TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Área Metropolitana de Caracas
SALA UNO
Caracas, 28 de mayo de 2013
203º y 154º

CAUSA N° 2970
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

IMPUTADO: MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL
DELITO: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION
EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carolina Angulo Istúriz, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Montero Barboza Efiller Miguel, en contra de la decisión de fecha 12 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo I

I.1.- Alegatos de la recurrente:

Señala la recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto si se analizan las actuaciones presentadas por la representación fiscal y que tomó en consideración el Tribunal para imponer la medida privativa preventiva de libertad en contra de su defendido, se puede evidenciar los elementos de convicción apreciados como lo fueron el Acta Policial de fecha 11 de febrero de 2013, y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con los cuales el Tribunal no podía acordar una medida privativa de libertad tomando en consideración el solo dicho de los funcionarios aprehensores, porque con ello violentó el Principio de Presunción de Inocencia, que tenemos entonces solo lo señalado por los funcionarios aprehensores, con lo cual se pretendió acreditar su autoría en los delitos que le fueran imputados por el Fiscal del Ministerio Público y en este sentido es necesario hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal que ha sostenido el criterio reiterado que solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues solo constituye un indicio de culpabilidad, que otro de los fundamentos del Tribunal para acordar la medida cautelar privativa de libertad en contra de su representado fue la magnitud del daño causado, alegando que la droga ha causado y causa un daño terrible en la sociedad, pero es el caso que si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, utilizó para definir el tráfico ilícito de estupefacientes como delito de lesa humanidad, no puede interpretarse esta afirmación de manera absoluta, y con ella pretender justificar una medida privativa de libertad que a todas luces resultan contrarias a las garantías constitucionales y a lo preceptuado en la Ley Adjetiva Penal, porque toda actuación policial donde se realice la aprehensión de una persona y la supuesta incautación de una sustancia ilícita y un arma de fuego, debe estar avalada por testigos porque son estos testimonios los que dan certeza que el procedimiento policial se efectuó con respeto a las normas, así como también que efectivamente se realizó la incautación y aprehensión de los ciudadanos y que la misma no es producto de una actuación arbitraria y caprichosa de los funcionarios, que en cuanto a la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, señala como uno de los fundamentos para la imposición de la medida judicial privativa preventiva de libertad, la pena que pudiera llegar a imponerse según los delitos calificado por el fiscal del Ministerio Público sería de ocho a doce años y de tres años a cinco años respectivamente, considerando acreditado la presunción legal de peligro de fuga, porque la pena a imponer supera los diez años, ahora bien, no basta esta circunstancia para acordar una medida privativa de libertad, sino que el Tribunal debe tener en cuenta las circunstancias particulares de cada causa, y en este caso específico existe probabilidades de que en el supuesto caso de presentarse como acto conclusivo una acusación en contra del defendido la sentencia definitiva sea absolutoria, por carecer el Fiscal del Ministerio Público de elementos probatorios, que en relación a la magnitud del daño causado, si bien es cierto que los delitos de drogas son considerados de lesa humanidad y que causan un grave daño a la salud y a la seguridad social e inclusive a la seguridad del Estado, no pueden los juzgadores amparados en este criterio soslayarse del cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en la Constitución como son, Juicio previo y debido proceso, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, que en relación a la posibilidad de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el presente caso se acordó una medida de restricción de libertad, cuando no existe la posibilidad que el imputado pueda influir en la declaración de la víctima, puesto que es la colectividad, no es una persona individualizada y no existen testigos de la actuación policial, sobre los cuales pueda su asistido influir para poner en riesgo o peligro la investigación, debe destacarse que al Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República y en el ejercicio de ese control no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que puede confundirse con prevención y de esta manera restringir las garantías constitucionales de los ciudadanos, que la defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que a su defendido le sea otorgada la libertad sin restricciones, por considerar que en la presente causa no se encontraban llenos los extremos Taxativos y Concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numeral 2 como son fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por el Fiscal del Ministerio Público, puesto que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual no es suficiente para acreditar la participación de su defendido en el hecho imputado, que solicita que el recurso de apelación se declare Con Lugar y se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su defendido Montero Barboza Efiller Miguel y en consecuencia se le conceda la libertad sin restricciones.

Capitulo II

II.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto, el mismo no fue ejercido.

Capítulo II
LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia Estadal con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en los siguientes términos:

“DE LOS HECHOS

Según acta de investigación penal de fecha, LUNES, once de febrero del años dos mil trece, el Oficia UZCATEGUI JACKSON, credencial 73759, adscrito a la Coordinación de Investigaciones del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertado, deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “siendo aproximadamente las Diez y Treinta (10:30) horas de la noche del día en curso, encontrándose en labores de recorrido por la Parroquia El Recreo, específicamente en el Boulevard de Sabana Grande…momentos cuando nos informó la sala de control que nos trasladáramos al sector de Carapita Barrio 7 de Diciembre en donde unos sujetos se encontraban sometiendo a otras personas, en su residencia, por lo que procedimos a trasladarnos al lugar para verificar dicha situación, una vez en el sector avistamos a un ciudadano…quien al notar la presencia policial tomó una actitud esquiva intentando evadirse del lugar por lo que procedimos a darle la voz de alto y solicitarle la documentación de identidad personal la cual no poseía quien dice ser y llamarse MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL…logrando incautarle al ciudadano en la parte delantera derecho de la pretina del pantalón (01) Un ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA SMITH WESSON, MODELO MOD 66-1, COLOR PLATIADO (sic) SERIAL DE PUENTE MÓVIL 76950, SERIAL 88K950, SERIAL 88K9529, LA EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CON SEIS (06) BALAS CALIBRE 38 mm, de las cuales dos (02) se encuentran lesionadas, de igual manera se le encontró en el bolsillo de la parte delantera derecha una BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDA, CON CIERRE HERMETICO CONTENTIVO DE NUEVE (09) PASTILLAS DE COLOR BLANCO, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (2.0) GRAMOSM UNA (01) CAJA DE FOSFORO DE COLOR AMARILLA…CON UN PESO BRUTO DE 84 GRAMOS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETIVO…DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4.0) GRAMOS, SEIS (06) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR, DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK CON UN PESO BRUTO DE (6,0) MILIGRAMOS, CUATRO (4) PITILLOS DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA DROGA, COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4) MILIGRAMOS, CUATRO (4) ENVASES CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (5.0) GRAMOS…

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO…
Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30-11-2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ …

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, entendido este como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum… (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado en los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integra el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma transcrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que queda ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendo del Estado.
Por esta razón, en necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente: …(omissis)…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: …(omissis)…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: …(omissis)…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, resultara detenido en virtud de la actuación policial realizada en la cual logran verificar que se encuentra mencionado como participe en los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de estos hechos punibles, al momento de la celebración de la audiencia oral, como son, según acta policial de fecha 11 de febrero de 2013, el Oficial UZCATEGUI JACKSON, credencial 73759, adscrito a la Coordinación de Investigaciones del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “siendo aproximadamente las Diez y Treinta (10:30) horas de la noche del día en curso, encontrándose en labores de recorrido por la Parroquia El Recreo, específicamente en el Boulevard de Sabana Grande…momentos cuando nos informó la sala de control que nos trasladáramos al sector de Carapita Barrio 7 de Diciembre en donde unos sujetos se encontraban sometiendo a otras personas, en su residencia, por lo que procedimos a trasladarnos al lugar para verificar dicha situación, una vez en el sector avistamos a un ciudadano…quien al notar la presencia policial tomó una actitud esquiva intentando evadirse del lugar por lo que procedimos a darle la voz de alto y solicitarle la documentación de identidad personal la cual no poseía quien dice ser y llamarse MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL…logrando incautarle al ciudadano en la parte delantera derecho de la pretina del pantalón (01) Un ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA SMITH WESSON, MODELO MOD 66-1, COLOR PLATIADO (sic) SERIAL DE PUENTE MÓVIL 76950, SERIAL 88K950, SERIAL 88K9529, LA EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CON SEIS (06) BALAS CALIBRE 38 mm, de las cuales dos (02) se encuentran lesionadas, de igual manera se le encontró en el bolsillo de la parte delantera derecha una BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDA, CON CIERRE HERMETICO CONTENTIVO DE NUEVE (09) PASTILLAS DE COLOR BLANCO, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (2.0) GRAMOSM UNA (01) CAJA DE FOSFORO DE COLOR AMARILLA…CON UN PESO BRUTO DE 84 GRAMOS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETIVO…DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4.0) GRAMOS, SEIS (06) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR, DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK CON UN PESO BRUTO DE (6,0) MILIGRAMOS, CUATRO (4) PITILLOS DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA DROGA, COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4) MILIGRAMOS, CUATRO (4) ENVASES CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (5.0) GRAMOS…

Riela en autos, fijaciones fotográficas de las evidencias incautadas, así como el registro de las mismas en lo que se denomina CADENA DE CUSTODIA.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente: …(omissis)…

Por la magnitud del daño causado, toda vez que el sujeto activo ejerce su acción atacando la salud colectiva, por cuanto los delitos de drogas, son delitos que atentan directamente en la salud integral del ser humano y al portar un arma de fuego, este delito es contra el orden público. Por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, que supera los diez años de prisión, si es que esta causa llegara al estado de juicio oral y público y el imputado en autos resultara responsable de este hecho. Por otra parte, pudiera ser que estando en libertad, este ciudadano, influyera en testigos y cualquier otra persona que pudiera aportar elementos en esta investigación, para que se porten de manera reticente o informen mal a las autoridades, poniendo en peligro la investigación y la aplicación de la justicia, toda vez que son personas que normalmente transitan o viven en la zona donde ocurrieron los hechos.

Por las razones anteriormente expuestas considera esta Juzgadora, que los mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la presencia de este en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Juzgadora Séptimo (sic) en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: “UNICO: DECRETA la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal, por presunto delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal”.

Capítulo III
MOTIVA

La recurrente fundamentó su escrito de apelación en el ordinal 4 del artículo 439 de la Norma Adjetiva Penal Vigente, por cuanto el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control decretó medida de privación Judicial preventiva de libertad en contra de su representado, argumentando para ello la existencia de suficientes elementos de convicción tales como los exigidos en el artículo 236 ejusdem, aun cuando solo consta en autos el acta policial suscrita por los funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de seguridad ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, en la que fue asentada las condiciones de modo tiempo y lugar de la aprehensión de su defendido y el registro de cadena de custodia de evidencia física, donde se hace constar lo incautado en el procedimiento, actuaciones estas que solo son suscritas por los funcionarios aprehensores.
Así mismo mencionó la abogada defensora que el Tribunal de Primera Instancia no podía acordar una medida privativa de libertad tomando en consideración solo el dicho de los funcionarios aprehensores, pues a su criterio se estaría violentando el principio de presunción de inocencia previsto en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto constata este Órgano Colegiado que ciertamente en fecha 12 de febrero de 2013, fue realizada audiencia de presentación de detenidos, en la que fue puesto a la orden del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control el ciudadano Efiller Miguel Montero Barboza, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Texto Adjetivo Penal, ocasión en la cual se acordó la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario, se admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal y se decretó la privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo previsto en los articulo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.
De los folios treinta y tres (33) al cuarenta y ocho (48) riela el decisorio impugnado del cual se desprende lo siguientes:

“DE LOS HECHOS

Según acta de investigación penal de fecha, LUNES, once de febrero del años dos mil trece, el Oficia UZCATEGUI JACKSON, credencial 73759, adscrito a la Coordinación de Investigaciones del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertado, deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “siendo aproximadamente las Diez y Treinta (10:30) horas de la noche del día en curso, encontrándose en labores de recorrido por la Parroquia El Recreo, específicamente en el Boulevard de Sabana Grande…momentos cuando nos informó la sala de control que nos trasladáramos al sector de Carapita Barrio 7 de Diciembre en donde unos sujetos se encontraban sometiendo a otras personas, en su residencia, por lo que procedimos a trasladarnos al lugar para verificar dicha situación, una vez en el sector avistamos a un ciudadano…quien al notar la presencia policial tomó una actitud esquiva intentando evadirse del lugar por lo que procedimos a darle la voz de alto y solicitarle la documentación de identidad personal la cual no poseía quien dice ser y llamarse MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL…logrando incautarle al ciudadano en la parte delantera derecho de la pretina del pantalón (01) Un ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA SMITH WESSON, MODELO MOD 66-1, COLOR PLATIADO (sic) SERIAL DE PUENTE MÓVIL 76950, SERIAL 88K950, SERIAL 88K9529, LA EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CON SEIS (06) BALAS CALIBRE 38 mm, de las cuales dos (02) se encuentran lesionadas, de igual manera se le encontró en el bolsillo de la parte delantera derecha una BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDA, CON CIERRE HERMETICO CONTENTIVO DE NUEVE (09) PASTILLAS DE COLOR BLANCO, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (2.0) GRAMOSM UNA (01) CAJA DE FOSFORO DE COLOR AMARILLA…CON UN PESO BRUTO DE 84 GRAMOS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETIVO…DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4.0) GRAMOS, SEIS (06) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR, DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK CON UN PESO BRUTO DE (6,0) MILIGRAMOS, CUATRO (4) PITILLOS DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA DROGA, COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4) MILIGRAMOS, CUATRO (4) ENVASES CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (5.0) GRAMOS…

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30-11-2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ …

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, entendido este como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum… (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado en los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integra el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma transcrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que queda ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendo del Estado.
Por esta razón, en necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente: …(omissis)…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: …(omissis)…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: …(omissis)…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, resultara detenido en virtud de la actuación policial realizada en la cual logran verificar que se encuentra mencionado como participe en los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de estos hechos punibles, al momento de la celebración de la audiencia oral, como son, según acta policial de fecha 11 de febrero de 2013, el Oficial UZCATEGUI JACKSON, credencial 73759, adscrito a la Coordinación de Investigaciones del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “siendo aproximadamente las Diez y Treinta (10:30) horas de la noche del día en curso, encontrándose en labores de recorrido por la Parroquia El Recreo, específicamente en el Boulevard de Sabana Grande…momentos cuando nos informó la sala de control que nos trasladáramos al sector de Carapita Barrio 7 de Diciembre en donde unos sujetos se encontraban sometiendo a otras personas, en su residencia, por lo que procedimos a trasladarnos al lugar para verificar dicha situación, una vez en el sector avistamos a un ciudadano…quien al notar la presencia policial tomó una actitud esquiva intentando evadirse del lugar por lo que procedimos a darle la voz de alto y solicitarle la documentación de identidad personal la cual no poseía quien dice ser y llamarse MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL…logrando incautarle al ciudadano en la parte delantera derecho de la pretina del pantalón (01) Un ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA SMITH WESSON, MODELO MOD 66-1, COLOR PLATIADO (sic) SERIAL DE PUENTE MÓVIL 76950, SERIAL 88K950, SERIAL 88K9529, LA EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CON SEIS (06) BALAS CALIBRE 38 mm, de las cuales dos (02) se encuentran lesionadas, de igual manera se le encontró en el bolsillo de la parte delantera derecha una BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDA, CON CIERRE HERMETICO CONTENTIVO DE NUEVE (09) PASTILLAS DE COLOR BLANCO, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (2.0) GRAMOSM UNA (01) CAJA DE FOSFORO DE COLOR AMARILLA…CON UN PESO BRUTO DE 84 GRAMOS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETIVO…DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4.0) GRAMOS, SEIS (06) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR, DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK CON UN PESO BRUTO DE (6,0) MILIGRAMOS, CUATRO (4) PITILLOS DE MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA DROGA, COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE (4) MILIGRAMOS, CUATRO (4) ENVASES CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE (5.0) GRAMOS…

Riela en autos, fijaciones fotográficas de las evidencias incautadas, así como el registro de las mismas en lo que se denomina CADENA DE CUSTODIA.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente: …(omissis)…

Por la magnitud del daño causado, toda vez que el sujeto activo ejerce su acción atacando la salud colectiva, por cuanto los delitos de drogas, son delitos que atentan directamente en la salud integral del ser humano y al portar un arma de fuego, este delito es contra el orden público. Por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, que supera los diez años de prisión, si es que esta causa llegara al estado de juicio oral y público y el imputado en autos resultara responsable de este hecho. Por otra parte, pudiera ser que estando en libertad, este ciudadano, influyera en testigos y cualquier otra persona que pudiera aportar elementos en esta investigación, para que se porten de manera reticente o informen mal a las autoridades, poniendo en peligro la investigación y la aplicación de la justicia, toda vez que son personas que normalmente transitan o viven en la zona donde ocurrieron los hechos.

Por las razones anteriormente expuestas considera esta Juzgadora, que los mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la presencia de este en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Juzgadora Séptimo (sic) en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: “UNICO: DECRETA la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MONTERO BARBOZA EFILLER MIGUEL, titular de la cédula de identidad N° V-22.904.563, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal, por presunto delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal”.

Así mismo los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:
Artículo 236:
“ El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…….”

Artículo 237:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado….
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. …..”
Artículo 238:
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2.Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En este sentido se observa que el Juez A quo analizó los supuestos contemplados en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, razonando a luz del debido proceso una argumentación precisa, clara y ajustada para sustentar la decisión recurrida, pues del acta de investigación penal inserta de los folios 03 y 04 de la presente incidencia se desprende que el procedimiento fue realizado por funcionarios públicos la cual merece credibilidad por cuanto no exista circunstancia alguna que la desacredite, y de la que se observa todo lo incautado, consistente de un arma de fuego tipo REVOLVER, MARCA SMITH WESTON, MODELO MOD 66-1, COLOR PLATEADO, SERIAL DEL PUENTE MOVIL 76950, SERIAL,88K9529, LA EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CON SEIS (06) BALAS CALIBRES 38 mm, y bolsa de material sintético traslucida, con cierre hermético contentivo de nueve (09) pastillas de color blanco, con un peso bruto aproximado de dos (2,0) gramos, una (01) caja de fósforo de color amarilla donde se lee el sol, con un peso bruto aproximado de cuatro (4,0) gramos contentiva en su interior de envoltorio de material sintético, amarrado en su único extremo de los cuales uno (01) es de color blanco, uno (01) es de color azul y blanco, contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga conocida comúnmente conocida como cocaína, con un peso bruto aproximado de cuatro (4,0) gramos, seis envoltorios en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia pastosa de color marfil de presunta droga conocida como crack, con un peso bruto aproximado de seis (6,0) miligramos, cuatro (04) pitillos de material sintético de color blanco y rojo, sellado en ambos extremos contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga cocaína, con un peso bruto aproximado de cuatro ( 4,0) miligramos, cuatro (04) envases en forma de cono los cuales poseen una tapa de material sintético de color traslucido contentivo en su interior de presunta droga cocaína, con un peso bruto aproximado de cinco (5,0) gramos; así mismo apreció la recurrida la fijación fotográfica de las evidencias incautadas y el registro de cadena de custodia, motivos estos que sustentaron las razones por los cuales profirió la decisión hoy recurrida, como lo fue el decretó de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Efiller Miguel Montero Barboza, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución de Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, el cual tiene asignada una pena que oscila de ocho (08) a doce (12) años de prisión y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal el cual tiene una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, acciones que no se encuentran prescritas en virtud de haberse perpetrado los presuntos hechos delictivos el día 11 de febrero de 2013, y frente a esas circunstancias estimó un eminente peligro de fuga y un riesgo en la obstaculización de la investigación por parte del imputado, apreciaciones estas producto de concienzudo y racional análisis efectuado por la recurrida en correcta sintonía con lo expuesto por la Sala Constitucional de nuestro mas Alto Tribunal de la República con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en sentencia nro 655, de fecha 22-06-10, que estableció lo siguiente:

“…..Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno..””

Ahora bien en lo que respecta, al argumento esgrimido por la recurrente en cuanto a que no era posible otorgar una medida privativa de libertad a su defendido con solo lo expuesto por los funcionarios aprehensores, ya que estaría violentando el principio de presunción de inocencia previsto tanto en la Normativa Adjetiva Penal como en el Texto Constitucional, considera este Órgano Colegiado pertinente señalar el contenido del artículo 191 (205) del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 6.078, el cual entró en vigencia el 01 de enero del 2013, y del que se desprende lo siguiente:

“ La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. “

De la normativa transcrita se aprecia las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los órganos de seguridad del estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de asaz razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa de lo que se pretenden conseguir.
Asimismo fue sugerido en la parte in fine del mencionado artículo que se ”procurara”, la presencia de dos testigos, término este que proveniente del latín procurare y definido por la Real Academia Española como la diligencia o esfuerzo hecho para que suceda lo que se expresa, de manera que ciertamente los funcionarios tenían dicha previsión la cual no fue observada en el procedimiento policial efectuado, no obstante a ello se desprende del acta levantada, que los hechos se suscitaron a la 10:30 horas de la noche, cuando se dirigían al barrio 7 de diciembre en Carapita, dado al llamado efectuado por la sala de control a través del cual les fue informado que unos sujetos se encontraban sometiendo a otras personas en su residencia, por lo que una vez en el sector observaron al hoy sindicado de autos quien al notar la presencia policial tomó un actitud extraña, lo que originó que le fuera practicada la inspección personal atendiendo a lo señalado en los artículos 191 y 192 del Texto Adjetivo Penal, y en la que le fue incautado los elementos de interés criminalísticos precedentemente señalado, de manera que está demostrado la alta hora de la noche en la que ocurrió la aprehensión, así como las circunstancias en la que se efectúo, es decir de manera ocasional pues los agentes integrantes de la comisión adscrita a la Policía del Municipio Bolivariano de Libertador se dirigían a constatar los hechos indicados por la sala de control, situación esta que nos permite inferir que frente a la conducta del ciudadano Efiller Miguel Montero y lo apremiante del momento procedieron de inmediato a revisarlo sin lograr ubicar a los testigos, todo en virtud de la manera en la que se suscitaron los acontecimientos.
Es obvio pues, que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, pero también fue dejado muy claro que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, por lo que resulta relevante para este Tribunal Colegiado recordarle a la recurrente que nuestro ordenamiento jurídico está basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, y que por el contrario no contamos con un sistema de tarifa legal o prueba tasada en el que impera la limitación de la prueba, donde solo son admisibles las señaladas expresamente por la ley, limitando de este modo a las parte y al propio Juez conocer los hechos por unos medios probatorios distinto a los admitidos, lo que indudablemente restringiría la obtención de la verdad y la justicia. De modo que este novísimo sistema acusatorio que nos rige le permite a las partes promover cualquier medio probatorio lícito, pertinente idóneo y oportuno para probar los hechos en los que se fundan las pretensiones.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán en cuanto a tipo delictivo dejó asentado lo siguiente:
“…Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: ………”

“ De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.
Dicho artículo reza:

Por ultimo, frente a los señalamientos de la recurrente referidos a la vulneración del principio de inocencia de su defendido, es de hacer notar que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación en la que aun se hace necesario la práctica de diferentes diligencias y actuaciones, a través de las cuales se podrá obtener la verdad de los hechos, y obtener el acto conclusivo correspondiente, sin que pueda pensarse que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad cuya naturaleza es de carácter provisional pueda lesionar la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, principios estos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerados por nuestra doctrina como el resumen de todas las garantías procesales fundamentales, de manera tal que luego de verificar las denuncias realizadas por la representante legal del hoy imputado las cuales de ninguna manera se encuentran presentes en la decisión impugnada, pues el Juez A quo apreció, todas las circunstancias que rodearon el presunto hecho delictivo y las subsumió en los supuestos exigidos en la norma procesal, sin dejar aun lado que se encontraba en presencia de un delito de droga, cuyo daño social es de magnitud incalculable ya que afecta a un grupo indeterminado de la población, la cual una parte de ella producto de su consumo es llevada a perpetrar posteriores acciones criminales, lo que ha generando que la sociedad venezolana se torne mas violenta y en la que cualquiera de sus integrantes pueden verse afectado por los distintos flagelos, siendo esto sin lugar a duda la razones por las que el Estado Venezolano ha emprendido una ardua lucha por erradicar la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía ya que es a través de esta conducta delictiva que el ciudadano común tiene acceso a la obtención de la misma.

De lo antes expuesto esta Sala de la Corte de Apelaciones estima desechar los argumentos expuestos por la recurrente, ya que los mismos quedaron debidamente desvirtuados, y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

Capítulo IV
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carolina Angulo Istúriz, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Montero Barboza Efiller Miguel, en contra de la decisión de fecha 12 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

SEGUNDO : Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.
Bájese el expediente.

LA JUEZ PRESIDENTA (Ponente)

ABG. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. JANETH JEREZ MATA DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS

EDMH/JJM/AAB/VRC/Ag
EXP. Nº 2970