011, argumentando que se cumple con el fumus boni juris y periculum in mora por cuanto en cuanto a la presunción del buen derecho que es el fundamento mismo de la protección cautelar deviene en que tanto el patrono que en este caso se identifica como el centro de trabajo y los Delegados de Prevención electos, ambos destinatarios directos del acto administrativo que se recurre, se verán afectados por un perjuicio irreparable que debe ser evitado, ya que la consecuencia que de modo concreto se producirá devendrá en inconstitucional, ilegal e inminente anulación y repetición de los comicios celebrados en fecha 11 de agosto de 2011. Alega que se hace necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, pues no se trata de un simple alegato de perjuicio antes bien, se acredita hechos concretos sobre vicios de inscontitucionalidad por violación al debido proceso, e ilegalidad por la incompetencia objetiva del órgano actuante, que hacen viable la procedencia de la medida cautelar innominada, así como, la relación de verisimilitud que nos asiste de la cual se evidencian severas violaciones de orden constitucional y legal que afectan la causa del acto de certificación recurrido. Que la sola existencia del fomus bini juris comporta la existencia del requisito relativo al periculum in mora y a la vista de la clara existencia de los vicios de orden constitucional y legal antes denunciados resulta indudable el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que en caso de no acordar la protección cautelar mediante la suspensión de efectos del acto impugnado, en tanto se tramita el juicio principal, ello daría lugar a ocasionar daños de notable entidad en nuestros legítimos intereses. Luego igualmente en dicho escrito solicitan de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa en concordancia con lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa de los artículos 31 y 106 ejusdem que se proceda a determinar el monto de la caución que deben constituir a los fines de materializar la medida, con el objeto de resguardar los eventuales o posibles derechos de la contraparte y garantizar las resultas del juicio principal. Vista la solicitud antes referida en fecha 12 de abril de 2012 quien decide dicto auto en la cual insto a la parte recurrente luego de un análisis de lo solicitado a consignar en el lapso de 5 días hábiles siguientes la nomina de la empresa con el objeto de verificar el numero de trabajadores que prestan servicios a ésta y sus remuneraciones a los fines de poder considerar establecer la caución solicitada para proveer sobre la medida solicitada. No consta a la fecha en autos que la parte recurrente hubiere consignado lo solicitado. En consecuencia, debe pronunciarse quien sentencia sobre la solicitud interpuesta. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados los términos en que fue solicitada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre su procedencia, bajo las siguientes consideraciones: Tal como fue señalado, se observa que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el recurso de nulidad interpuesto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal, que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulte procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir, que la medida cautelar se revele como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea obligado a cumplir una sentencia que pende de una causa en la cual de verificarse la nulidad no causaría efecto alguno y en consecuencia existirían decisiones contradictorias. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ya que los actores en esta causa consideran vulnerados sus derechos los trabajadores actuantes a elegir y ejercer sus funciones como representantes del comité de Seguridad y Salud de la empresa y el ente patronal por estar incumpliendo un deber patronal por una acción no imputable a él. Al respecto es pertinente observar que la medida solicitada tendrá una vigencia provisoria de ser otorgada, sometida a la decisión final del recurso de nulidad interpuesto y su otorgamiento estaría basado en pruebas que existieren en el expediente que hagan presumir el hecho de que en caso de no otorgarla, la decisión del asunto principal en el presente asunto quedaría ilusoria. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Tribunal que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. En este caso, se advierte que el accionante señala que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado existirá la prohibición fáctica de ejercer sus funciones como Delegados de Prevención del Comité de Salud y Seguridad Laborales del Centro de Trabajo Festejos Mar C.A y el correlativo lógico que apareja la ejecución de un acto administrativo viciado de inconstitucionalidad y de ilegalidad. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentre demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a los accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del accionante o de la efectiva ilusoriedad del fallo. En cuanto al periculum in mora, es determinante para su verificación la existencia del extremo anterior que presume la amenaza del buen derecho y de que existe un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que solicita la cautela, y en cuanto al periculum in damni que se verifique la presunción que de no otorgar la cautela se produzca el daño alegado por el accionante. En este caso, se advierte que el accionante a los fines de fundamentar su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se limito a expresar que su ejecución podría causar gravámenes irreparables pues existirá la prohibición fáctica de ejercer sus funciones como Delegados de Prevención del Comité de Salud y Seguridad Laborales del Centro de Trabajo Festejos Mar C.A y el correlativo lógico que apareja la ejecución de un acto administrativo viciado de inconstitucionalidad y de ilegalidad, por lo cual considera quien decide que no fue demostrado los hechos que presumen la existencia del periculum in mora mas halla que una supuesta violación de orden constitucional y el daño ocasionado por el acto administrativo recurrido que si bien su vigencia implica la suspensión de las actividades del comité de Salud y Seguridad Laboral en el centro de Trabajo mencionado al desconocer las elecciones realizadas el 11 de agosto de 2011 no es menos cierto que el ente publico recurrido en el acta impugnada ordeno nuevas elecciones para constituir un nuevo comité en base a lo previsto en el artículo 62 del RPLOPCYMAT que se presume ya se efectuo por el tiempo trascurrido, lo que no negaron o probaron en contrario los recurrentes, y siendo que ha señalado la Sala Político Administrativa en casos similares que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante debe explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado, es evidente que la simple alegación de un posible daño no justifica el otorgamiento de la medida solicitada, por carecer de bases firmes y reales, por lo que debe declararse IMPROCEDENTE la medida solicitada. Así se decide. Ahora bien, en este caso particular si bien en principio la medida cautelar se solicito primero en función de lo preceptuado en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil lo que ya fue decidido supra, no es menos cierto que igualmente se solicito establecer caución para el otorgamiento de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil que a consideración de quien aquí decide son supuestos distintos, ya que en el 590 no es necesario el cumplimiento de los presupuestos que preceptúa el artículo 585 ejusdem para el otorgamiento de la medida que es el que se concatena con la solicitud realizada en base al 588, ya que la caución suple tales requisitos por que resguarda el posible perjuicio que pudiere causarse por la suspensión de efectos del acto recurrido, por lo cual corresponde igualmente un pronunciamiento sobre tal pedimento. Así se establece. En este sentido como quiera que esta superioridad para considerar establecer la caución solicitada insto a la parte recurrente a aportar las nominas para verificar el numero de trabajadores y remuneraciones para luego pronunciarse sobre el otorgamiento de la medida y hasta la presente fecha no consta a los autos que se hubiere cumplido con lo ordenado, es forzoso igualmente considerar improcedente la medida solicitada en los términos del artículo 590 ejusdem por cuanto no se dio cumplimiento a lo requerido que era fundamental para establecer la caución y así considerar la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS solicitada por la sociedad mercantil FESTEJOS MAR C. A y los ciudadanos LEONARDO ENRIQUE BRICEÑO MATERÀN y MIRIAM COROMOTO ROSALES DE BARRETO COMO TRABAJADORES Y DELEGADOS DE PREVENCIÒN DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, con motivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por dichos accionantes contra el acto administrativo contenido en el acta levantada en fecha 16 de septiembre de 2011 por la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores (DIRESAT) Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena la notificación de la parte recurrente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZ JUDITH GONZÁLEZ EL SECRETARIO OSCAR ROJAS NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO OSCAR ROJAS Asunto No. AC21-X-2012-000007 JG/OR.