TSJ Regiones - Decisión

Republica Bolivariana de Venezuela
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
203° y 154°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: ELIANIS SARAI BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 20.310.888 y de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: EMILIA CAROLINA SALINAS, venezolano, mayor de edad, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 51.075.

DEMANDADA: ESTHER BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº (no consta en el expediente la identificación de la referida parte).

TERCERA INTERESADA: DORAIDA BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.952.005 y de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: ANA ROSA GIL OLIVEROS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.538.857, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 70.917, en su carácter de Defensora Pública Segunda especializada en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: COLOCACION FAMILIAR.

EXP.009920

Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DORAIDA BOLIVAR, debidamente asistida por la abogada en ejercicio ANA ROSA GIL OLIVEROS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.538.857, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 70.917, en su carácter de Defensora Pública Segunda especializada en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, actuando como Tercera Interesada en la presente causa que por COLOCACION FAMILIAR, intentara la ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR en contra de la ciudadana ESTHER BOLIVAR, ambas partes supra identificadas. Dicha Apelación es interpuesta contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 26 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, inserta en los folios 35 al 37 de la pieza principal del expediente signado con el Nº 009920 la cual declaró HOMOLOGADO el desistimiento realizado por la parte actora.

En fecha Dieciséis (16) de Abril de dos mil Trece (16-04-2013), este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente al expediente emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contentivo del presente Juicio de COLOCACION FAMILIAR, signado con el No. 009920 de la nomenclatura interna de este Tribunal. Por auto de fecha 17 de Abril de 2.013, esta Alzada fijo para el Décimo (10) día de despacho siguiente a las 10:00 de la mañana la Audiencia del Recuso de Apelación.

P R I M E R A

La controversia se desarrolló, en primera instancia, como se sintetiza a continuación:

La parte demandante expuso en su libelo de demanda entre otros alegatos los que continuación se expresan:

“omisis…Es el caso Ciudadana Jueza que soy tía materna del niño HAMUDE JAFAR, de un (01) año y once meses de edad, por ser hijo de mi hermana DALIALIS ANAIS BOLIVAR, quien falleció en fecha dieciocho (18) de enero de 2013, a causa Insuficiencia Respiratoria aguda, asfixia mecánica, (Obstrucción de orificios respiratorios y estrangulación collazo), este hecho tan lamentable nos tiene en un profundo dolor, en la actualidad mi sobrino estaba bajo los cuidados de mi tía la ciudadana ESTHER BOLIVAR, porque mi hermana al momento de viajar lo dejo en su casa; a los efectos legales ella no tiene potestad para ejercer la custodia de mi sobrino, y hasta los momentos su padre no ha podido lograr la presentación ante el registro Civil de mi sobrino. La forma en la que murió mi hermana ha generado en mi familia gran conmoción, tanto así que mi madre no ha asimilado la pérdida de su hija, y esta situación la lleva muy aturdida. Mi madre pretende solicitar la colocación familiar de mi sobrino, de lo cual no estoy de acuerdo por la sencilla razón que aproximadamente hace Once (11) años mi abuela la Ciudadana EMMA BOLIVAR, solicito la custodia de mi hermana (hoy difunta) y la mía, por el hecho que mi madre nos maltrataba y nuestro padrastro intento abusar sexualmente de nosotras, quedando nuestra abuela con la custodia de ambas, después de la sentencia mi madre nos visitaba en casa de mi abuela, pero no era algo constante, así transcurrieron los años hasta que nos hicimos mujeres. Mi hermana DALIANIS, siempre me hizo referencia a las reservas que mantenía sobre mi madre con respecto a dejar en su cuidado a mi sobrino. Siempre mi hermana me mantuvo al tanto de su relación con el padre de mi sobrino, la cual no era una relación comprometida porque el por su nacionalidad no podía casarse con una venezolana y estaba comprometido para contraer matrimonio; he mantenido contacto con el padre de mi sobrino el ciudadano MOHAMAD MANUEL HOJEIJ HJEIJE, quien a pesar de no haberlo presentado ante las autoridades del Registro Civil, se ha encargado del niño en todos los aspectos, como de las necesidades que mi hermana tenía en vida, tanto así que la hizo propietaria de una vivienda para que ella viviera con mi pequeño sobrino. El caso es ciudadana Jueza que es de gran preocupación que se le otorgue una colocación familiar a una persona que se le fue privada de la custodia de sus hija en alguna oportunidad y mas por las razones que dieron origen a ese juicio, es importante informarle a este digno Tribunal que mi madre en la actualidad sigue su relación sentimental con el ciudadano que nosotras en alguna oportunidad denunciamos por haber intentado abusar sexualmente. En tal sentido es que procedo a ser yo quien solicite la COLOCACION FAMILIAR de mi sobrino, mientras se resuelve la situación legal, por considerar que soy la persona más idónea para ejercer los cuidados de mi sobrino HAMUDE JAFAR, también por sentir un compromiso gigante con mi hermana que siempre manifestó su preocupación en lo referente a los cuidados que pudiera recibir el niño por parte de nuestra madre, aunado al amor tan grande que siento por el. Es importante destacar que poseo las condiciones tanto económicas como sociales y psicológicas para brindarle a mi sobrino una estabilidad y un hogar lleno de amor. En virtud de los hechos narrados, solicito respetuosamente a este digno Tribunal, me acuerde como medida cautelar anticipada la COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL, sobre mi sobrino HAMUDE JAFAR, de un (01) año y Once meses de edad, solicitud que fundamento en los art.- 8,10,26,28,30,32,32-A,396,397-B, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

En fecha 06 de Febrero de 2.013, el Tribunal de la causa admitió la presente acción y ordenó la citación de la parte demandada (Folio N°07).

En fecha 11 de Marzo de 2.013, la ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR, debidamente asistida por la abogada EMILIA CAROLINA SALINAS, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 51.075, pasó a desistir del procedimiento por COLOCACION FAMILIAR en los términos que a continuación se circunscriben. (Folios Nº 29 de la pieza principal del presente expediente):

“Omisis…Desisto del presente procedimiento, en virtud de haber llegado a un convenimiento con el padre de mi sobrino el Ciudadano MOHAMAD MANUEL HOJEIJ HJEIJE, Venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 17.419.849 y a partir desde este momento sera el quien ejercera plenamente la Guarda y Custodia de mi Sobrino HAMUDE JAFAR HOJEIJ BOLIVAR de 1 año y Once meses de edad asi como el pleno ejercicio de la Patria Potestad y por tener la seguridad que el padre de mi Sobrino garantizara el buen cuidado del niño es que procedo a desistir del presente procedimiento…”

Visto el desistimiento realizado por la parte actora, la ciudadana DORAIDA BOLIVAR, asistida por la Defensora pública Segunda ANA ROSA GIL, pasó a realizar en fecha 26 de marzo de 2.013 oposición a la homologación del referido desistimiento en la forma que a continuación se copia textualmente (Folios 33 y 34 de la pieza principal del presente expediente):

“Visto que en el expediente cursa diligencia en la cual la tía de mi nieto HAMUDE, Desiste del presente procedimiento es por lo que en este mismo Acto Me Opongo a la Homologación de dicho desistimiento por considerar que por el interés superior de mi nieto y yo como tercera interesada, se evidencia también en acta de que el niño no ha sido reconocido por su padre, aunado a ello en el expediente de inquisición Nº 2924 no existe partida de nacimiento en la cual se reconozca al niño. Considero de igual manera que la parte demandante no tiene capacidad para disponer sobre la responsabilidad de Crianza (Custodia) del Niño, para ello se ventila la presente causa. Invocando el derecho y el interes superior del niño Hamude , solicito a todo evento no se homologue el desistimiento de la presente causa, aun más cuando la colocación familiar no existe no es posible la conciliación, en razón a ello me Opongo formalmente al desistimiento y en consecuencia a su homologación. Todo de conformidad a lo establecido en el art 8, Lopna, 396, 171, ejusdem asi como el articulo 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. Juro la Urgencia del caso…”

En esa misma fecha 26 de Marzo de 2013 el Tribunal de la causa pasó a dictar sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en los términos que a continuación se expresa (Extracto Textual):

“Omisis…QUINTO: específicamente, puede observarse que en materia de Desistimiento la regla consagrada en el Código de Procedimiento Civil (artículo 263 y siguientes), traen como consecuencia que el demandante debe desistir y el demandado conviene en ello, pero si el desistimiento del procedimiento se efectuare después del acto de contestación de la demanda no tendrá validez si el consentimiento de la parte contraria. En el presente asunto para el momento del desistimiento, aun no se ha efectuado la contestación a la demanda, por cuanto el procedimiento esta en la fase de que la secretaria certifique la notificación de las partes y del Ministerio Público, lo cual aun no ha ocurrido. SEXTO: En el presente asunto se tiene como pretensión la solicitud que hace la tía materna del niño de que se le otorgue la COLOCACION FAMILIAR de su sobrino, con motivo del fallecimiento de la madre, pero en la diligencia en la cual solicitan el desistimiento se observa que la demandante manifiesta que el padre del niño ejercerá la Patria Potestad, por lo cual el niño a quien este Tribunal debe garantizarle todos y cada uno de sus derechos, estará bajo los cuidados y protección de su progenitor, por lo que no quedará desprotegido, y son los padres los llamados al ejercicio de la titularidad y ejercicio de esa institución por cuanto a tenor del artículo 347 de la LOPNNA, es el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación a los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad de edad. SEPTIMO: Que en relación a la oposición efectuada por la ciudadana DORAIDA BOLIVAR, en su condición de tercera con interés en el procedimiento, no tiene fundamento alguno, por cuanto, si bien es cierto que en el acta de nacimiento del niño que fue traída a los autos inicialmente, no aparece la filiación paterna, pero posteriormente en el acta de nacimiento que se consigna y que cursa a los autos y que fuera acompañada a la diligencia del desistimiento, así como la copia del acta de nacimiento que la ciudadana DORAIDA BOLIVAR consigna cuando solicita el decreto de medidas cautelares de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, se evidencia un reconocimiento de paternidad por parte del ciudadana HAMUDE MANUEL HOJEIJ HJEIJE, quien es venezolano, domiciliado en la ciudad de La Asunción, estado Nueva Esparta, de 27 años de edad, comerciante y titular de la cedula de identidad Nº 17.419.849, por lo que claramente esta identificada la persona que reconoce ser el padre del niño HAMUDE JAFAR HOJEIJ BOLIVAR. OCTAVO: El desistimiento tiene como condiciones fundamentales, a saber: a) Este acto es irrevocable aun antes de la homologación del Juez; b) Se considera como renuncia o abandono del medio para enervar el derecho solicitado; c) Puede realizarse en cualquier estado y grado de la causa; d) Quien desiste debe tener facultad para ello; e) el desistimiento debe ser de forma expresa; y f) debe constar de alguna forma en el expediente esta manifestación de voluntad para que se consume el desistimiento debe ser homologado. Todos y cada uno de los requisitos se han cumplido en el presente procedimiento, ya que no se ha violentado el orden publico que reviste a os procedimientos familiares, por el contrario, se le esta reconociendo el derecho que tiene todo niño, niña y adolescentes a ser criado por su familia, a tener y usar los apellidos de su padre y de su madre y ser criados por ellos, tal y como lo establece el articulo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 17, 25, 26, 349, 358, 359 de la LOPNNA. Por lo antes expuesto, con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO, y así se declara. Por vía de consecuencia, se deja sin efecto la medida cautelar provisional decretada por este Tribunal de fecha 6-2-2013, y se le otorga al padre del niño, ciudadano HAMUDE MANUEL HOJEIJ HJEIJE, el ejercicio de la patria potestad y de la Responsabilidad de Crianza…” (Folios Nros. 35 al 37 de la pieza principal del presente expediente)

De la decisión precedentemente transcrita la ciudadana DORAIDA BOLIVAR asistida por la Defensora pública Segunda ANA ROSA GIL, actuando como tercera interesada ejerce el presente recurso de apelación, motivo por el cual conoce este Tribunal de Alzada.

Por auto de fecha 17 de Abril de 2.013, esta Alzada fijo para el Décimo (10) día de despacho a las Diez a las 10:00 de la mañana, para la celebración de la Audiencia del Recurso de Apelación. En fecha 07 de Mayo del año en curso, se llevó a cabo la aludida Audiencia en los términos que a continuación se circunscriben:

“En horas de despacho del día de hoy, Siete (07) de Mayo de 2013, siendo las 10:00 de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar la celebración de la audiencia en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por motivo de COLOCACION FAMILIAR. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo, haciéndose constar que al presente acto compareció la abogada ANA ROSA GIL OLIVEROS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.538.857, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 70.917, en su carácter de Defensora Pública Segunda especializada en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial de la ciudadana DORAIDA BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.952.005, parte Co-demandada en la presente causa, no haciendo acto de presencia la parte demandante ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.310.888, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno. El Tribunal deja constancia que no se cuenta con los medios de reproducción audiovisual para la presente audiencia, y se procederá a suscribir la presente acta en defecto de ello, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De la misma manera este Tribunal hace saber que la parte recurrente (demandada) presentó el escrito de formalización correspondiente en el lapso oportuno, sin haberse presentado escrito de replica por la contraparte. En este estado esta Superioridad le concede a la parte un lapso de Quince (15) minutos para que formule sus alegatos y defensas oralmente, y a tales efectos la abogada ANA ROSA GIL OLIVEROS expone: en este acto ratifico en toda y cada una de sus partes el escrito de formalización presentado en su debida oportunidad a tales efectos ciudadano Juez se recurre a la Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado Monagas en la cual se homologa el desistimiento de la parte demandante ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR, plenamente identificada en autos por considerar que se le genera a la hoy recurrente un gravamen irreparable ya que no puede participar como tercero interesado para la crianza de su nieto del cual se omite su identificación de acuerdo a la norma que rige la materia, siendo que el presente asunto se inicia a petición de su tía ya que su madre del niño falleció en extrañas circunstancias, y en virtud de que el niño no había sido reconocido por su padre biológico. El Tribunal a quo acuerda Medida Provisional otorgándole Colocación Familiar del niño a su tía ELIANIS SARAI BOLIVAR, quien de manera arbitraria conviene con su padre biológico del niño y le entrega sin autorización del Tribunal al niño. Si bien es cierto las partes demandante puede desistir en el presente asunto en tener en cuenta de que la colocación familiar es de naturaleza contenciosa por la cual esta prohibido la conciliación de conflicto por lo tanto la colocación familiar no es disponible por lo tanto se debió proteger al débil jurídico por ende debió procederse de conformidad a lo establecido al 450 al 492 de la LOPNNA, es decir verificar, constatar y evaluar a través del equipo multidisciplinario a través de las evaluaciones bio-psicosocial quien es el familiar mas apto para ejercer la responsabilidad de crianza del niño y que sea el Tribunal de juicio quien declare Con Lugar o no la colocación familiar. Invocamos los principios fundamentales primero del Interés Superior del Niño así como el principio de la búsqueda de la verdad su integridad física y psicológica y que sea el Tribunal de Juicio quien decide quien es la persona mas apta para ejercerla al respecto consigno copia del Libro del Quinto Foro del derecho de la infancia y adolescencia del TSJ a los fines de ilustrar al juzgador de caso practico parecido. Y que de conformidad al artículo 8 de nuestra Ley especial se decida el presente recurso en base al Interés Superior del Niño. Es todo. En este sentido, este Sentenciador de conformidad con lo preceptuado en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se retira por un lapso de sesenta minutos para pronunciar el presente fallo y deja constancia que el acto concluyo a las 10:45 a.m. Y se le agradece la comparecencia a las partes al acto. De vuelta el Tribunal a la sala de audiencia pasa a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: De la revisión de las actas procesales y previo análisis de las mismas, así como de la valoración de las defensas señaladas en la audiencia celebrada y el escrito de formalización del recurso de apelación que nos ocupa, este Tribunal llega a la determinación, tomando en cuenta que la presente causa versa sobre una materia muy importante como lo es la de familia, debe resaltarse la significación de la protección social y más aún cuando intervienen niños, niñas y/o adolescentes, pues dicha protección o tutela se obtiene a través de un conjunto de actividades dirigidas a propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de la personalidad, para satisfacer las necesidades básicas y garantizar derechos fundamentales de la niñez y adolescencia y que en todo caso debe el Juez a través de una correcta administración de justicia buscar que se cumpla efectivamente; Ahora bien, sin dejar de considerar que, en cuanto a la institución de la Responsabilidad de Crianza y, como elemento de ella, la Custodia, solo se modifica o revisa en forma autónoma por petición de los progenitores, debiendo recurrirse a un mecanismo en concreto para otorgarla, incluso la representación, a los abuelos o abuelas o a los tíos o tías, por ejemplo, de niños, niñas o adolescentes, ante la imposibilidad de brindar la protección debida con los progenitores. Ese otorgamiento resultaría una necesidad para lograr la efectividad de los derechos del niño, niña o adolescente, entendiendo por ello el goce y disfrute efectivo de los derechos humanos del precitado niño“(se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, por supuesto, en tales casos, se hace también necesario verificar que la integración o reintegración de ese niño, niña o adolescente a su familia de origen, no resulte perjudicial para la vigencia de sus derechos y, por tanto, al ordenar la reintegración o la integración a su familia de origen, sus integrantes no permitan que regrese a la misma situación de prevaricación de sus derechos, aún tratándose de familia de origen. En el caso concreto, el interés superior del niño está determinado por su derecho a ser criado en su familia de origen, logrando con ello la preservación de sus derechos, como la educación, la recreación, salud, el deporte o la integridad personal, según los criterios que señala la propia Ley en su artículo 8, tal protección debe ser brindada por su madre y padre y en el caso que nos ocupa solo por el padre en virtud del fallecimiento de la progenitora, aunque al inicio de la solicitud de la medida cautelar provisional de colocación familiar inicialmente estaba siendo protegido a decir de la demandante por su Tía ESTHER BOLIVAR, porque la madre al momento de viajar lo dejo en su casa no teniendo a los efectos legales ella la potestad para ejercer la custodia de su sobrino y para esos momentos su padre no había podido lograr la presentación ante el Registro Civil, razón por la cual la juez a quo decreto la medida a favor de la ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR, pero es el caso que en la actualidad el niño se encuentra bajo la protección de su progenitor en virtud del desistimiento de la demanda ejercida por la tía; considerada como una circunstancia que hace necesario modificar la medida de protección en colocación familiar, decretada en el presente juicio, lo que hace necesario modificarla, habida consideración que, en definitiva, el niño reside junto y bajo la protección de su legitimo Padre tal y como consta en acta en la partida de nacimiento traída a tales efectos, sin que sea necesario mantener medida de protección alguna en su favor, tal como lo estableció la juez a quo, motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho en este caso es, analizado y visto el desistimiento planteado por la Ciudadana Tía, decretar la respectiva homologación y la reintegración definitiva del niño a su familia de origen, bajo la responsabilidad de su legitimo Padre HAMUDE MANUEL HOJEIJ HOJEIJE por cuanto el mismo no esta privado de la patria potestad del mismo, aunado al hecho que no existe prueba alguna que conste en acta, ni fue aportada por ante esta instancia por la parte recurrente que haga presumir a este Juzgador que el referido padre no este apto para ejercer la Responsabilidad de Crianza de su hijo, por lo tanto mal podría estar vulnerándose derecho alguno por el contrario se esta preservando derechos constitucionales, teniendo la parte recurrente, si lo considerarse pertinente otras vías idóneas para hacer valer sus derechos. A tales efectos es de precisar que la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, sigue el camino en cuanto la primacía de la familia de origen para el crecimiento de los niños, cuando establece en él articulo 75 lo siguiente: “ARTÍCULO 75: “El estado protegerá a la familia......... Los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de la familia de origen... En cuanto a que debe ser considerada como familia de origen, él articulo 345 de la LOPNA, precisa que se entiende por ella, la que esta integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y de sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consaguinidad, cuando estos no puedan ejercer la misma. Así pues, en el caso de marras observa quien aquí decide que la parte recurrente pretende se revoque la decisión de fecha 26 de Marzo de 2013, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas la cual HOMOLOGÒ EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO POR COLOCACION FAMILIAR realizado por la parte actora. Ahora bien en cuanto a la revocatoria de la decisión recurrida de fecha 26 de Marzo de 2013, considera este juzgador que la decisión bajo estudio se encuentra ajustada a derecho, todo ello conforme a los planteamientos que anteceden y las normas precitadas, así como también al interés Superior de los niños, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ejusdem, y los derechos y las necesidades que estos tienen. Con base a los razonamientos que anteceden se declara la improcedencia del recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia Ratificar la sentencia apelada. En base a las demás defensas y alegatos expuestos serán estimadas en el complemento del fallo. Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con las normas ut supra citadas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DORAIDA BOLIVAR debidamente asistida por la abogada ANA ROSA GIL OLIVEROS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.538.857, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 70.917, en su carácter de Defensora Pública Segunda especializada en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, parte Co-demandada en el presente juicio por motivo COLOCACION FAMILIAR y que incoara en su contra la ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR plenamente identificada en autos. En consecuencia se Ratifica, la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2013, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En este sentido se declara HOMOLOGADO el desistimiento realizado por la parte demandante. El Tribunal se reserva el lapso de cinco días para dictar el complemento del fallo. Es todo…”

S E G U N D A

Ahora bien este operador de Justicia estando en la oportunidad legal para dictar el complemento del fallo en la presente causa, pasa hacerlo en los siguientes términos:

Estima este Juzgador necesario indicar como parte de la labor de esta alzada que no es solo examinar la legalidad del fallo de primera instancia, por el contrario el juez adquiere plena jurisdicción para examinar la controversia en los mismos términos que el Juez a quo, por lo que esta en el deber de establecer los hechos controvertidos, examinar las pruebas, determinar los hechos demostrados para luego aplicar el derecho al caso concreto y en resultado de esa la labor, debe pronunciarse sobre la suerte de la demanda y por vía de consecuencia, confirmar o revocar el fallo apelado, es decir la suerte del recurso ordinario de apelación es consecuencia directa de la decisión sobre la demanda instaurada.

Dado los hechos que anteceden este Sentenciador observa que el punto a dilucidar por ante este esta Segunda Instancia es la procedencia o no de la HOMOLOGACION al desistimiento realizado por la parte actora.

Este Tribunal de alzada previo análisis de las actas procesales, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la de la controversia en los siguientes términos:

Cabe destacar que por cuanto la presente causa versa sobre una materia muy importante como lo es la de familia, debe resaltarse la significación de la protección social y más aún cuando intervienen niños, niñas y/o adolescentes, pues dicha protección o tutela se obtiene a través de un conjunto de actividades dirigidas a propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de la personalidad, para satisfacer las necesidades básicas y garantizar derechos fundamentales de la niñez y adolescencia y que en todo caso debe el Juez a través de una correcta administración de justicia buscar que se cumpla efectivamente.

Así pues, En la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no existen normas especiales sobre desistimiento, por ello resultan aplicables los artículos 263 y 264 del código de procedimiento Civil, que disponen:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

De las normas transcritas se observa que el legislador le otorga a la accionante, la posibilidad de desistir de la demanda, como mecanismo de auto composición procesal, siempre que no se trate de la violación de un derecho de orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

Si bien es cierto que el artículo 471 eiusdem establece:

“No procede la mediación en la audiencia preliminar en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentren expresamente prohibida por la Ley, tales como adopción, la colocación familiar o en entidad de atención e infracciones a la protección debida…”

El artículo 396 de la ya citada Ley Orgánica prevé que la colocación familiar tiene por objeto otorgar la responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente de manera temporal y procede dice el artículo 397 de la misma Ley Orgánica cuando: “c. se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.

En el presente caso no estamos en presencia de este supuesto, se trata de una solicitud de Colocación Familiar que hace la ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR, en representación de su sobrino IDENTIDAD OMITIDA SEGÙN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, motivado a que inicialmente estaba siendo protegido a decir de la demandante por su Tía ESTHER BOLIVAR, porque la madre ciudadana DALIALIS ANAIS BOLIVAR (Fallecida), al momento de viajar lo dejo en su casa no teniendo a los efectos legales ella la potestad para ejercer la custodia de su sobrino y para esos momentos su padre no había podido lograr la presentación ante el Registro Civil, razón por la cual la juez a quo decreto la medida a favor de la referida ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR. Pero posteriormente ella le hace entrega del niño a su progenitor MOHAMAD MANUEL HOJEIJ HJEIJE según se desprende del escrito de desistimiento, y por lo que el mismos se encuentran viviendo con dicho progenitor, constando así en las actas procesales la partida de nacimiento traída a tales efectos.

Ahora bien, así las cosas es de precisar que la familia de origen es el grupo familiar al que el niño se encuentra unido por los vínculos de la sangre y que se determina a través de la filiación. El preámbulo de la CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO, deja sentada la trascendencia de la familia como “medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños”, lo cual conduce a que merezca una protección y asistencia especial, de manera que pueda asumir plenamente sus responsabilidades. Continua el preámbulo de la Convención “reconociendo que el niño, para el pleno desarrollo armonioso de su personalidad debe crecer en el seno de la familia en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, es decir, se atribuye a la
Familia el rol preferente para la atención y educación de los niños, ya que es el medio natural y primario para su educación y protección.

En el articulado del texto internacional de la Constitución de los Derechos del niño se pone de manifiesto la preponderancia de la familia de origen en él articulo 9, cuando obliga a que los estados partes velen porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos. Por lo que la ubicación del niño en familia o grupo distinto a su grupo de origen debe ser excepcional, conforme a la Ley y necesaria porque así lo imponga su interés superior.
Por su parte la LOPNA consagra el derecho del niño a permanecer con su familia de origen en él artículo 26. Se trata de una disposición muy rica y contundente con relación a este derecho, que no deja duda alguna sobre la prioridad del grupo familiar de origen, como medio ideal para la formación y crecimiento de los niños. Dicho articulo. Expresa:
“ARTÍCULO 26: Derecho a ser criado en una familia. “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de la familia de origen. Excepcionalmente en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley........
Queda consagrado entonces el derecho del niño a no ser apartado de su medio familiar de origen sino cuando no sea conveniente para él, pero no por el criterio discrecional del funcionario que lo ordene, sino porque, objetivamente apreciada la situación de hecho, se revele a todas luces, perjudicial para su desarrollo integral. Es importante traer a colación que nuestra carta magna en su artículo 75 establece: “… el estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. …” Es de tanta importancia la protección que el estado le da a los niños, niñas y adolescentes de su permanencia con sus progenitores, familia de origen nuclear o ampliada que excepcionalmente es que pueden ser separados de ella y el artículo 397-A de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y adolescentes expresa en la parte in finí del artículo que “… localizados uno o ambos progenitores el consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adoptará las medidas necesarias para lograr la integración o reintegración del niño, niña o adolescente con su progenitor, progenitora o progenitores.”

Considera quien Juzga que efectivamente el Estado le debe protección a los niños, niñas y adolescentes, pero en primer lugar la protección le corresponde a sus padres por el ejercicio de la Patria Potestad y solo cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, es cuando, el estado tiene la obligación indeclinable de tomar las medidas administrativas, legislativas y judiciales, para que disfruten efectivamente de sus derechos y garantías.

En este sentido, visto que quien desiste posee plenas facultades para ello y que la causa que dio motivo a la solicitud de Colocación ha cesado, que el niño, se encuentra bajo los cuidados de su progenitor, que la solicitud ingreso a este Tribunal como Medida de Protección que es la razón fundamental de ser de los Jueces de Protección, para garantizar la Protección debida al niño, niña o adolescente que la amerite y que por otra parte la accionante ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR, desiste de la solicitud de Colocación, por considerar que su Sobrino se encuentra a buen resguardo y bien protegido con su padre.

Considerando esta alzada que el desistimiento es uno de los modos normales de dar por terminado un procedimiento, porque el accionante retira la petición o pretensión, es una forma de renunciar al procedimiento, aún cuando el Juez de Protección por la materia que se trata como es Colocación familiar, podría impulsarlo de oficio, también puede no impulsarlo, más cuando el niño se encuentra con su protector natural como es su padre biológico, mal puede entonces el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, mantener un juicio del cual la parte accionante ha hecho dejación o abandonado, por ello este Tribunal Superior estima la procedencia de la homologación del desistimiento del procedimiento. Y así se declara.-

Con base a los planteamientos que anteceden, conforme a las normas precitadas y lo dispuesto en el articulo 375 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, así como también fundamentado en el interés Superior del niño, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ejusdem, y las necesidades que este tiene, estima quien aquí decide que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho debiendo ser ésta ratificada por este Tribunal Superior, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

En tal sentido se declara HOMOLOGADO el desistimiento realizado por la parte actora en el presente procedimiento por COLOCACION FAMILIAR. Por los motivos antes descritos este Juzgador estima la improcedencia del recurso bajo estudio, razón por la cual dicha apelación no ha de prosperar. Y así se decide.-

T E R C E R A
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil declara SIN LUGAR, la apelación ejercida por la ciudadana DORAIDA BOLIVAR, debidamente asistida por la abogada en ejercicio ANA ROSA GIL OLIVEROS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.538.857, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 70.917, en su carácter de Defensora Pública Segunda especializada en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, actuando como Tercera Interesada en la presente causa, contra la Sentencia Interlocutoria Con Fuerza de Definitiva de fecha 26 de marzo de 2013 inserta en los folios 35 al 37 de la pieza principal del expediente signado con el Nº JMS1-L-2013-002925 de la nomenclatura interna del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, e igualmente se declara HOMOLOGADO, el desistimiento del procedimiento que por COLOCACION FAMILIAR, intentado por la ciudadana ELIANIS SARAI BOLIVAR en contra de la ciudadana ESTHER BOLIVAR. En los términos expresados queda RATIFICADA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, a los Catorce (14) días del mes de Mayo del año dos mil Trece. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. José Tomas Barrios Medina.
La Secretaria Temporal,

Abg. Neybis Ramoncini.

En la misma fecha, siendo las 1:30 de la Tarde, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria Temporal.

“JTBM/”- - -”
Exp. Nº 009920