TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 28 de Mayo de 2013
203º y 154º
CAUSA N° 2973
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADOS: WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y
JOSÉ RAFAEL CORASPE
DELITO: ROBO IMPROPIO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados Wilfredo Manuel Montero Castillo, Henry Gregorio Zapata Yru y Dean Carlos Valdivia Tincopa, actuando en representación de los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe, en contra de la decisión de fecha 18 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público en grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 357 parte final, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Arma y Explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal.

Recibido el expediente en fecha 25 de Abril de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos de los recurrentes:

Señalan los recurrentes, que ejercen la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de marzo de 2013, que decretó a sus patrocinados medida de privación judicial preventiva de libertad.

Considera la defensa que no se encuentran acreditados las existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, por no existir razones jurídicamente valederas para que el Tribunal a quo haya declarado improcedente la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa de la época, que no existe en el caso de marras fundados elementos de convicción para estimar que sus representados hayan sido autores o participes de los delitos cuya comisión se les atribuye, que según el acta policial no le fue incautada arma de fuego alguna a sus defendidos, circunstancias que no se infieren de las actas que conforman la presente causa, ya que la Juez de la recurrida en la audiencia para oír al aprehendido acogió el delito de Asalto a Transporte Colectivo en grado de Frustración y Detentación de Municiones, sin observar detenidamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar y las diferentes irregularidades del procedimiento, tales como la disparidad en la narrativa en el Acta Policial elaborada por los funcionarios castrenses actuantes, en la manifiestan que la presunta arma de fuego fue encontrada debajo de uno de los asientos del autobús, al igual que el dicho por las presuntas victimas que indican que los funcionarios le decomisaron el arma a sus representados, que en cuanto a la calificación de Detentación de Municiones, no observó el A quo que la calificación dada por el Ministerio Público, en relación a la presunta posesión de un cartucho de escopeta calibre 12mm, sin observar el precepto del artículo 7 de la Ley de Armas y Explosivos, que el artículo 3 de la referida ley solo hace mención a las armas de guerras y el mismo Código Penal en sus artículos 276 y 277 exceptúa la aplicación de su contenido en caso de ser armas de guerra, por lo que se deduce que el tipo penal invocado por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público y acogido por el Juez de Control, no constituye delito, siendo atípico la realización de la presunta conducta de la tenencia de un cartucho calibre 12mm, de escopeta, que la ciudadana Juez valida como elementos de convicción, el acta policial 281-13, donde se aprecia una serie de irregularidades tales como el hecho que los funcionarios castrenses hacen referencia que el ciudadano Wilmer Andrés Marín Díaz, es la persona que el día dieciséis de marzo del año 2013, se encontraba armado, no entienden como hacen tal aseveración si indican también que encontraron la presunta arma de fuego tipo chopo debajo de uno de los asientos de la unidad de transporte, acta de entrevista tomada al ciudadano Jesús Oswaldo Garban, quien manifiesta que los funcionarios de la Guardia Nacional abordan a los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe y le incautan el arma, haciendo parecer que fue a uno de ellos quien portaba la presunta arma, siendo la entrevista muy ambigua y poco precisa aparte de no aportar características físicas de las personas comprometidas negativamente en el hecho, lo único que coincide es que eran dos personas las que realizaban el hecho antijurídico, acta de entrevista tomada al ciudadano Julio Cesar Garban, quien manifiesta que un sujeto de contextura fuerte sacó un arma de fuego para atracarlos y también hacen mención que los funcionarios incautaron el arma de fuego a los dos sujetos, ahora bien, si esto es cierto, como se explica, según acta policial, que el arma de fuego fue encontrada debajo de uno de los asientos del vehículo de transporte público, fijación fotográfica realizada en una mesa o aparente superficie plana, inquiriéndose esa defensa, el por que si el arma de fuego, según acta policial, fue encontrada supuestamente debajo de uno de los asientos del vehículo de transporte público, no fue fijada fotográficamente en ese lugar, que advierten que el registro de cadena de custodia está mal elaborado, no indica que funcionario recibe la evidencia física en el Área de resguardo, será que dicha evidencia fue llevada a otro lugar o que no existe, quien garantiza de que dicha evidencia fue resguardada adecuadamente y por ende no ha sido alterada, esto constituye nulidad absoluta de dichas evidencias, que el reporte del sistema relativo al ciudadano José Rafael Coraspe López quien posee un registro por uno de los delitos de drogas, no es indicativo de nada referente al hecho que nos ocupa, siendo irrelevante como elemento de convicción, que en lo relativo al reporte del sistema del ciudadano Wilmer Andrés Marin Díaz, no presenta ningún tipo de registro ni solicitudes, no siendo pertinente ser acogido como elemento de convicción, que la inspección técnica con fijación fotográfica, referente al vehículo marca Iveco, color Blanco, placa AF2595, no es indicativo de nada solo son fotografías de un autobús, el cual no se encuentra resguardado como evidencia en las actuaciones, que en cuanto al peligro de fuga, sus representados poseen domicilio propio, además de no contar con la capacidad económica para evadirse o salir del país, que en relación a la obstaculización, esta aplica solo para actos concretos de la investigación, cosa que no fue en su debido momento ni explicado por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público ni por parte del Órgano jurisdiccional al momento de su fundamentación, que analizado el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su totalidad, se observa que los mismos no son suficientes, ni fiables para la aplicación de una medida tan gravosa, como es la medida preventiva privativa judicial de libertad, en contra de sus defendidos, que solicitan que el recurso de apelación sea declarado Con Lugar y se acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenándose la libertad sin restricciones a sus representados, que subsidiariamente piden que en la situación procesal mas desfavorable para sus asistidos, sin que el pedimento sea interpretado como aceptación tácita de los hechos imputados, a todo evento invocan el principio favor libertatis, le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículos 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe, el mismo fue ejercido señalando que en el caso de marras si se lee con detenimiento las actas de investigación, es perfectamente apreciable la existencia de actos de procedimiento investigativo que nos permiten afirmar que los ciudadanos antes mencionados, están señalados como autores en el hecho punible que se les atribuye, toda vez que los testigos presenciales fueron contestes en manifestar que ambos ciudadanos fueron lo que momentos antes intentaron despojarlos de sus pertenencias cuando se encontraban dentro de la unidad de transporte colectivo y que uno de ellos manifiestamente armado al ver la presencia de funcionarios de seguridad optó por deshacerse de la misma lanzándola debajo de uno de los asientos de la unidad, mientras que al otro de los ciudadanos al momento de realizársele la respectiva inspección policial, se le incautó en el interior del bolsillo derecho delantero un cartucho para escopeta 12 mm tipo tres en boca sin percutir, por lo cual esa representación fiscal considera que se han garantizado todos y cada uno de los derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y considera que también se ha cumplido con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 44 al ser detenidos los imputados, decretándose medida privativa preventiva de libertad, que una medida de coerción personal es necesaria a los fines del mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse evitando la frustración del proceso imposibilitando la fuga de los imputados, asegurando el éxito de la instrucción, el ocultamiento de futuros medios de prueba, impedir la reiteración delictiva y satisfacer las demandas sociales de seguridad ya que es el caso que estamos en presencia de un hecho punible que atenta contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación, que la privación de la libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, considerando esa representación fiscal que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de liberta y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores en la comisión del hecho punible por el cual fueron imputados, que de igual manera una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso de un evidente peligro de fuga, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse es alta y significativa, así como un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto, por cuanto se trata de personas que pueden obstaculizar el proceso con la víctima y testigos en el presente caso, por consiguiente el decretar una medida de privación preventiva de libertad, puede establecer una medida excepcional ante la regla que consagra a la libertad como principio rector del proceso penal, por lo que hasta éste momento los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran vigentes, por lo que la decisión recurrida fue motivada y ajustada a derecho, de lo expuesto es evidente que se encuentra presente el peligro de fuga toda vez que la pena que podría llegar a imponerse en este caso en virtud del parágrafo primero del artículo 238, que en cuanto a la motivación de la recurrida comparte esa representación fiscal que una medida de coerción personal, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, es necesaria a los fines del mantenimiento de la seguridad en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse, evitando la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado, asegurando el éxito de la instrucción, el ocultamiento de futuros medios de prueba, impedir la reiteración delictiva y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que estemos en presencia de un hecho punible que atenta contra el bien mas preciado como lo es la vida, y es así como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, puede concluirse que el Juez a quo actuó dentro del marco de la ley, que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos Wilmer Andrés Marín Díaz y José Rafael Coraspe y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 63 al 77 del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“ENUNCIACION SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

La Fiscalía del Ministerio Público presentó a los ciudadanos ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE, en virtud que el día sábado 16 de marzo del año 2013, siendo aproximadamente las 14:45 horas de la tarde, encontrándose de servicio los funcionarios JHON GONZÁLEZ, LEONEL VERA BRAVO, CARLOS PÉREZ GARCÍA y CHRISTIAN ARTEAGA, funcionarios adscritos a la Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, en un punto de control móvil instalado en la Carretera Nacional Petare Santa Lucía, específicamente al frente del comando de la Parroquia La Dolorita, cuando avistamos a tres (03) sujetos que iban a bordo de un vehículo de transporte público que cubre la ruta Petare La Dolorita, Marca IVECO, color blanco, placa AF2595, serial de carrocería 93Z0658F33V300755, quienes gritaban que dos (2) sujetos que se encontraban a bordo de la unidad de transporte público lo querían robar, de inmediato al detener la marcha del mismo y con las medidas de seguridad del caso lo abordamos, en donde de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se practicó la detención de dos ciudadanos de nombre JOSÉ RAFAEL CORASPE LÓPEZ y WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ, de 22 y 19 años de edad respectivamente, quienes fueron señalados por los ciudadanos JESUS OSWALDO GARBAN VISSO, JULIO CESAR GARBAN y NOLBERT AGDIEL MIRANDA, como los sujetos que bajo amenazas armados con un arma de fuego parecida a una escopeta intentaron robarlos y despojarlos de sus pertenencias, señalando al ciudadano WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ, como portador del arma de fuego, al revisar el interior del vehículo se halló debajo de uno de los asientos que queda al lado de la puerta de salida UN (01) arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y empuñadura de madera, con UN (1) cartucho de escopeta calibre 12 MM tipo tres (3) en boca color azul sin percutir en el interior del cañón, seguidamente al hacerle una revisión corporal a los imputados de autos se le halló a WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ un cartucho para escopeta calibre 12 MM, tipo tres en boca color azul sin percutir marca Bashieri y Pellagri color negro.

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga, constitutivas del PERICULUM IN MORA que establecen los artículos 237 ordinales 2°, 3°, así como 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem legis y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, los cuales acarrean una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN y TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN respectivamente, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, siendo perpetrado en data reciente.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes de los hechos punibles que se precalificaban como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en los artículos 357 parte final del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem legis y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, los cuales acarrean una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN y TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN respectivamente, en tal sentido se observa:

A.- ACTA POLICIAL N° CR-5 DESURM-UESUP-3CIA-SIP 281-13, suscrita por los funcionarios JHON GONZÁLEZ, LEONEL VERA BRAVO, CARLOS PÉREZ GARCÍA y CHRISTIAN ARTEAGA, funcionarios adscritos a la Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 16-03-13, donde se describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho punible, inserta al folio cinco (05) al siete (07) del presente expediente.

B.- ACTA DE ENTREVISTA tomada por el funcionario adscrito al Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Unidad Especial de Seguridad Urbana Petare-Parroquia Dolorita, de fecha 16-03-13, al ciudadano JESUS OSWALDO GARBAN…

C.- ACTA DE ENTREVISTA tomada por el funcionario adscrito al Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Unidad Especial de Seguridad Urbana Petare-Parroquia Dolorita, de fecha 16-03-13, al ciudadano JULIO CESAR GARBAN…

D.- FIJACION FOTOGRÁFICA, proveniente del Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad, Tercera Compañía, N° CR-5DESURMUESUP-3CIA-SIP 281-13, de fecha 16-03-13, de un arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y dos cartuchos para escopeta calibre 12 MM, tipo tres en boca sin percutir, inserto al folio 18 del expediente.

E.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 281-13, procedente del Centro de Comando Parroquia La Dolorita de la Guardia Nacional Bolivariana, relativa a: Un arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y dos cartuchos para escopeta calibre 12 MM, tipo tres en boca sin percutir, color negro, con las inscripciones en bajo relieve donde se lee Bassieri Pellagri, inserta al folio diecinueve (19) del expediente.

F.- REPORTE DE SISTEMA proveniente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegacón del Llanito, suscrita por el Sub Inspector OSCAR ALEXI Hernández donde deja constancia de los posibles registros policiales que pudiera tener el ciudadano JOSÉ RAFAEL CORASPE, titular de la cédula de identidad N° V-23.683.504, de la cual se desprende que en la sub delegación de Cumaná estuvo detenido por el delito de comercio, detentación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en fecha 22-04-10, inserto en el folio 20 del expediente.

G.- REPORTE DE SISTEMA proveniente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación del Llanito suscrita por el Sub Inspector OSCAR ALEXI Hernández donde deja constancia de los posibles registros policiales que pudiera tener el ciudadano WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.348.365, de la cual se desprende que presenta cédula sin problemas inserto en el folio 21 del expediente.

H.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18-03-13, procedente del Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad, Tercera Compañía, suscrita por los funcionarios JHON GONZÁLEZ MACHADO y LEONEL VERA BRAVO…

I.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, proveniente del Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad, Tercera Compañía N° CR-5DESURM-UESUP-3CIA-SIP 281-13, de fecha 16-03-13, del vehículo marca IVECO, tipo minibús, color blanco, placa AF2595, año 2003, con capacidad de 21 puestos, inserto a los folios 23 y 24 del expediente.

PUNTO PREVIO

La defensora pública 25° Elizaberth Liccioni, solicitó la Nulidad Absoluta del acta de aprehensión policial realizada por los efectivos adscritos al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, así como la nulidad de todas las actuaciones subsiguientes, conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto:

En tal sentido este Tribunal una vez analizada la solicitud de la defensa pública 25° penal, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 concatenado con el artículo 25 de la constitución, en razón de la Jurisprudencia Número 1128 del 09 de Abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual fue ratificada por Sentencia N° 415 de fecha 19 de Marzo de 2004, de la misma Sala y mismo ponente, en razón que la detención no impide la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que la eventual violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, tienen limites en la Detención Judicial ordenada por el Tribunal de Control de modo que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los Organismos Judiciales a la que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el juicio.

Es por todo ello que este Tribunal, al no haber violación de derechos y garantías constitucionales, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y de la aprehensión, interpuesta por la defensa pública 25° penal de los ciudadanos WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE, titulares de las cédulas de identidad N° V-22.348.365 y N° V-23.683.504, respectivamente. Todo conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 25 de la Carta Magna. Y ASÍ SE DECIDE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
(MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL)

…Respecto a la privación judicial preventiva de libertad, se ha dicho en Doctrina, que se exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris que se traduce en el fumus delicti …y al periculum in mora… no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…

En razón de las normas antes transcritas y lo establecido por la Doctrina Patria, a criterio de quien aquí suscribe, se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos por Nuestro Legislador Patrio en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Tales deposiciones realizadas por los ciudadanos JULIO CESAR GARBAN y JESUS OSWALDO GARBAN aunado al contenido del acta policial suscrita por los funcionarios del Comando Regional N° 5, así como las fijaciones fotográficas del arma de fuego tipo chopo incautada, el registro de cadena de custodia de la misma, analizados en su conjunto, constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE han sido partícipes en el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, los cuales acarrean una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN y TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN respectivamente, en perjuicio de los ciudadanos JULIO CESAR GARBAN, JESUS OSWALDO GARBAN y NOLBERT MIRANDA, ello deviene del desprende del acta policial de aprehensión en flagrancia y las declaraciones de los ciudadanos antes mencionados, así como los demás elementos de convicción antes aludidos.

La primera de estas personas afirma, que siendo las 2:30 horas de la tarde se trasladaba a bordo de una unidad de transporte público en compañía de su hijo JESUS GARBAN y un joven que trabaja con él de nombre NOLBERT MIRANDA iban a bordo del vehículo tipo minibús con el cual trabaja marca IVECO, placa AF2595, perteneciente a la línea Juan 23 que cubre la ruta Petare- La Dolorita, cuando de repente en la segunda entrada del barrio La Dolorita, le hicieron señas dos ciudadanos jóvenes ambos de tez blanca, uno de contextura gruesa y uno delgado con el fin de abordar la camioneta, luego uno de los sujetos el de contextura fuerte sacó un arma de fuego tipo escopeta y apuntó a su hijo diciéndole que era un atraco y que mantuvieran la calma, al acercarse al comando de la Guardia Nacional y avistar a tres funcionarios militares de inmediato comenzaron a gritarles pidiendo auxilio, en ese momento los funcionarios abordaron la unidad y detuvieron a los dos sujetos, ello se adminicula a lo dicho por el ciudadano JULIO CESAR GARBAN, quien manifestó que el día sábado 16 de marzo de 2013 siendo las 2:30 horas de la tarde, se encontraba trabajando conduciendo su vehículo tipo minibús de pasajero marca IVECO, placa AF2595, perteneciente a la línea Juan 23 que cubre la ruta Petare La Dolorita, en compañía de su padre JULIO CESAR GARBAN y del adolescente… cuando de repente le hicieron señas dos ciudadanos jóvenes ambos de tez blanca, uno de contextura gruesa y uno delgado que se encontraban con el fin de abordar la camioneta como pasajeros, pero después que abordaron la misma, el sujeto de contextura fuerte sacó un arma de fuego tipo escopeta y los apuntó diciendo que era un atraco que se calmaran, siguió manejando, no obstante observó a tres funcionarios militares que tenía instalada una alcabala y armándose de valor a riesgo de su vida aceleró el vehículo y comenzó a gritarle a los guardias nacionales a pedir auxilio, en ese momento se detuvo y los funcionarios abordaron el vehículo y detuvieron a dos sujetos decomisándoles el arma que utilizaron para robarlos.

Lo antes dicho ha de concatenarse con el contenido del Acta Policial suscrita por los funcionarios JHON GONZÁLEZ, LEONEL VERA BRAVO, CARLOS PÉREZ GARCÍA y CHRISTIAN ARTEAGA, adscritos a la Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda en un punto de control móvil instalado en la Carretera Nacional Petare Santa Lucía, específicamente al frente del comando de la Parroquia La Dolorita, los cuales indicaron que avistaron a tres (03) sujetos que iban a bordo de un vehículo de transporte público que cubre la ruta Petare La Dolorita, marca IVECO, color blanco, placa AF2595, quienes gritaban que dos (02) sujetos que se encontraban a bordo de la unidad de transporte público los querían robar, de inmediato al detener la marcha del mismo y con las medidas de seguridad del caso lo abordaron, en donde de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, le practicaron la detención a dos ciudadanos de nombre JOSÉ RAFAEL CORASPE LÓPEZ y WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ de 22 y 19 años de edad respectivamente, quienes fueron señalados por los ciudadanos JESUS OSWALDO GARBAN VISSO, JULIO CESAR GARBAN y NOLBERT AGDIEL MIRANDA, como los sujetos que bajo amenazas y armados con un arma de fuego parecida a una escopeta intentaron robarlos y despojarlos de sus pertenencias; señalando al ciudadano WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ como portador del arma de fuego, al revisar el interior del vehículo se halló debajo de uno de los asientos que queda al lado de la puerta de salida Un (01) arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y empuñadura de madera, con Un (01) cartucho de escopeta calibre 12 MM tipo tres (03) en boca color azul sin percutir en el interior del cañón, seguidamente al hacerle una revisión corporal a los imputados de autos se le halló a WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ un cartucho para escopeta calibre 12 MM, tipo tres (03) en boca color azul sin percutir marca Nashieri y Pellagri, color negro.

Todo esto, adminiculado con la fijación fotográfica del arma de fuego, así como las fijaciones fotográficas del vehículo tipo minibús, así como el registro de cadena de custodia de evidencias físicas descritas que rielan en el asunto penal que nos ocupa, son suficientes para instaurar los fundados elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos han sido autores o partícipes en el hecho punible.

En cuanto al PERICULUM IN MORA a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 ordinal 3°, así como el parágrafo primero ejusdem, así como el artículo, ya que estamos en presencia de un delito cuya pena es de quantum elevado, a pesar de ser un delito imperfecto. En segundo lugar la pena a imponer por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal, es de DIEZ (10) a DEICISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, y DETENTACION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, acarrea una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo en relación a lo atinente al numeral 3° del artículo 237 de la norma adjetiva penal estamos en presencia de un delito pluriofensivo, ya que atenta sobre varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, tal sería el caso de la propiedad, la vida y la seguridad de la colectividad, por lo tanto otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, acarrearía consecuencias político-criminales negativas; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual y alto costo social, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección).

En cuanto al peligro de obstaculización a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que los imputados residen en la zona donde se cometió el delito, es decir en Petare, ello podría influir en las victimas que laboran en ese sector para que estos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado TRIGÉSIMO QUINTO (35°) de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE titulares de las cédulas de identidad N° V-22.348.365 y N° V-23.683.504, respectivamente, previamente identificados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus numerales 1°, 2° y 3°, así como en los artículos 237, numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados y el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 367 parte final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem legis y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO: Ordena la Reclusión de los ciudadanos imputados WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE titulares de las cédulas de identidad N° V-22.348.365 y N° V-23.683.504, respectivamente, en el Internado Judicial de San Juan de los Morros (PGV). Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

IV
MOTIVACION

La Sala para decidir previamente observa:

Al entrar a analizar los alegatos hechos por los recurrentes, encontramos que lo fundamentaron en el artículo 439, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, pues apelaron de la decisión de fecha 18 de marzo de 2013, emanada del Juzgado Trigésimo Quinto Primera Instancia en Funciones de Control, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe.

Del estudio y análisis del acta de la audiencia Oral para Oír al Imputado, de fecha 18 noviembre de 2013, así como del auto fundado de esa misma fecha, se constata que la representación fiscal precalificó los hechos atribuidos a los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe, como Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Armas y Explosivos, concatenado con el artículo 257 del Código Penal, que el Juzgador A quo en ambos actos procesales se pronuncia acogiendo la calificación fiscal propuesta por el Ministerio Público, realizando una precisa valoración de la conducta desplegada en el hecho delictivo objeto de análisis, expresando en la referida acta lo siguiente:

“La defensora pública 25° Elizabeth Liccioni, solicitó la Nulidad Absoluta del acta de aprehensión policial realizada por los efectivos adscritos al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, así como la nulidad de todas las actuaciones subsiguientes, conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto: …En tal sentido este Tribunal una vez analizada la solicitud de la defensa pública 25° penal, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 concatenado con el artículo 25 de la constitución, en razón de la Jurisprudencia Número 1128 del 09 de Abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual fue ratificada por Sentencia N° 415 de fecha 19 de Marzo de 2004, de la misma Sala y mismo ponente, en razón que la detención no impide la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que la eventual violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, tienen limites en la Detención Judicial ordenada por el Tribunal de Control de modo que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los Organismos Judiciales a la que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el juicio…Es por todo ello que este Tribunal, al no haber violación de derechos y garantías constitucionales, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y de la aprehensión, interpuesta por la defensa pública 25° penal de los ciudadanos WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE, titulares de las cédulas de identidad N° V-22.348.365 y N° V-23.683.504, respectivamente. Todo conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 25 de la Carta Magna”. PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional la solicitada por la Defensa, vale decir, ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Armas y Explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal. Se advierte a las partes y especialmente al imputado que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señaló: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” En tal sentido se declara sin lugar la solicitud de la Defensa con respecto a la Desestimación de la precalificación realizada por el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la media de coerción personal a adoptar en el presente caso, tenemos que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, tal como es el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión de dicho hecho punible, constituido los mismos por: A.- ACTA POLICIAL N° CR-5 DESURM-UESUP-3CIA-SIP 281-13, suscrita por los funcionarios JHON GONZÁLEZ, LEONEL VERA BRAVO, CARLOS PÉREZ GARCÍA y CHRISTIAN ARTEAGA, funcionarios adscritos a la Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 16-03-13, donde se describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho punible… B.- ACTA DE ENTREVISTA tomada por el funcionario adscrito al Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Unidad Especial de Seguridad Urbana Petare-Parroquia Dolorita, de fecha 16-03-13, al ciudadano JESUS OSWALDO GARBAN… C.- ACTA DE ENTREVISTA tomada por el funcionario adscrito al Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, Unidad Especial de Seguridad Urbana Petare-Parroquia Dolorita, de fecha 16-03-13, al ciudadano JULIO CESAR GARBAN… D.- FIJACION FOTOGRÁFICA, proveniente del Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad, Tercera Compañía, N° CR-5DESURMUESUP-3CIA-SIP 281-13, de fecha 16-03-13, de un arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y dos cartuchos para escopeta calibre 12 MM, tipo tres en boca sin percutir, inserto al folio 18 del expediente. E.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 281-13, procedente del Centro de Comando Parroquia La Dolorita de la Guardia Nacional Bolivariana, relativa a: Un arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y dos cartuchos para escopeta calibre 12 MM, tipo tres en boca sin percutir, color negro, con las inscripciones en bajo relieve donde se lee Bassieri Pellagri, inserta al folio diecinueve (19) del expediente. F.- REPORTE DE SISTEMA proveniente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegacón del Llanito, suscrita por el Sub Inspector OSCAR ALEXI Hernández donde deja constancia de los posibles registros policiales que pudiera tener el ciudadano JOSÉ RAFAEL CORASPE, titular de la cédula de identidad N° V-23.683.504, de la cual se desprende que en la sub delegación de Cumaná estuvo detenido por el delito de comercio, detentación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en fecha 22-04-10, inserto en el folio 20 del expediente. G.- REPORTE DE SISTEMA proveniente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación del Llanito suscrita por el Sub Inspector OSCAR ALEXI Hernández donde deja constancia de los posibles registros policiales que pudiera tener el ciudadano WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.348.365, de la cual se desprende que presenta cédula sin problemas inserto en el folio 21 del expediente. H.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18-03-13, procedente del Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad, Tercera Compañía, suscrita por los funcionarios JHON GONZÁLEZ MACHADO y LEONEL VERA BRAVO… I.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, proveniente del Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad, Tercera Compañía N° CR-5DESURM-UESUP-3CIA-SIP 281-13, de fecha 16-03-13, del vehículo marca IVECO, tipo minibús, color blanco, placa AF2595, año 2003, con capacidad de 21 puestos, inserto a los folios 23 y 24 del expediente. Por lo que en el caso de marras respecto del imputado de autos, contra quien surge suficientes elementos de convicción para estimar su participación en el hecho, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, ya que el delito ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Armas y Explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, tiene una pena que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que los imputados WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE LÓPEZ, se encuentren en libertad, pudieran influir para que los testigos del presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 357 para final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 1 y 2 del artículo 238 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dichos ciudadanos la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION y anexa a oficio remítase al Director del Internado Judicial de San Juan de los Morros (PGV) lugar donde permanecerán recluidos a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por su parte en la fundamentación realizada en auto separado y la cual consta del folio sesenta y tres (63) al setenta y siete (77), de las actuaciones, se verifica que en la estructura de dicho decisorio se menciona un titulo que se denomina “FUNDAMENTOS DE DERECHO (MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL”, del cual se desprende lo siguiente:

“……Respecto a la privación judicial preventiva de libertad, se ha dicho en Doctrina, que se exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris que se traduce en el fumus delicti …y al periculum in mora… no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…

En razón de las normas antes transcritas y lo establecido por la Doctrina Patria, a criterio de quien aquí suscribe, se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos por Nuestro Legislador Patrio en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Tales deposiciones realizadas por los ciudadanos JULIO CESAR GARBAN y JESUS OSWALDO GARBAN aunado al contenido del acta policial suscrita por los funcionarios del Comando Regional N° 5, así como las fijaciones fotográficas del arma de fuego tipo chopo incautada, el registro de cadena de custodia de la misma, analizados en su conjunto, constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ y JOSÉ RAFAEL CORASPE han sido partícipes en el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y DETENTACION DE MUNICIONES previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, los cuales acarrean una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN y TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN respectivamente, en perjuicio de los ciudadanos JULIO CESAR GARBAN, JESUS OSWALDO GARBAN y NOLBERT MIRANDA, ello deviene del desprende del acta policial de aprehensión en flagrancia y las declaraciones de los ciudadanos antes mencionados, así como los demás elementos de convicción antes aludidos.

La primera de estas personas afirma, que siendo las 2:30 horas de la tarde se trasladaba a bordo de una unidad de transporte público en compañía de su hijo JESUS GARBAN y un joven que trabaja con él de nombre NOLBERT MIRANDA iban a bordo del vehículo tipo minibús con el cual trabaja marca IVECO, placa AF2595, perteneciente a la línea Juan 23 que cubre la ruta Petare- La Dolorita, cuando de repente en la segunda entrada del barrio La Dolorita, le hicieron señas dos ciudadanos jóvenes ambos de tez blanca, uno de contextura gruesa y uno delgado con el fin de abordar la camioneta, luego uno de los sujetos el de contextura fuerte sacó un arma de fuego tipo escopeta y apuntó a su hijo diciéndole que era un atraco y que mantuvieran la calma, al acercarse al comando de la Guardia Nacional y avistar a tres funcionarios militares de inmediato comenzaron a gritarles pidiendo auxilio, en ese momento los funcionarios abordaron la unidad y detuvieron a los dos sujetos, ello se adminicula a lo dicho por el ciudadano JULIO CESAR GARBAN, quien manifestó que el día sábado 16 de marzo de 2013 siendo las 2:30 horas de la tarde, se encontraba trabajando conduciendo su vehículo tipo minibús de pasajero marca IVECO, placa AF2595, perteneciente a la línea Juan 23 que cubre la ruta Petare La Dolorita, en compañía de su padre JULIO CESAR GARBAN y del adolescente… cuando de repente le hicieron señas dos ciudadanos jóvenes ambos de tez blanca, uno de contextura gruesa y uno delgado que se encontraban con el fin de abordar la camioneta como pasajeros, pero después que abordaron la misma, el sujeto de contextura fuerte sacó un arma de fuego tipo escopeta y los apuntó diciendo que era un atraco que se calmaran, siguió manejando, no obstante observó a tres funcionarios militares que tenía instalada una alcabala y armándose de valor a riesgo de su vida aceleró el vehículo y comenzó a gritarle a los guardias nacionales a pedir auxilio, en ese momento se detuvo y los funcionarios abordaron el vehículo y detuvieron a dos sujetos decomisándoles el arma que utilizaron para robarlos.

Lo antes dicho ha de concatenarse con el contenido del Acta Policial suscrita por los funcionarios JHON GONZÁLEZ, LEONEL VERA BRAVO, CARLOS PÉREZ GARCÍA y CHRISTIAN ARTEAGA, adscritos a la Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda en un punto de control móvil instalado en la Carretera Nacional Petare Santa Lucía, específicamente al frente del comando de la Parroquia La Dolorita, los cuales indicaron que avistaron a tres (03) sujetos que iban a bordo de un vehículo de transporte público que cubre la ruta Petare La Dolorita, marca IVECO, color blanco, placa AF2595, quienes gritaban que dos (02) sujetos que se encontraban a bordo de la unidad de transporte público los querían robar, de inmediato al detener la marcha del mismo y con las medidas de seguridad del caso lo abordaron, en donde de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, le practicaron la detención a dos ciudadanos de nombre JOSÉ RAFAEL CORASPE LÓPEZ y WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ de 22 y 19 años de edad respectivamente, quienes fueron señalados por los ciudadanos JESUS OSWALDO GARBAN VISSO, JULIO CESAR GARBAN y NOLBERT AGDIEL MIRANDA, como los sujetos que bajo amenazas y armados con un arma de fuego parecida a una escopeta intentaron robarlos y despojarlos de sus pertenencias; señalando al ciudadano WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ como portador del arma de fuego, al revisar el interior del vehículo se halló debajo de uno de los asientos que queda al lado de la puerta de salida Un (01) arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y empuñadura de madera, con Un (01) cartucho de escopeta calibre 12 MM tipo tres (03) en boca color azul sin percutir en el interior del cañón, seguidamente al hacerle una revisión corporal a los imputados de autos se le halló a WILMER ANDRÉS MARIN DÍAZ un cartucho para escopeta calibre 12 MM, tipo tres (03) en boca color azul sin percutir marca Nashieri y Pellagri, color negro.

Todo esto, adminiculado con la fijación fotográfica del arma de fuego, así como las fijaciones fotográficas del vehículo tipo minibús, así como el registro de cadena de custodia de evidencias físicas descritas que rielan en el asunto penal que nos ocupa, son suficientes para instaurar los fundados elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos han sido autores o partícipes en el hecho punible.

En cuanto al PERICULUM IN MORA a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 ordinal 3°, así como el parágrafo primero ejusdem, así como el artículo, ya que estamos en presencia de un delito cuya pena es de quantum elevado, a pesar de ser un delito imperfecto. En segundo lugar la pena a imponer por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal, es de DIEZ (10) a DEICISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, y DETENTACION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de armas y explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, acarrea una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo en relación a lo atinente al numeral 3° del artículo 237 de la norma adjetiva penal estamos en presencia de un delito pluriofensivo, ya que atenta sobre varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, tal sería el caso de la propiedad, la vida y la seguridad de la colectividad, por lo tanto otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, acarrearía consecuencias político-criminales negativas; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual y alto costo social, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección).

En cuanto al peligro de obstaculización a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que los imputados residen en la zona donde se cometió el delito, es decir en Petare, ello podría influir en las victimas que laboran en ese sector para que estos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.”

Al respecto podemos observar, que el análisis y las consideraciones plasmadas por el Juzgador de Primera Instancia, para admitir la precalificación jurídica dada por el Ministerio Fiscal, se fundan en elementos sustentables y constatables de las actuaciones que consta en autos, y que si bien los recurrentes denuncian imprecisión en la precalificación jurídica dada, es apropiado disertar sobre la fase en la que se encuentra el proceso seguido a los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe, que no es otra que la etapa preparatoria o de investigación en la cual la vindicta pública deberá realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el articulo 263 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

En armonía con lo antes expuesto La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla

“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

En tal sentido al encontrarse el Juez A quo en esta fase incipiente en la que su conocimiento de los hechos es, escaso, exiguo y limitado, se observa no obstante de la decisión impugnada fue tomada en consideración el acta policial de fecha 16 de marzo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 5 Destacamento de Seguridad Urbana Petare, Parroquia La Dolorita, en la que se deja constancia de la aprehensión de los sindicados de autos, el acta de entrevista efectuada a los ciudadanos Jesús Oswaldo Garban y Julio Cesar Garban, victimas, Fijación fotográfica, de un arma de fuego tipo chopo de fabricación casera, construido en acero y dos cartuchos para escopeta calibre 12MM, tipo tres en boca sin percutir, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elementos estos que sirvieron de fundamentos para el decreto de privación Judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, verificándose al respecto los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Normativa Adjetiva Penal, pues claramente dejó sentado la recurrida, que los hechos inicialmente se configuran como los tipos penales de Asalto a Transporte Público en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 357 parte final del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Armas y Explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, cuyas acciones no se encuentran prescritas, en virtud de haber ocurrido los hechos el 16 de marzo de 2013, el cual tiene asignada el primero de ellos una pena que oscila entre diez (10) a dieciséis (16) años de prisión, y el segundo de ellos de tres (03) a cinco (05) años de prisión, circunstancias estas que hacen vislumbrar un eminente peligro de fuga por la eventual pena que podría llegárseles a imponer, así como la inminente posibilidad de influir en los testigos del proceso y que conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace improcedente que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que para ello sería necesario que el delito materia del proceso debiera merecer una pena privativa de libertad menor a tres (03) años, en su límite máximo.
Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En complemento a todo lo antes indicado la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en fecha 22 de junio de 2010, en el expediente nro 10-0334 realizó las siguientes consideraciones:

“… Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)…”

De manera que los fundamentos empleados por la Juez A quo, para privar de libertad a los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales de conformidad a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por los recurrentes, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Wilfredo Manuel Montero Castillo, Henry Gregorio Zapata Yru y Dean Carlos Valdivia Tincopa, actuando en representación de los ciudadanos Wilmer Andrés Marin Díaz y José Rafael Coraspe, en contra de la decisión de fecha 18 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público en grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 357 parte final, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Arma y Explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DRA. JANETH JEREZ MATA

LA SECRETARIA

ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS

EDMH/AAB/JJM/VRC/Ag
EXP. Nº 2973