TSJ Regiones - Decisión

Exp.2840

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 08 de Mayo de 2013
203° y 154°

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por los Profesionales del Derecho LUIS ALFREDO PADRINO BRUZUAL y PEDRO NIEVES CUENCA ESCORCHE, actuando en su carácter Defensores Privados del ciudadano JOSÉ EDUARDO MARIÑO, en contra de la sentencia proferida por el del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión por haber sido encontrado responsable en la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eisudem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de GILBERTO CAMACARO.

Recibido el expediente en fecha diez (10) de abril de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose en su oportunidad al Dr. Jesús Boscán Urdaneta. Seguidamente en fecha 26 de mayo de abril de 2012, esta Alzada dictó decisión en el Recurso en la cual admitió el Recurso de Apelación de Sentencia y fijó la Audiencia a que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 10 de mayo de 2012.

En fecha 14 de mayo de 2012, se difirió la Audiencia a que se contrae el artículo 455 de la Norma Adjetiva Penal, para el día 22/05/2012, ello en virtud del permiso otorgado al Juez Integrante Jimai Montiel Calles para asistir al Foro Internacional de Mujeres Indígenas en la sede de las Naciones Unidas. Igualmente, en fecha 28/05/2012 se difirió la Audiencia in comento para el 07/06/2012, en virtud del permiso otorgado por la Presidencia del Circuito al Juez Ponente Jesús Boscán Urdaneta.

En fecha 07 de junio de 2012, se llevó a efecto la Audiencia Oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal

En data 19/06/2012, se realizó la constitución de este Tribunal Colegiado y en razón de la distribución de las causas se designa como ponente, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, siendo que esa misma fecha se fijó la Audiencia a que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 03/07/2012.

En fecha 21 de marzo de 2013, se procedió a constituir nuevamente esta Alzada en virtud a la designación de la DRA. ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS como Juez integrante de la misma, quedando constituida de la siguiente manera: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO (Presidenta), DRA. ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS y DR. JIMAI MONTIEL CALLES.

En fecha 12 de Abril de 2013, se llevó a efecto la Audiencia prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual las partes explanaron sus argumentos recursivos en forma oral.

En tal sentido, esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 448 de la Norma Adjetiva Penal, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios trescientos diez (310) al trescientos veintiuno (321) de la pieza identificada con el número 4, recurso de apelación de sentencia interpuesto por los Profesionales del Derecho Luis Alfredo Padrino Bruzual y Pedro Nieves Cuenca Escorche, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano José Eduardo Mariño, en contra de la sentencia publicada en fecha dieciséis (16) de enero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual expresó, entre otras cosas, lo siguiente:

En su capítulo denominado “CAPÍTULO SEGUNDO” titulado FUNDAMENTO DEL RECURSO, Primera Denuncia invocaron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de motivación de la sentencia, denunciando la violación del ordinal 2° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que la sentencia adolece de la motivación suficiente, pues no se hizo el debido análisis y comparación de las pruebas existentes en autos, según la libre convicción, las reglas de la lógica, los conocimiento científicos y las máximas de experiencia que son indispensables a objeto de establecer la tipicidad de los hechos y la culpabilidad de los acusados, efectuando una cita parcial del texto Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, del autor Erick Lorenzo Pérez Sarmiento y esgrimieron una cita parcial de la decisión recurrida, donde el Juez hace una mención expresa del artículo 22 de la Norma Adjetiva Penal.

Igualmente señalaron los Defensores, que resulta forzoso reconocer que la sentencia recurrida haya sido producto de una investigación y del resultado de la evacuación de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, capaces de convencer de la responsabilidad penal en el homicidio del ciudadano GILBERTO CAMACARO, cuando la propia investigación sobre las causas de la muerte no indican autoría alguna ni señalan la participación de su defendido en los hechos acusados.

Consideran los Representante de la Defensa que en el presente caso hubo mala fe y poco conocimiento de cómo investigar un hecho producto de un homicidio y menos cuando el hecho fue presuntamente producto de un sicariato y de la Delincuencia Organizada, toda vez que los medios probatorios promovidos por el Fiscal del Ministerio Público sólo demuestran que el ciudadano Gilberto Camacaro, falleció como consecuencia de las heridas de bala, pero no existe en el expediente un hecho serio que demuestre la existencia del delito y peor aún, la solución encontrada por el Juez sentenciador cuando señala que el delito que cometió su defendido, fue el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en grado de Instigador, situación que los lleva a considerar que están en presencia de un error inexcusable de derecho, por cuanto el fundamento de la sentencia adolece de falta de motivación, resultando la decisión contradictoria e ilógica, de la misma manera consideran que se quebrantaron formas sustanciales de los actos, los cuales han causado indefensión y se ha violado la Ley por inobservancia de una norma jurídica, lo que genera la nulidad de la sentencia condenatoria y que dicha nulidad debe abarcar también a la acusación y todas las actuaciones subsiguientes y ordenar que la investigación continúe, por cuanto hasta el momento no ha podido determinarse quiénes han sido los verdaderos autores del homicidio.

Consideran los apelantes que son demasiadas las imprecisiones que deben denunciar a través del presente recurso, señalan que es un requisito indispensable para quienes recurren denunciar cada uno de los vicios, los cuales son muchos y que fueron empleados por el Juez para condenar a su representado y creados falsamente por los fiscales, quienes en su criterio son intelectuales y materiales en la creación de unos hechos falsos, como fue haber imputado a su defendido como autor intelectual de un homicidio.

Hacen mención a que la administración de justicia debe manejarse de la manera más responsable posible, ya que existen tipos penales que sancionan tanto a los jueces como a los fiscales cuando actúan de manera temeraria o irresponsable, privando a inocentes de su libertad e involucrándolos en hechos tan grave que sólo crean injusticia.

Continúan expresando los apelantes en el literal “a”, denominado De la falta manifiesta en la motivación de la Sentencia, una mención del artículo 452 numeral 2, en relación con el artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de la misma forma manifiestan que les corresponde denunciar cada uno de los vicios partiendo del Capítulo referido a la Exposición concisa de los Fundamentos de Hecho y de Derecho que llevaron al Juez a Sentenciar por el delito de Homicidio Calificado, en este sentido efectuaron una cita parcial de la decisión recurrida.

Explicaron en su análisis que según dichos testimonios su cliente es narcotraficante y homicida, sin existir ninguna prueba que lo vincule con el delito, pero el Juez no se preguntó porqué en el Homicidio de Gilberto Camacaro, le robaron la pistola, porque no se preguntó que los presuntos homicidas se trasladaba en una moto XT, de la utilizadas comúnmente por la policía metropolitana, porqué no se preguntó de donde tenía recursos un policía para tener una moto marca Honda, modelo VTX-1800, valorada aproximadamente en más de 250.000 bolívares fuertes, porque no se preguntó de los motivos por los cuáles el hoy occiso allanaba constantemente al Gocho José, sin que exista alguna actuación que respalde lo dicho por la ciudadana Mary Malavé o porqué no se preguntó que la foto del supuesto Gocho José, la sustrajo de uno de los allanamientos “máximas de experiencia”; por lo que, el sentenciador incurre en la falta de motivación de la sentencia, ya que da por suficiente el testimonio de los ciudadanos Jonathan Camacaro y su madre Mary Josefina Malavé para condenar, obviando cada uno de los elementos necesarios para determinar su participación en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Instigador, cuando la norma requiere: “cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible , cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre al que ha determinado a otro a cometer el hecho”. Así mismo trajeron a colación un extracto del testimonio de la ciudadana MARIA JOSEFINA MALAVE, rendido en la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Para continuar sosteniendo su argumento los Representantes de la Defensa, alegaron que los sorprendía la capacidad del Juez en dar por cierto tal aseveración, cuando según tal afirmación de la testigo todos los Gochos José son sospechosos de homicidio, pues no existe ningún elemento capaz de comprometer la responsabilidad de su representado, cuando a todas luces y de acuerdo a las actuaciones policiales, se desprende que a Gilberto Camacaro, le dieron muerte para robarle el arma de fuego. Alegan que la ciudadana no declaró en el Juicio Oral y Público, ni existe ninguna de las causales que hagan procedente la prueba anticipada, ni existe medida de protección a favor de los familiares del occiso que permita sospechar de alguna razón para hacer procedente la prueba anticipada. En su criterio, el silencio de la víctima en el juicio oral y público, permitía concretar el ardid de los fiscales en que no fuera interrogada por las partes y su ausencia forma parte de un proceso viciado de nulidad absoluta.

Explicaron adicionalmente los recurrentes que igual situación ocurre con el testimonio del ciudadano JONATHAN CAMACARO MALAVE, cuando su testimonio fue incorporado para fundamentar unos hechos falsos, utilizando pruebas obtenidas de manera ilegal. En -su opinión- cada vicio que se denuncia genera otro vicio, lo que hace difícil analizarlos por separados, que este caso fue montado por los fiscales del Ministerio Público, por cuanto no existe ninguna prueba legal o ilegal, ya que ambos testimonios no son suficientes para implicar al ciudadano José Eduardo Mariño en ninguno de los delitos lo que le permite evidenciar que la sentencia incurre en falta de motivación para comprobar la materialidad de los hechos, lo cual acarrea su nulidad, debido a que no existe congruencia entre lo acusado y lo probado, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aducen los Apelantes en el literal b, titulado “De la Contradicción en la motivación de la Sentencia”, la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia ya que a su –decir- resulta del hecho falso establecido en la acusación del Ministerio Público que el Juez pretenda darle veracidad a los hechos investigados, para llegar a la convicción de su participación en la comisión del delito de Sicariato y Asociación para Delinquir, invocan igualmente los artículos 26 y 49 Constitucional, en relación con el 350, 363, 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y efectúan una cita parcial de la recurrida.

Continuaron arguyendo los Representantes de la Defensa, que las conclusiones resultan de la iluminación de algo misterioso, porque ahora resulta que El Gocho José, es decir José Eduardo Mariño, le cegó la vida al ciudadano Gilberto Camacaro, sin explicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y peor, cuando dicho argumento fue utilizado por el Juez para fundamentar el cambio de calificación jurídica, por el delito de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles en Grado de Instigador, situación que citaron para denunciar la contradicción que existe entre lo debatido y lo condenado.

Asimismo indicaron los apelantes que con la intención del Juez en subsanar un error, incurre en otro error, que los hechos son contrarios a la verdad y al derecho, no pueden cambiarse convenientemente para justificar una acción inexistente, por cuanto las mismas pruebas lo delatan, el ciudadano Juez, incurre en contradicción manifiesta cuando afirma y da por cierto que la circunstancia de ocasionarle la muerte es producida por la autoría intelectual del acusado, al encargar la muerte motivado a una relación de procedimientos y allanamientos en la residencia del acusado, así como de sus familiares. –En su criterio- resulta sorprendente la afirmación del Juzgador, que contraría totalmente el deber de juzgar de acuerdo a las máximas de experiencia, no entienden de donde descubrió que los hechos ocurrieron de esa manera o existe otro expediente donde conste el cúmulo de pruebas que lo llevaron al convencimiento que su representado fue el autor intelectual en la muerte de GILBERTO CAMACARO, ya que no existe ningún elemento y menos prueba para determinar la autoría de persona alguna en la comisión del delito de Homicidio.

Señalan los apelantes que lejos de hacer justicia y la aplicación del derecho en el presente caso, se entorpeció la investigación con el acto conclusivo, porque apuestan a que el Ministerio Público cerró el caso y en la actualidad no se lleva ninguna investigación para determinar la determinación de los autores, consideran que no se puede condenar a un inocente y crear impunidad, situación que si pudiera generar en el condenado razones de venganza y repudio a la sociedad por haberle condenado por un homicidio siendo inocente, por lo que solicitan se declare la nulidad de la sentencia condenatoria como de la acusación y de todo lo actuado con posterioridad al acto conclusivo y se presente un sobreseimiento a favor de su defendido, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede ser atribuido a su representado y se continúen investigando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la muerte de un funcionario de la Policía Metropolitana.

Consideran los recurrentes que el Juez A quo de manera deliberada y en franca violación al debido proceso, encuadra los hechos narrados en la acusación fiscal utilizando una prueba obtenida ilícitamente e incorporada al proceso para señalar que el acusado no incurrió en sicariato, si no en el delito de homicidio como instigador, sin haber advertido al acusado el cambio de calificación jurídica, tal como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, efectuaron una cita del artículo antes nombrado.

Consideran que la norma resulta totalmente clara y no puede dársele ninguna interpretación acomodaticia, tal como lo señala en la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de fecha 28 de enero de 2012, N° 070 con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, porque violenta el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, siendo además que realizar el cambio de calificación sin haber advertido al acusado, ni contar con las pruebas suficientes para realizar tal cambio, genera indefectiblemente la incongruencia entre la sentencia y la acusación cuando el juez no aplica el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo obliga a dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 350 ejusdem.

Exponen en su libelo recursivo los Representantes de la Defensa, en el Literal c titulado “De la Ilogicidad manifiesta en la Motivación de la Sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, 364 ordinal 3, 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal”, que el señalamiento que hace el Juez en la sentencia específicamente en los Capítulos II.I Hechos y Circunstancias que Surgieron Acreditados ¿Cómo se aprecian los medios probatorios? Indican que el Juez lo que hace es repetir lo transcrito por el Ministerio Público en el Capítulo II de la Acusación, correspondiente a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, que se le atribuye al imputado de autos, el cual se transcribieron.

Expresaron los recurrentes que los hechos son falsos de toda falsedad ya que es ilógico pensar que el ciudadano Jesús Eduardo Mariño alias “El Gocho José”, haya encargado la muerte del ciudadano Gilberto Camacaro, en virtud de la actuación del funcionario policial quien presuntamente lo había allanado por casos de drogas y armas, surgiendo una serie de preguntas lógicas, como fue posible que el funcionario policial haya realizado tantos allanamientos al Gocho José y no haya incautado ningún objeto, porque no había sido presentado a los tribunales, porque no había denunciado las amenazas a sus superiores, que en caso de existir las amenazas era porque estaba siendo extorsionado por el funcionario Policial o el funcionario policial lo buscaba para darle muerte al “Gocho José”, por lo tanto no existen expedientes, cuentas bancarias, relaciones telefónicas, armas ni razones suficientes, para pretender demostrar que el ciudadano José Eduardo Mariño, haya incitado la muerte de Gilberto Camacaro, es decir, es la razón argumentada por el Juez para considera que por no existir ninguna vinculación o razones, significa que está en presencia de los motivos fútiles, por lo que citaron nuevamente el hecho que dio el Juez por probado.

Expresaron los apelantes a esta Alzada, que cuando no se conoce la finalidad de cada prueba, los encargados de analizarlas incurren en algo creativo que raya con la realidad, no hemos querido referirnos como ocurrió la muerte, debido a que la acusación se basa en una autoría intelectual, consideran que no se puede afirmar la ocurrencia de unos hechos, sin contar con las experticias necesarias, por ejemplo, el fiscal y el juez señalan que el autor de los disparos iba en una moto, pero sin haber practicado la trayectoria intraorgánica y balística para precisar el lugar del tirador, y relacionarlo con el dicho del funcionario que presuntamente vio los hechos, a quien ponen en duda en razón que supuestamente vio los hechos de frente y no recuerda nada importante, no le fue tomado un retrato hablado de los sujetos, no tuvo valor como policía para observar las circunstancias del homicidio ni observó cuando le fue despojado el arma de fuego al funcionario para caer al pavimento.

Dentro de este contexto señalan los apelantes que la prueba anticipada fue obtenida con la única finalidad de continuar creando unos hechos falsos, no existen razones para su procedencia solo viene a formar parte de la intención de involucrar a un inocente en unos hechos tan graves y cubrir la falta de investigación seria y precisa sobre quienes fueron los autores, en su opinión- no vale la pena analizar los órganos de prueba, porque no existen, sólo el Ministerio Público practicó las siguientes diligencias: 1) Acta de Transcripción de Novedades; 2) Acta policial, donde fijan el lugar de los hechos; 3) Acta de Levantamiento del Cadáver; 4). Entrevista al ciudadano Espinoza Carmelo (policía metropolitano que afirma tener conocimiento de las amenazas, pero sin bases); 5) Entrevista a Freddy José Bastidas De La Cruz (policía metropolitano quien afirma que el Sargento Camacaro allanó en Carapita al Gocho José, donde detuvieron a una muchacha y el sargento dijo que el gocho lo quería matar); 6) Entrevista a López Jorge Luis (quien observó como ocurrieron los hechos); 7) Entrevista de Ugueto Reyes Fernando (funcionario que se trasladó al lugar de los hechos); 8) Inspecciones Técnicas practicada en el lugar de los hechos al cadáver; 9) Entrevista a Jhonatan José Camacaro Malavé (quien tenía conocimiento que Mariño José Eduardo, apodado “El Gocho José” estaba pagando una suma de dinero para que lo asesinaran y le mostró la foto del mismo; 10) Copia del expediente donde resultó aprehendida la ciudadana Dalia Coromoto Arriechi García (quien afirmó que la droga incautada en el procedimiento pertenecía a José Eduardo Mariño); y 11.- Entrevista de Franklin Alejandro Berrio (afirma que todo lo incautado pertenecía al Gocho José).

Alegan que los funcionarios tienen algún interés en involucrar a su representado en algún hecho delictivo por razones desconocidas y trajeron a su recurso un extracto de la declaración de la ciudadana Dalia Coromoto Arriechi García.

Aseveran los representantes de la Defensa que de la decisión del Juez se puede evidenciar “en el Capítulo II.II de la Valoración de los Órganos de Prueba”, que este vuelve a transcribir los hechos narrados en la acusación como hechos probados y acreditados en el juicio oral y público, lo cual resulta ilógicamente contraria al fundamento de la motivación de la sentencia, cuando modifica el delito supuestamente cometido por el acusado, ello ocurre en su opinión por la falta de apreciación de pruebas concatenados con la realidad de los hechos dilucidados en el juicio, donde ninguno apunta sobre la materialidad del delito ni la participación de persona alguna en los hechos, en relación a este alegato trajeron a colación extractos de las declaraciones de los ciudadano Yoni Iván Pérez y Silvio Ramírez.

Consideraron los representantes de la Defensa que dicha valoración no incrimina al ciudadano José Eduardo Mariño y resulta contraria a la lógica y las máximas de experiencia por parte del Juez al momento de sentenciar, pues es increíble que los funcionarios del CICPC hayan manejado la hipótesis o conocimiento de un presunto sicariato y no hayan realizado diligencias tendientes a determinar la verdad de aquellas personas que decían que dentro de la institución que la muerte había sido ordenada por el Gocho José, por lo que resulta a todas luces incoherente e impreciso la valoración del Juez y su adminiculación entre si, ya que no tienen nada que ver entre ellas ni aportan información útil ni verdadera, por lo tanto no puede ser utilizada para fundamentar la motiva de la sentencia, por resultar ilógica y contraria a la verdad.

Se preguntan los apelantes porqué el Juez omite transcribir parte de los hechos donde se observa que el supuesto “Gocho José había fallecido en un accidente en una moto.

Consideran que analizadas como han sido las pruebas valoradas por el Juez A quo para motivar la sentencia condenatoria resultan totalmente ilógicas, tanto lo transcrito como la evidenciado en el fallo, lo que genera la nulidad de la sentencia condenatoria por ilogicidad manifiesta en su motivación por falta de apreciación de las pruebas, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan se declare Con Lugar la presente apelación y se decrete la nulidad de la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo juicio, en caso de no considerar que la nulidad deba abarcar hasta el acto conclusivo.

Consideran los representantes de la Defensa que en el caso de marras, la Juez de Juicio no analiza a profundidad los elementos que acoge o descarta, circunstancia ésta que le impide determinar los hechos que consideró probados, pues en la sentencia condenatoria no se establecieron las circunstancias en las cuales se produjeron los hechos, lo cual no permite saber de manera clara los motivos por los cuales condenó al ciudadano José Eduardo Mariño, lo cual evidencia la existencia de una duda razonable sobre su culpabilidad.

Como soporte de su alegato trajeron a colación extractos de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros de fecha 25 de junio de 2000 y del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, de fecha 10 de Diciembre de 2002.

Estimaron que hubo en el fallo recurrido una carencia de motivación a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que no quedase duda sobre cual fue el análisis lógico aplicado al caso para arribar a la conclusión a la cual llegó el sentenciador, violentándose con ello el principio de la razón suficiente, según el cual la sentencia debe bastarse a sí misma, lo que además vulnera el derecho del acusado y de la defensa de obtener una tutela judicial efectiva, que por demás exige la motivación absoluta de todos los aspectos inherentes al fallo. En apoyo a tales alegatos invocaron la sentencia N° 432 de fecha 26-09-2002, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León en el expediente C01-0560 y de fecha 11 de junio de 2004 en el Expediente 04-00-82.

Con respecto a la Segunda Denuncia, su fundamento legal fue sostenido en el artículo 452 numeral 3 de la Norma Adjetiva Penal, referente al quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, cuando admite como prueba anticipada los testimonios de los ciudadanos Mary Josefina Malavé y Camacaro Malavé Jonathan José, en Franca violación al derecho a la defensa y el debido proceso ya que resultan inexistentes las razones por las cuales los testigos no podían declarar en el juicio, ya que el Tribunal de Juicio no verificó ni la existencia del obstáculo que dio lugar a la procedencia de la prueba anticipada ni verificó si aún existía para el momento del debate.

Mencionaron que las razones por las cuales falleció el ciudadano Carmelo Antonio Espinoza en fecha 27 de mayo de 2010, no se le pueden atribuir a su defendido, toda vez que los autores de dicho homicidio fueron aprehendidos y no señalan de manera alguna que actuaron bajo las instrucciones de José Eduardo Mariño, sólo son conjeturas del ciudadano Fiscal para incorporar en el proceso el testimonio del ciudadano Camacaro Malave Jonathan José y en el supuesto negado, que verdaderamente dichos testigos fueron amenazados por el ciudadano José Eduardo Mariño, no entienden las razones por las cuales los fiscales del Ministerio Público, dando cumplimiento a la Ley de Protección a Testigos y demás sujetos procesales, no solicitaron las medidas de protección a los supuestos testigos, quienes además no tienen conocimiento ni de los hechos ni de la participación de su patrocinado como autor intelectual en los hechos, y menos, cuando el testigo Freddy José Bastidas, quien también participa en los allanamientos, testificó que El Gocho José que buscaban falleció en un accidente con una moto, por lo que su incorporación al proceso sin haber verificado la existencia de dicho obstáculo quebranta lo establecido en los artículos 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual viene a violentar el derecho a la defensa, cuando no se permite el interrogatorio a dichos testigos, para luego darle el valor como si hubiesen acudido al juicio oral y público.

Argumentan los apelantes que la prueba anticipada violenta el derecho a la defensa de interrogar a los supuestos testigos, ya que la misma norma señala que “El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiese querellado, quienes tendrán derecho a asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código”. En tal sentido, trajeron a colación un extracto de la recurrida.

Afirmaron los apelantes que las máximas de experiencias los inclinan a pensar que algo no lícito motivaba al funcionario policial en realizar tantos allanamientos sobre el mismo lugar y en busca de la misma persona y su representado no presenta prontuario por algunos de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porqué tales amenazas nunca fueron procesadas por los organismos policiales, cómo obtuvo el occiso una moto tan costosa, lo que los hace pensar sobre actividades ilegales de dichos funcionarios y que la muerte de dichos funcionarios pudiera ser producto de dicha actividad, tomando en consideración lo expresado por el funcionario Freddy Bastidas, cuando afirma que el sospechoso de la muerte de los mismos se trataba de un Gocho José, y de ser así, los fiscales cuentan con la practica de un retrato hablado, reconocimiento en rueda de individuos y más científicamente, con experiencia antropométrica para precisar si la persona que aparece en la fotografía (obtenida ilícitamente) se trata de la misma persona detenida.

En relación a la -Tercera Denuncia-, fundamentada en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la inobservancia de una norma jurídica, específicamente el artículo 406 del Código Penal. Indican que el A quo al momento de sentenciar dio por demostrada la autoría intelectual de su representado en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Instigador, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación con el artículo 83 del Código Penal y al efecto los apelantes trajeron a colación una extensa cita de la sentencia.

Consideran que los hechos por los cuales el ciudadano Juez señala que su defendido no encargó la muerte del funcionario policial, sino que actuó como instigador en su muerte pero por motivos fútiles, constituyen la aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 407, ordinal 1° en relación con el artículo 83 del Código Penal, por cuanto no tienen razones suficientes para considerar que incurrió en el supuesto establecido en el artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que tipifica como Sicariato, el hecho de: “Quien de muerte a alguna personas por encargo o cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada, será penado con prisión de 25 a 30 años. Con igual pena será castigado quien encargue la muerte, y los miembros de la organización que ordenaron y tramitaron la orden…”, por lo que debe conocer de la diferencia entre encargar e instigar en el homicidio de Gilberto Camacaro y más conocer cuáles fueron los motivos fútiles observados por el Sentenciador, ya que de la redacción de la motivación de la sentencia no se observan, por lo que existen razones suficientes para considerar que su defendido es inocente de los hechos atribuidos tanto por el Ministerio Público y establecidos por el juez en la sentencia dictada en fecha 09 de enero de 2012, por lo que consideramos que la sentencia debió ser absolutoria, por la falta de pruebas que comprometan su responsabilidad en los hechos debatidos, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede en consecuencia la libertad plena de su defendido.

Finalmente requirieron a esta Alzada en el Capítulo denominado Petitorio, se declare Con Lugar la apelación interpuesta en contra de la sentencia condenatoria de fecha 09-01-2012, dictada por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, proferida en contra del ciudadano José Eduardo Mariño, por la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Instigador, igualmente, se Declare la Nulidad e la sentencia condenatoria de fecha 09-01-2012, por haberse declarado Con Lugar las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 en relación con el 457 del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público y finalmente Declare Admisible la causal contenida en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y dicte sentencia absolutoria, por cuanto no se determinó la participación de su defendido en la comisión de delito alguno y en consecuencia ordene la libertad del ciudadano José Eduardo Mariño.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los autos, folios trescientos noventa y dos (392) al trescientos noventa y tres (393) de la pieza 4, cómputo realizado por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual se aprecia, entre otras cosas, lo siguientes: “…Igualmente se deja constancia que la Fiscalía 74 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por error se dio por emplazado en data 08-02-2012, y posteriormente, en fecha 09.02.12, comparece por ante este tribunal e ABG. ALBERTO RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 151° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien solicita copias y se da por notificado del recurso interpuesto, siendo esta representación fiscal la que efectivamente conoce de la presente causa siendo que hasta la fecha en la cual se tramita el presente recurso, no se recibió escrito de contestación. Finalmente se deja constancia que en fecha 16.01.2012 no hubo Despacho ni secretaría, encontrándose a cargo del presente despacho el DR. RODOLFO ROMERO ZAMBRANO, y vencido como se encuentra el lapso del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se acuerda tramitar el referido recurso…”. De lo anterior se colige con meridiana claridad que el Ministerio Público no presentó formal contestación al Recurso de Apelación de Sentencia.

III
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Es tangible a los folios doscientos setenta y tres (273) al trescientos siete (307) de la pieza IV, sentencia de fecha 16 de enero de 2012, emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Rodolfo Romero Zambrano, de cuyo contenido, entre otras cosas, se desprende lo siguiente:

“(…Omissis…)
II.I
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE SURGIERON ACREDITADOS:
¿CÓMO SE APRECIAN LOS MEDIOS PROBATORIOS?

Es claro que resultaría contrario al texto constitucional, particularmente de la motivación consagrada primigeniamente en el artículo 26, pero que también se estructura del conjunto de materias articulasdas en el artículo 49, (véase la sentencia de la sentencia de la sala constitucional N° 150 de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que constituyó sin duda alguna el primer pronunciamiento orgánico que destaco (sic) la relación entre el artículo 49 constitucional y la motivación de los fallos), el que se procediera a una mera enumeración, resumen o cita del contenido esencial o colateral, de las declaraciones testifícales, ya que ello sería un acto estático, asilado y que por sí solas, cada una de ellas, aparecería desarticulada del hecho objeto de investigación y de una apreciación unitaria de la culpabilidad o no del acusado, en todo caso, y como norma general, se debe analizar y comparar el contenido de las testimoniales, tal como lo estableció la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia, en sentencia N° 1307 de 18 de octubre de 20000 expediente n° 00-158, con ponencia del magistrado Rafael Pérez Perdomo, donde se estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

También la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 315 de 25 de Junio de 20002, con ponencia del Magistrado Dr., Alejandro Angulo Fontíveros, señaló:
Cuando se condena o se absuelve, y el juez se ha basado en unas pruebas pero no ha desechado otras, sin que haya explicado las razones del proceso intelectivo, incurre en inmotivación del fallo, y así lo ha establecido la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia, en sentencia n° 369 del 10 de octubre de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León al señalar con rigor que:

(…Omissis…)

Criterio que igualmente sostienen la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en su sentencia número 891 del 13 de mayo de 20004, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, sostuvo que

(…Omissis…)

Es por ello que la sentencia no puede ser una enumeración material e incoherente de pruebas “ni una reunión heterogénea e incongruentes de hechos y razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos, que se eslabonen entre si (…), es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y finalmente establecer los hechos de ella derivado” (Sentencia n° 402 del 11-11-2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponente la magistrada Blanca Rosa Mármol de león (sic), solo así se pude alcanzar la fidelidad del juzgador a la ley.

Consta a través del presente Juicio oral y público, que una vez evacuados todos y cada uno de los órganos de prueba, de conformidad con lo pautado en el artículo 344 del código orgánico procesal penal (sic), se procedió a su debido análisis bajo las premisas establecidas en el artículo 22 (apreciación de las pruebas), 197 (licitud de las pruebas), 198 (libertad de la prueba) y 199 (presupuesto de las apreciación de las pruebas), todos del código orgánico procesal penal (sic), comparando y concordando los medios probatorios recepcionados en las audiencias supra citadas, primero de manera individual, y luego comparándolos los unos con los otros, para en definitiva apreciar los medios probatorios según la sana critica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencia; en el entendido que por máximas de experiencia ha de entenderse: “juicios hipotéticos de contenido general sacados de la experiencia, seran leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción”.

Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia” (sic) (sentencia n° 1511 del 03 de octubre de 2006 de la sala de casación social del tribunal supremo de justicia con ponencia del magistrado Omar Mora Díaz), conceptualización que ya había fijado la misma sala de casación social en sentencia n° 430 del 25 de octubre de 2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, y que reafirma la misma sala en sentencia N° C249 del 18 de octubre de 2001, con ponencia del mismo magistrado, en los términos siguientes:

(…omissis…)

Más, reciente la Sala de Casación Civil apoyándose en conceptos del doctrinario Friedrich Stein (el conocimiento privado del juez, editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1988, página 27), en sentencia: n° 669 del 09 del agosto del 2006 (exp. n° 20-c-2003-000537), con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, señaló que:

(…Omissis…)

Es muy importante acotar decisión de la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandi, exp.06/369, con el siguiente tenor:

(…Omissis…)

En armonía con la anterior decisión, la Sala Penal, en sentencia Nro 460, de fecha 19 de Julio de 2005, estableció:

Por otra parte; la misma Sala a Penal en sentencia Nro.271, de fecha 31 de Mayo del año 2005, y en sentencia Nro.182, de fecha 16 de Marzo del año 2001, indicó lo siguiente:

(…Omissis…)

En cuanto a la apreciación de la prueba, para el autor Gorphe, “no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni si quiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas”, así mismo refiera que; (…Omissis…)

Veamos lo señalado por el Profesor ERICK LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su Obra Manuel de Derecho Procesal Penal Segunda Edición, Editorial Vadell, Pág.316, sobre la valoración de la prueba pericial , en el sistema acusatorio:

(…Omissis…)

Es así como nuestro Texto Adjetivo Penal establece respecto a la valoración de las pruebas, el sistema de la libre convicción, razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el Juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso, y practicadas en el Juicio Oral, y es precisamente en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica, dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable. Por ello se debe analizar y valorar cada uno de los elementos probatorios, producidos en el desarrollo del proceso.

Sobre la base del análisis de los medios de prueba presentado en Sala de Juicio y que están constituidos por los testimonios de los Ciudadanos Testigos, Peritos, Expertos y Funcionarios que comparecieron al Juicio Oral y Público, aplicando el sistema de la sana crítica, que se apoya en las reglas de la lógica, las máximas de experiencia citada, y los conocimientos científicos, éste Juzgador estima que lo que ha quedado demostrado en relación al hecho punible, es lo que a continuación se analiza, a saber:

Quedó demostrado que el día, 20 de octubre del 2009, siendo las 9:30 horas de la mañana en el lugar conocido como “Puente la Yerbera”, en San Agustín del Sur de esta ciudad, se produjo la muerte de quien en vida respondiera al nombre de GILBERTO JOSE CAMACARO RODRIGUEZ, dicha muerte ocurre una vez que el hoy occiso se trasladaba por la referida dirección, en su vehículo tipo moto, momento en el cual, otra moto XT, Color Azul, lo sobrepasa, y el ciudadano que iba de parrillero en dicha moto, el cual nunca pudo ser identificado, levanta su mano, con la finalidad de saludar al hoy occiso, momento, en los cuales, tomó por sorpresa a GILBERTO CAMACARO, efectuando de manera inmediata disparos sobre la humanidad de éste ciudadano. Esta circunstancia de ocasionarle la muerte es producida, por la autoría intelectual del acusado MARIÑO JOSE EDUARDO, al encargar la muerte, motivado a una relación de seguimiento causada por la victima (sic) al realizarle en varias oportunidades procedimientos y allanamientos en la residencia del acusado, así como de sus familiares. Con ocasión a la actividad desplegada de la víctima, en su condición de funcionario policial realizo (sic) comentarios indicando que el acusado JOSE EDUARDO MARIÑO, se encontraba cancelando una suma de dinero para encargar su muerte, y ello quedó probado con la declaración, como prueba anticipada por parte de los familiares del hoy occiso. Comento además tal situación, el ciudadano fallecido GILBERTO CAMACARO, a varios de sus compañeros de trabajo de las amenazas de muerte recibido, así como le informo (sic) a su hijo y a su esposa a quien le hizo entrega de una fotografía en la cual se describe claramente a JOSÉ EDUARDO MARIÑO.

II.II
VALORACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE PRUEBA

Sobre la base del análisis de los medios de prueba presentados en Sala de Juicio, y que están constituidos por los testimonios de los distintos testigos presenciales, peritos, expertos y funcionarios que comparecieron al Juicio Oral y Público, aplicando el sistema de la sana critica, que se apoya en las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, y los conocimientos científicos, éste Juzgador estima que ha quedado demostrado la CORPOREIDAD del hecho punible, que a continuación se analiza, a saber, que en fecha 20 de octubre del 2009 siendo las 9:30 horas de la mañana en el lugar conocido como “Puente la Yerbera”, en San Agustín de este ciudad, se produjo la muerte de quien en vida respondiera al nombre de GILBERTO JOSÉ CAMACARO RODRIGUEZ, dicha muerte ocurre una vez que el hoy occiso se trasladaba por la referida dirección, en su vehículo tipo moto, momento en el cual, otra moto XT, Color Azul, lo sobre pasa, y el ciudadano que iba de parrillero en dicha moto, el cual nunca pudo ser identificado, levanta su mano, con la finalidad de saludar al hoy occiso, momento, en los cuales, tomó por sorpresa a GILBERTO CAMACARO; efectuando de manera inmediata disparos sobre la humanidad de éste ciudadano. Esta circunstancia de ocasionarle (sic) la muerte es producida, por la autoría intelectual del acusado MARIÑO JOSÉ EDUARDO, al encargar la muerte, motivado aun relación de seguimiento causada por la victima (sic) al realizarle en varias oportunidades procedimiento y allanamiento en la residencia del acusado, así como de sus familiares. Con ocasión a la actividad despegada (sic) de la víctima en su condición de funcionario policial realizo (sic) comentarios indicando que el acusado JOSE EDUARDO MARIÑO, se encontraba cancelando una suma de dinero para encargar su muerte, y ello quedó probado con la declaración, como prueba anticipada por parte de los familiares del occiso. Comento (sic) además tal situación, el ciudadano fallecido GILBERTO CAMACARO, a varios de sus compañeros de trabajo de las amenazas de muerte recibida, así como le informo (sic) a su hijo y a su esposa a quien le hizo entrega de una fotografía en la cual se describe claramente a JOSE EDUARDO MARIÑO.

1. FUNDAMENTOS EN CUANTO A LA VALORACIÓN DE LOS TESTIMONIOS DE LOS FUNCIONARIOS FRANKLIN PÉREZ Y JORGE HANNSI

El médico anatomopatólogo FRANKLIN PEREZ, realizó el protocolo de autopsia, y en virtud de ello observó que el cadáver presente dos (2) heridas en la cabeza, por el paso de proyectil por arma de fuego, con orificio de entrada sin tatuaje sin tatuaje localizada a nivel de la cavidad orbital sin orificio de salida, la otra herida fue localizada en la parte parietal, se observaron escoriaciones múltiples a nivel parietal produjo una herida contusa, fractura del hueso hozibital (sic), un proyectil blindado, la muerte es por una hemorragia por fractura de cráneo . Esta declaración se adminicula perfectamente, con el testimonio del funcionarios JORGE HAMMSI, el cual de la inspección que hizo al cadáver del sargento Mayor, GILBERTO CAMACARO, localizó varias heridas, una en región parietal, en el brazo y en codo y occipital total eran 5 heridas.

Éste Testimonio del Médico Forense, se concatenan entre sí con el de el funcionario JORGE HAMSSI, cuanto a la ubicación de las heridas que ocasionaron la muerte, así como la causa de la misma, a los fines de patentar el deceso del ciudadano, quien en vida respondía al nombre de GILBERTO CAMACARO.

De manera que la deposición del experto JORGE HAMMSI, únido al del médico forense, FRANKLIN PÉREZ, son totalmente similares en relación a la cantidad de heridas que presentó el cadáver del ciudadano quien en vida respondía la nombre de GILBERTO CAMACARO.

VALORACIÓN: A criterio de éste (sic) Tribunal, las anteriores declaraciones orales por el referidos expertos, con capacidad plena para ello, protocolo, ratifican el tipo de muerte, cantidad de lesiones, zona de lesiones, localización de la heridas, zonas que presentaban orificio de entradas y salidas, así como la incautación de numerosas evidencias de interés criminalísticos, estas declaraciones entre sí, son suficientes, y producen plena prueba para demostrar la causa de la muerte, sobrevenida por impactos de bala, de personas cuya identidad no se pudo verificar, pero que actuaron de manera muy decidida, y precisa el días de los hechos. En consecuencia éste Tribunal le da una plena valoración, para demostrar cual fue la causa definitiva de la muerte de éste ciudadano.

Además, quiere éste Juzgador traer a colación el contenido del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(…Omissis..)

Los médicos que practiquen la autopsias deberán concurrir al debate cuando sean citados.”

Del artículo in comento, establece el deber del médico forense y un deber como profesional específico en éste (sic) ramo, el de concurrir a la audiencia de juicio oral cuando sea citado, y así fue rendido de manera práctica, clara, y ante una verdadera exposición académica, estos informes, dando este tribunal plena fe a los mismos, por provenir de un profesional, de reconocida y brillante actuación profesional como lo es el Dr. FRANKLIN PËREZ.

1.- FUNDAMENTO EN CUANTO A LA VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS QUE PRACTICARON EXPERTICIA Y SU ADMINICULACIÓN CON OTROS ÓRGANOS DE PRUEBA, A SABER: FUNCIONARIOS YONI IVÁN PÉREZ y SILVIO RAMÍREZ.

Igualmente se complementan los anteriores testimonios, para dar más fuerza al hecho descrito supra, relativo a la forma en que se produjo la muerte del ciudadano GILBERTO CAMACARO, con el testimonio del funcionario YONY IVAN PÉREZ, Agente del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestándonos que el día 20 de Octubre del año 2009 estaba de guardia y se recibe una llamada que indicaba que en el puente de la Yerbera, se encontraba el cuerpo sin vida de una (sic) funcionario presentando disparos por armas de fuego, y una vez en el sitio, observan a un cuerpo decúbito dorsal, y al ser removido se constató que el sargento GILBERTO CAMACARO, funcionario que estaba trabajando en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, seguidamente recogieron todas las evidencias halladas en el sitio del suceso, como la concha de bala calibre 45mm, una funda, una moto, un reloj y una moto marca Honda que le pertenecía al funcionario, a la moto se le hizo (sic) mecánica de diseño y se envió a vehículos. En la Institución todos decían que la muerte había sido ordenada por el GOCHO JOSÉ, por todos los allanamientos (sic) que millones por la cabeza de el (sic), que el cadáver presentaba heridas, una en la región orbital (sic) derecha irregular, y una en la parietal izquierda, se presume que eran producidas por el paso de un proyectil. Es de hacer notar que el testimonio de éste funcionario tambien (sic) coincide plenamente con el del agente JOSE SILVIO RAMIREZ, el cual realizó la fijación técnica de las heridas, manifestando que en total fueron siete (7) heridas de entrada y salida, especialmente en cráneo y cuerpo, especialmente en cráneo orbital, y en consecuencia el tribunal valora de manera positiva, las declaraciones de estos funcionarios, que solo (sic) sirven para determinar la ubicación y tipo de heridas, por paso de proyectil, que produjeron la muerte del ciudadano GILBERTO CAMACARO.

2. FUNDAMENTOS EN CUANTO A LA VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS FERNANDO JOSE UGUETO, JORGE LUIS LÓPEZ, YSU (sic) ADMINISCULACIÓN CON OTROS ÓRGANOS DE PRUEBA, A SABER: FUNCIONARIOS YONI IVAN PÉREZ y SILVIO RAMÍREZ.

FERNANDO JOSÉ UGUETO, el día de los hechos, coincidencialmente, estaba recibiendo su guardia en San Agustín, y justo cuando transitaba por el puente la Yerbera, escuchó unas detonaciones, y vio a un agente de la Policía Metropolitana, tirado en el piso, con su moto a pocos metros y unas personas dijeron que eran dos motorizados en una moto azul, que lo saludaron y que siguieron de largo. Que dicen los testigos que unos motorizados saludaron a GILBERTO CAMACARO, y que seguidamente se escucharon entre cinco y seis detonaciones. Esta declaración se adminicula con la del testigo presencial JORGE (sic) LUIS LOPEZ, que el día de los hechos iba a su trabajo en el puente de la Yerbera, como a las 9:30 AM, y venia (sic) un ciudadano a bordo de una moto despacio, más atrás apareció otra moto con dos individuos a bordo del cual tocaron la bocina, el que iba adelante levanto (sic) el brazo para saludarlo cuando la segunda moto la adelantó y el parrillero le efectuó dos disparos dándose a la fuga. Acto seguido, la victima (sic) siguió, rodando y se cayó al borde de la cera de cubito dorsal. Que la moto que dio muerte al ciudadano era una XT, de color azul. Resultan totalmente conexas, las declaraciones de los funcionarios, y ello lo que nos indican, es la manera y forma como dieron muerte el día de los hechos al funcionarios GILBERTO CAMACARO, mediante el cual una moto XT, color azul, lo sobrepasa, en la vía del puente la Yerbera, con la intención de saludarlo, y seguidamente, después del saludo, dan muerte con arma de fuego al ciudadano hoy occiso GILBERTO CAMACARO.

Por su parte también el testimonio de LUIS VASQUEZ, se limitó a ubicar las cámaras en el sitio del suceso, y a ubicar posibles testigos, pero no es de interés para quien aquí juzgado, por su escaso aporte. Igual sucede con el agente JOSE GOITÍA, quien participó en el presente caso, por ello se desestiman, ambos órganos de prueba, por no aportar absolutamente nada al presente Juicio oral y Público.

Con el testimonio de FREDDY (sic) BASTIDAS, agente de la Policía Metropolitana, manifestó que efectivamente había una persona que le apodaban el Gocho José, como sospechoso por ordenar la muerte de GILBERTO CAMACARO. Que el detuvo al Gocho José, lo detuvo y lo pasó al comando. Que presume que un Gocho José, tuvo un accidente con una moto.

Así mismo con las diligencias y actuaciones procesales, realizadas por el agente GERSON OVALLES, sobre un plano, además de la inspección ocular in situ, en el cuerpo sin vida de sexo masculino en de cubito dorsal, en el sitio se localizo (sic) sustancia de color pardo rojiza en su morfología se veía que fue disparado. Al lado del occiso había un charco de sangre, la moto donde estaba manejando la moto del occiso la marca era de fricción por el roce cuando llego (sic) el sujeto se localizaron conchas de bala. Fijando la evidencia. Se adminicula, estas actuaciones, con las del agente JOSE SILVIO RAMIREZ, dando plena credibilidad a sus deposiciones, por su trayectoria, experiencia, y la forma y manera como expusieron sus deposiciones. En consecuencia se valoran plenamente.

Ahora bien, vale la pena la pena (sic) preguntarse, ¿son suficientes las deposiciones de los anteriores órganos de prueba, para establecer la responsabilidad penal del acusado JOSÉ EDUARDO MARIÑO?

Con las anteriores declaraciones, hasta la presente, sólo se pudo establecer la forma y manera como le dieron muerte unas personas desconocidas, al ciudadano GILBERTO CAMACARO. Se determinó la causa de la muerte, el tipo y clases de lesiones, pero no más allá.

Es necesario, para determinar la participación y responsabilidad del ciudadano JOSE EDUARDO MARIÑO, la existencia de pruebas que lo comprometan, y en el presente caso, con las deposiciones de las víctimas MARY JOSEFINA MALAVE (esposa) y CAMACARO MALAVE JONATHAN JOSE (hijo) per se, son más que suficientes para establecer un indicio grave, que compromete la responsabilidad penal del acusado JOSE EDUARDO MARIÑO, en el hecho, donde perdiera la vida, el Sargento Mayor, GILBERTO CAMACARO.

Antes de analizar y comparar entre sí, estas deposiciones, debemos primeramente, interpretar lo que es una Prueba Anticipada.

(…Omissis…)

Pruebas anticipadas son aquellos reconocimientos, inspecciones, experticias o declaraciones, que por su naturaleza y características, se consideran actos definitivos e irrepetibles, es decir, que por algún motivo y obstáculo difícil de superar, se presuma que no puede realizarse durante el juicio, por lo cual no todas las experticias, reconocimientos, inspecciones o declaraciones, que se realicen antes del juicio oral y público pueden considerase pruebas anticipadas. Esta prueba tiene la particularidad que debe ser practicada por el Juez de Control, en el caso de que la considere admisible, y de ser así, debe hacerlo en presencia de las partes, de lo cual levantará el acta respectiva.

Delgado Salazar (2004), en su obra “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, quien al definir las pruebas anticipadas señala:

Por su parte, Miranda Estrampes (sic) (1997) en su obra “La Mínima Actividad Probatoria en Proceso Penal”, señala que su fundamento radica:

(…Omissis…)

En sentencia 406 de fecha 02 de Noviembre de 2004 la Sala Penal con ponencia de la Magistrada Dra., Blanco Mármol de León estableció:

(…Omissis…)

De la norma en cuestión se deduce claramente que en los casos en que excepcionalmente se admita en un juicio una prueba anticipada de declaración de testigo por existir el obstáculo difícil de superar, como en efecto existió en el presente caso, el juzgador de juicio debe motivar el por qué admite tal elemento probatorio y el obstáculo que impide al testigo presentarse a declarar en el correspondiente juicio oral; y ello debe ser así porque tal prueba es una excepción al principio de inmediación, establecido en el artículo 16 de Código Orgánico Procesal Penal.

Efectivamente, existe una prueba anticipada, debidamente realizada ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la presencia de todas las partes, con las formalidades que establece la Ley, en la cual depusieron como testigos los ciudadanos MARY JOSEFINA MALAVE, CAMACARO MALAVE JONATHAN JOSE, en su condición de cónyuge e hijo, respectivamente, del hoy occiso GILBERTO CAMACARO, circunstanciales especiales que rodearon el presente caso, donde toda la familia del acusado JOSE EDUARDO MARIÑO, se encontraba amenazada (sic) de muerte, era estrictamente necesario, que se realizara la citada prueba anticipada, donde incluso llegó a tener la oportunidad la defensa del acusado, de hace preguntas, a los testigos, de allí que hoy día sea innecesario totalmente, haber hecho comparecer a estos testigos, a éste Juicio Oral y Público, pues pondríamos nuevamente en juego sus vidas, siendo más que suficiente el testimonio de estos (sic) bajo la forma de prueba anticipada.

Para los efectos de la valoración, las antedichas pruebas anticipadas, tendrán el mismo efecto, como si los testigos, hubieses acudido al presente Juicio oral y Público.

Lapidario para el hoy acusado, resulta el testimonio de las víctimas, que representan un indicio muy grave, que compromete sin lugar a dudas la responsabilidad penal del ciudadano, JOSE EDUARDO MARIÑO, observamos, que el occiso, había manifestado previamente, a sus familiares, su inminente muerte, en la cual responsabilizaba al Gocho José, debidamente identificado como JOSE EDUARDO MARIÑO.

Existen suficientes nexos causales, que cursan en las actas que conforman el presente expediente, como son las diversas actas de allanamientos, en la residencia propiedad de de JOSE EDUARDO MARIÑO. No (sic) es una amenaza del azar, es un hecho, que quedó plasmado y registrado, y en consecuencia suficiente para establecer el nexo causal necesario, que involucra a JOSE EDUARDO MARIÑO, en el presente hecho punible.

Entre las deposiciones más resaltantes que corren a la pieza 2, folio 276 al 278, se desprende la declaración de la ciudadana MARY JOSEFINA MALAVE, cónyuge del hoy occiso, quien entre los aspectos mas resaltantes, señaló que su esposo treinta días antes de su muerte reunió a toda su familia, y le manifestó que su vida fue justipreciado por la suma de cincuenta millones de bolívares. Que eso era por haber hecho un allanamiento a un narcotraficante. Que su muerte estaba cerca. Que la persona que lo llamaba era el gocho José. Que varias veces atemorizaban a la familia, con carros que se estacionaban en frente de la casa donde vivían. Que su esposo allanó al Gocho José, en La Guaria Antimano, localizando Drogas. Que el Gocho José, subió la recompensa a cien millones de bolívares. Que en la Avenida San Martín, les tomaron foros a la familia, cuando los seguían. Que el 12 de Septiembre del año 2009, su ex esposo GILBERTO CAMACARO, los reunió a todos, y les dijo, tanto a su ex esposo, como a su hijo especialmente, que si lo mataban, estuviera pendiente de su mama (sic), y de su hermanita. Que todos se pusieron a llorar el día de los hechos, en virtud de que temían por su muerte. Que sale a la calle asustada, temiendo que la maten. Que su esposo le entregó una fotografía con el rostro del el (sic) gocho José, a su hijo. Que ella no sabe quien mató a sus esposo, pero que se limita a mencionar, lo que su esposo le dijo antes de morir. Que el Gocho José, también llamó a su esposo, para pagarle una vacuna, por su silencio. Que en el allanamiento ordenado por mi esposo, decomisaron drogas y armamentos. Que en virtud del allanamiento en lacas (sic) de JOSÉ EDUARDO MARIÑO. se llevaron detenida a la esposa de éste.

Así mismo en la deposición, bajo prueba anticipada del hijo del occiso, que corre inserto a la pieza II, folios 286 al 288, rendida por el ciudadano JONATHAN CAMACARO, hijo del occiso, se desprende que un tiempo antes de la muerte de su padre, éste les había reunido y comentado que un ciudadano de nombre José, y que lo llaman el Gocho José, lo estaba amenazando de muerte, en virtud de unos allanamientos, que su padre realizó. Que estos allanamientos localizaron armas y drogas. Que su padre nunca pudo capturar al gocho José. Por este motivo el gocho José, lo había mandado a matar. Que estaba ofreciendo la suma de cincuenta millones, y luego subió el monto a cien millones de bolívares. Que su padre le entregó la foto del Gocho José, para que descubriera el rostro de esta persona. Que en la foto aparece el Gocho José, en una reunión con cuatro (4) personas más. Que sólo siete días antes de su muerte, lo llamó, para decirle que su muerte ya era un hecho. Que el gocho José, lo amenazaba adicionalmente por teléfono. Que sus compañeros de trabajo, le informaron a su papá, que todos sabían que era el gocho José, quien había ordenado, su muerte. Que por medio de las distintas actas policiales, ubican la dirección del gocho José, que más adelante. Que por fuentes de inteligencia, se determinó que en la casa del gocho José, habían (sic) armas y drogas.

VALORACIÓN: El testimonio, de estos (sic) dos únicos testigos, se adminiculan plenamente, entre si. De la lectura, que se hace en la prueba anticipada, se observa uniformidad absoluta en sus deposiciones. Se observa, en su testimonios, que la información que aportan, es extraída del propio occiso, el cual días y meses antes de su muerte, les había advertido acerca del peligro que corría su vida, en virtud de las amenazas proferidas por el Gocho José, que más adelante, resultó ser identificado como JOSÉ EDUDARDO MARIÑO. Se valoran plenamente dichos testimonios.

III

EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Sería inútil continuar o adentrarnos en el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, si primero no precisamos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numeral 6° que prevé o consagra el principio de legalidad, como garantía ciudadana de seguridad jurídica, al establecer que:

ART. 49.6 CRBV: (…Omissis…)

En consonancia con el artículo Constitucional mencionado, el artículo 1 del Código Penal vigente, señala lo siguiente:

(…Omissis…)

La representante del Ministerio Público, Abg. SUYIN PINO, en su condición de Fiscal Centésima Quincuagésima Primera (151°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusación en contra del ciudadano, JOSE EDUARDO MARIÑO, por su participación en el delito de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Sargento Mayor GILBERTO CAMACARO.

Es de resaltar que la nomenclatura de los precitados delitos nos la da Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49, numeral 6, y la acoge, entre muchos otros textos legales el código penal (sic) en su artículo 1° y en esa categoría están ubicados los hechos punible por los cuales acusó el Ministerio Público, a los supra identificados acusados.

En esta fase, la labor de este Tribunal Unipersonal es llenar de contenido procedimental la esencia penal, hacer que la misma contenga “un análisis detallado de las pruebas”, siendo que también debe hacer constar “la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con indicación de fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal” (Sentencia n°656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de noviembre de 2005 (expediente 05-0092), con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN (subrayado del Tribunal)

En consecuencia, es tarea principal, del Juez en Funciones de Juicio si fuere pertinente, fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad o inculpabilidad, de los acusados, en los hechos debidamente debatidos, y ventilados con todos los órganos de prueba.

Las víctimas, ciudadanos JONATHAN CAMACARO MALAVE, y su madre MARY JOSEFINA MALAVE, en sus respectivos testimonios, expresaron todo aquello que sabían y de los cuales tenían pleno conocimiento, que directamente, involucraban al hoy acusado JOSE EDUARDO MARIÑO. Expresaron estos ciudadanos, de forma muy detallada y articulada, los aspectos más resaltantes de cómo se había pactado la muerte de su familiar, en virtud de que éste destacado funcionario, manejaba información privilegiada de inteligencia policial, que apuntalaban a centros de distribución de drogas y armas, tanto en Atimano, como en La Guaria, y en virtud de ello, es que el difunto GILBERTO CAMACARO, ordenó los distintos allanamientos, en las referidas zonas, en inmuebles propiedad del acusado. Ello originó primeramente, el ofrecimiento que el Gocho José, realizó a GILBERTO CAMACARO, en relación a comprar su silencio, mediante el pago de una suma de dinero, y ante la negativa de éste, optó por planificar su muerte, de manera inmediata, realizando la logística necesaria, para llevar a cabo su perverso plan de muerte, existiendo indicios graves que comprometen su responsabilidad penal. Observamos así, que el hecho indicativo de las amenazas de muerte, que meses y días antes de la desaparición física de la víctima, había proferido el hoy acusado, quedó establecida con suma precisión. Se trata pues de un indicio preciso conciso, totalmente armónico y concordante, en otras palabras, estamos ante la presencia de un indicio totalmente cierto.

El ciudadano JOSÉ EDUARDO MARIÑO, realizó unas amenazas a la víctima, y de hecho las cumplió. Planificó y diseñó la muerte de JOSE EDUARDO CAMACARO y para ello se valió de terceros, no identificados, que son los autores materiales, que ejecutaron la acción, el día de los hechos. EL ciudadano JOSÉ EDUARDO MARIÑO, el día de los hechos, determinó la muerte de GILBERTO CAMACARO, mediante el envío de personas que hicieran ese trabajo. Simplemente el autor intelectual, o determinador, JOSE EDUARDO CAMCARO, dio una orden a un tercero, y esta orden fue cumplida cabalmente, quedando exteriorizada la voluntad del determinador o instigador.

De ello se deriva que, para tener relevancia como forma de participación castigada con la misma pena, que la verdadera autoría, la inducción debe ser, además directa, eficaz, es decir, es preciso que tenga entidad suficientes para que el inducido decida cometer el delito como en efecto, se cometió, mediante el ofrecimiento de alguna promesa de dinero, incluso anónimamente o por persona intermedia son más que suficientes para fundamentar una responsabilidad por inducción.

Por lo que con todas y cada una de las pruebas anteriormente analizadas, considera este Juzgado que se encuentra demostrada absolutamente la responsabilidad penal que sobre este hecho tienen el ciudadano individualizado, reconocido e identificado como JOSE EDUARDO MARIÑO, existiendo de este modo, una indudable relación de causalidad e imputación del resultado, y para ello cabe destacar lo expresado por el Catedrático Español Francisco Muñoz Conde, en su Obra Derecho penal, Parte General, 4ta edición, Pág.258, en donde se expresa:

(…Omissis…)

Ahora bien es necesario, realizar una modificación en la calificación jurídica propuesta, llevando el tipo penal de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de de Sargento Mayor GILBERTO CAMACARO al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, delito este previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente, en el entendido de que es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal, en su Sala de Casación Penal, la no necesidad de advertir de calificación jurídica, cuando el tipo penal de una u otra forma, favorece al acusado más que el tipo penal anterior, y para ello debemos realizar el siguiente análisis.

No podemos inculpar al acusado JOSE EDUARDO MARIÑO, por el delito de asociación para delinquir, pues para que se configure este tipo penal, según el artículo 2° ordinal 1°, debe de existir un grupo de delincuencia organizada previamente conformado, por tres o más personas con la intención de cometer delitos, de manera que no se puede encuadrar la conducta del hoy acusado, en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto el Ministerio Público, ni en la narrativa de los hechos, no en los fundamentos de la acusación, ni en los medios de prueba, señaló de manera alguna de qué manera, ni con quien se asoció el hoy acusado, por lo que no se puede señalar que este ciudadano, actuó como una organización criminal para cometer delitos.

Así mismo, al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, debemos consecuentemente desestimar el delito de SICARIATO, porque, los delitos indicados en dicho artículo, pese a ser “considerados” de delincuencia organizada, seguirán manteniendo, no obstante ello, su autonomía y fisonomía propia cuando se cometan fuera del contexto de la delincuencia organizada, esto es, sin la concurrencia de los tres requisitos antes anotados, vale decir: a) Ser cometidos por tres o más personas asociadas. B) Que la asociación de ellas sea por cometer delitos establecidos en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada. La ausencia de uno cualesquiera de ellos impide considerar el delito como de “delincuencia organizada” y en su lugar se deber (sic) encuadrar esta conducta por lo que establece el Código Penal, para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente. Y ASÍ SE DECLARA.

En definitiva, y con fundamento a lo señalado anteriormente, respecto a la configuración del tipo penal correcto, el mismo será por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigentel (sic), no queda la menor duda, con el cúmulo de pruebas suficientemente debatidas en el Juicio Oral y Público, especialmente las, (sic) pruebas indiciarias, las cuales se extrajeron de un hecho absolutamente probado, como lo fue el desenvolvimiento del acusado ciudadano JOSE EDUARDO MARIÑO, el autor intelectual y responsable de la muerte del Sargento Mayo (sic) GILBERTO CACAMACARO, el día20 (sic) de octubre de 2009, siendo las 9:30 horas de la mañana en el lugar conocido como Puente la Yerbera, en San Agustín del Sur de esta ciudad, se produjo la muerte de quien en vida respondiera al nombre de GILBERTO JOSE CAMACARO RODRIGUEZ, dicha muerte ocurre una vez que le hoy occiso se trasladaba por la referida dirección, en su vehículo tipo moto, momento en el cual, otra moto XY, color Azul, lo sobrepasa, y el ciudadano que iba de parrillero en dicha moto, el cual nunca pudo ser identificado, levanta su mano con la finalidad de saludar al hoy occiso, momento, en los cuales, tomó por sorpresa a GILBERTO CAMACARO, efectuando de manera inmediata disparos sobre la humanidad de éste ciudadano. Esta circunstancia de ocasionarle la muerte es producida, por la autoría intelectual del acusado MARIÑO JOSE EDUARDO, al encargar la muerte, motivada a una relación de seguimiento causada por la victima al realizarle en varias oportunidades procedimientos y allanamientos en la residencia del acusado, así como sus familiares. Con ocasión a la actividad despegada por la víctima en su condición de funcionarios policial realizo (sic) comentarios indicando que el acusado JOSE EDUARDO MARIÑO, se encontraba cancelando una suma de dinero para encargar su muerte, y ello quedó probado con la declaración como prueba anticipada por parte de los familiares del hoy occiso. Comentó además tal situación, el ciudadano fallecido GILBERTO CAMACARO, a varios de sus compañeros de trabajo de las amenazas de muerte recibida, así como le informo (sic) a su hijo y a su esposa a quien le hizo entrega de una fotografía en la cual se describe claramente a JOSE EDUARDO MARIÑO.

Es así como, con base a la acción típica desplegada por el ciudadano JOSÉ EDUARDO MARIÑO, en razón de que la conducta puesta en acción y desarrollada se adecuó a los supuestos de hechos contenidos en la citada norma; por lo tanto, la conducta que éste ciudadanos (sic) puso en acción, es antijurídica, y siendo que con certeza que en la conducta realizada, por el mencionado acusado, existe una verdadera y evidente relación de causalidad y subsecuente imputación objetiva del resultado dañoso causado a la colectividad, de manera que éste Tribunal Unipersonal, considera que JOSE EDUARDO MARIÑO, es culpable y responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, por lo que este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio, constituido como Tribunal Unipersonal, es del criterio de CONDENAR como en efecto se condena a JOSE EDAURDO MARIÑO, por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito que éste Tribunal ha podido comprobar, por lo que la presente sentencia deberá ser CONDENATORIA, todo de conformidad con los artículos 2, 26 Y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 64, 173, 175, en su encabezamiento 177, 631, 365 y 367, todos del código orgánico procesal penal. Y ASÍ SE DECLARA.

IV
PENALIDAD

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien, la pena normalmente aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, es el término medio, vale decir, DIECISITE (sic) (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, y como quiera que no constan en autos antecedentes penales, en contra del hoy acusado, se acuerda rebajar seis (6) meses de prisión, por lo que la pena en definitiva será de DIECISISTE (sic) (17) AÑOS DE PRISIÓN.

Igualmente, procede la aplicación de las penas accesorias a la pena de presidio (sic), establecida en el artículo 16 del Código Penal.

DECISIÓN EXPRESA:

En base a los razonamientos expuestos, y ante la existencia de elementos probatorios suficientes que comprometan la responsabilidad penal y en consecuencia declarada la culpabilidad del ciudadano JOSE EDUARDO MARIÑO, es por lo que la presente sentencia será condenatoria, aplicándose en consecuencia una sanción definitiva de diecisiete (17) años de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO (sic) CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, en perjuicio de GILBERTO CAMACARO, debiendo imponerse de igual modo las accesorias de Ley. Y así se declara expresamente.

V
DISPOSITIVA

Por todo lo precedentemente expuesto, este Tribunal Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitan de Caracas, actuando como Tribunal Unipersonal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: condena al ciudadanoJOSE (sic) EDUARDO MARIÑO (…omissis…), a cumplir la pena de DIECISITE (sic) (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito HOMICIDIO (sic) CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, en perjuicio de GILBERTO CAMACARO, según los cargos que le imputara el Estado Venezolano a través de la acusación interpuesta por el Fiscal actuante, de conformidad con lo establecido en los artículos 363, 364 ordinal 5°, en relación con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

SEGUNDO: Se condena al ciudadano JOSE EDUARDO MARIÑO, a las penas accesorias a las de prisión establecida en el artículo 16 del Código Penal vigente.

TERCERO: Se exonera al condenado del pago de las costas procesales atendiendo al contenido del artículo 26 Constitucional.

CUARTO: El citado ciudadano condenado, permanecerá en la condición que detenta actualmente, vale decir, privado de su libertad, hasta tanto el Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, decida en contrario, atendiendo al cumplimiento efectivo del condenado a la sujeción al proceso penal que garantiza al Estado Venezolano, el cumplimiento de la condena una vez que el Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución realice el cómputo correspondiente y decida de acuerdo a la previsiones legales acerca de la forma de cumplimiento de la misma.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De seguidas pasa este Tribunal Colegiado a resolver la impugnación presentada por los ciudadanos Luis Alfredo Padrino Bruzual y Pedro Nieves Cuenca Escorche, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano José Eduardo Mariño, en contra de la decisión proferida en fecha 16 de enero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciónes de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Rodolfo Romero Zambrano, quien condenó al ciudadano antes señalado, por la comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles en grado de instigador, tipificado y descrito en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 ambos del Código, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Gilberto Camacaro.

Los recurrentes proceden a fundamentar su recurso de apelación en una serie de denuncias formuladas confusamente, pero clasificadas de la siguiente manera: Primera Denuncia: alegan falta, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia; Segunda Denuncia: quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, referido a una prueba anticipada valorada en el juicio oral y público; Tercera Denuncia: inobservancia de una norma jurídica, ya que el juez de juicio modificó la calificación jurídica por la cual fue acusado el procesado a otra distinta sin tener razones suficientes para ello, ya que no existían pruebas, debiendo ser la decisión absolutoria a favor de su defendido; Finalmente solicitan para resolver dichas denuncias la nulidad de la sentencia condenatoria y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Ahora bien, quienes aquí deciden realizan una revisión integral del expediente, del recurso de apelación y de las denuncias impugnadas, considerando esta Sala que en aras de ser concretos y precisos en la resolución del presente recurso pasamos a resolver y revisar como punto principal del mismo la “Primera denuncia”, específicamente el planteamiento llamado por la defensa “De la contradicción en la motivación de la sentencia” y se hace en los siguientes términos:

Denuncian los defensores que:

“el Juez A quo de manera deliberada y en franca violación al debido proceso, encuadra los hechos narrados en la acusación fiscal utilizando una prueba obtenida ilícitamente e incorporada al proceso para señalar que el acusado no incurrió en sicariato, si no en el delito de homicidio como instigador, sin haber advertido al acusado el cambio de calificación jurídica, tal como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal(…)

La norma resulta totalmente clara y no puede dársele ninguna interpretación acomodaticia, tal como lo señala en la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de fecha 28 de enero de 2012, N° 070 con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, porque violenta el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, siendo además que realizar el cambio de calificación sin haber advertido al acusado, ni contar con las pruebas suficientes para realizar tal cambio, genera indefectiblemente la incongruencia entre la sentencia y la acusación cuando el juez no aplica el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo obliga a dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 350 ejusdem(…)”

Observan estos Juzgadores que en el Juicio Oral y Público, el acusado estaba siendo juzgado por su presunta responsabilidad en el delito de Sicariato, tipificado y descrito en el artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Ahora bien, el acusado fue condenado por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles en grado de instigador tipificado en el Código Penal y no por el delito admitido en el auto de apertura a juicio, vale recordar, Sicariato establecido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que se pasa a analizar si el cambio de calificación se realizó en armonía con lo establecido en la jurisprudencia y las leyes vigentes para la fecha de la decisión.

Al respecto estos Jueces analizan el extracto de la sentencia referida a este punto el cual es del tenor siguiente:

“…es necesario, realizar una modificación en la calificación jurídica propuesta, llevando el tipo penal de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Sargento Mayor GILBERTO CAMACARO, al delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, delito este previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente, en el entendido de que es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal, en su Sala de Casación Penal, la no necesidad de advertir cambio de calificación jurídica, cuando el tipo penal, de una u otra forma, favorece al acusado, más que el tipo penal anterior y para ello debemos realizar el siguiente análisis:

(…Omissis…)

En definitiva, y con fundamento a lo señalado anteriormente, respecto a la configuración del tipo penal correcto, el mismo será por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°; en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente, no queda la menor duda, con el cúmulo de pruebas suficientemente debatidas en Juicio Oral y Público, especialmente, las pruebas indiciarias, las cuales se traducen de un hecho absolutamente probado, como lo fue el desenvolvimiento del acusado ciudadano JOSÉ EDUARDO MARIÑO…”

Ahora bien pasa esta Alzada al examen de la Norma Adjetiva Penal vigente para la fecha de imposición de la pena, que prevé:

“Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia, deberá ser hecha por el Juez presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio ara ofrecer nuevas pruebas o preparar la Defensa.”

Del artículo transcrito se desprenden las siguientes premisas:

I. Si durante el transcurso del Juicio Oral y Público el Juez considera que de los hechos debatidos emerge una calificación jurídica distinta, esto es -la que emana del Auto de Apertura a Juicio-, que no ha sido considerada por alguna de las partes esta facultado para comunicarlo a las partes intervinientes en el proceso;

II. Que de la advertencia realizada por el Órgano Jurisdiccional, nace la oportunidad o el derecho para que las partes preparen sus argumentos;

III. Establece la oportunidad procesal para advertir el cambio de calificación jurídica, siendo que si el Juez no ha realizado la advertencia durante el desarrollo del acto del controvertido, puede hacerlo una vez concluido la recepción de las pruebas;

IV. Prevé igualmente la oportunidad para que el acusado rinda su testimonio, lo que quiere decir, que resulta necesaria la imposición del artículo 49.5 Constitucional y todas las garantías previstas en el artículo 125 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y si el acusado lo estima puede rendir declaración.

V. Se brinda la oportunidad a las partes de solicitar la suspensión del Debate Oral y Público a los efectos de ofrecer las pruebas que consideren necesarias con respecto a la nueva la calificación jurídica; así como preparar sus argumentos o alegatos.

De manera que, el mencionado artículo en su esencia representa la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, con todo un abanico de facultades que permite a todas las partes el ejercicio pleno de todos sus derechos, encontrándose indisolublemente vinculado al artículo 49 de nuestra Carta Magna que reza:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.”

Ahora bien, como parte de la argumentación, el Juez A quo consideró que no era necesario efectuar la advertencia del cambio de calificación jurídica, sosteniendo que es criterio del Máximo Tribunal de la República en su Sala de Casación Penal, la no necesidad de efectuar tal advertencia cuando se trata de un tipo penal que de una u otra forma favorece al acusado, por lo que, pasa esta Alzada a examinar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y que acoge esta Sala de la Corte de Apelaciones evidenciando lo siguiente:

Decisión en el expediente 2006-0092, de fecha veintisiete (27) de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, de donde se extraen los siguientes aspectos:

“En el presente caso se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el representante del Ministerio Público en el juicio oral y público ratificó la acusación presentada contra los acusados por el delito de Peculado Doloso y al momento de presentar sus conclusiones solicitó al Tribunal la posibilidad de condenar al acusado Reinaldo de Jesús Caridad Silva, por el referido delito en grado de continuidad, no siendo esta la oportunidad procesal prevista en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que “…hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación…”, por lo que su solicitud resultó extemporánea.

No obstante la falta de advertencia del juzgador de juicio de la extemporaneidad de la solicitud fiscal, y siendo el tribunal quien observara (sic) la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no propuesta por las partes, el sentenciador debió advertir al acusado de dicho cambio de calificación, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado.

Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no advirtió al acusado sobre el posible cambio de calificación jurídica considerado por el Ministerio Público y no lo impuso del derecho de solicitar la suspensión del juicio, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que presentara nuevas pruebas, con lo cual se produjo la violación de las garantías constitucionales relativas al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la referidas advertencias no podía condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal”

De la misma manera apreciamos decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha más reciente 6 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente 09-0223, donde se evidencia el siguiente extracto:
“Así las cosas, la Corte de Apelaciones consideró, y así lo estableció con argumentos suficientes en la sentencia que hoy se acciona a través del presente amparo, que el Juez de Primera Instancia no cumplió con lo preceptuado en el antes transcrito artículo, al proceder a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes, a fin de que tuviesen la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación, situación ésta que resguarda el derecho a la defensa y al debido proceso no sólo del acusado, en este caso, ciudadano Janes Cochesa Méndez, sino además, del Ministerio Público y de la víctima, más aún cuando de éste cambio, devino el decreto de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal.

En este sentido, en el caso de autos se observa que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no actuó al margen de los límites de su competencia sustancial cuando dictó la sentencia accionada por vía de amparo, pues ese órgano jurisdiccional era el llamado a pronunciarse con relación a los recursos de apelación interpuestos por la víctima y el Ministerio Público, contra la sentencia dictada, el 29 de julio de 2008, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de ese Circuito Judicial Penal; no observándose del contenido de la decisión accionada vulneración de derecho constitucional alguno, a pesar de que el accionante denunció el quebrantamiento de su ‘derecho a la defensa y al debido proceso’.

Dicho lo anterior, resulta evidente que la Sala de Corte de Apelaciones, presunta agraviante, consideró, luego del análisis de las actas del expediente, y motivando suficientemente su criterio, que el Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio violentó los preceptos legales contenidos en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los principios y garantías constitucionales relativos al debido proceso, derecho a la defensa e igualdad de las partes, arribando a esta conclusión a través de un proceso de valoración que resultó en la declaratoria con lugar del recurso interpuesto por la víctima, y la consecuente declaratoria de nulidad de la sentencia recurria.”

Finalmente, observamos en una decisión de fecha 02 de marzo de 2010, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, donde leemos lo siguiente:

“(…Omissis…) Para decidir, la Sala, observa:

En la presente denuncia, la impugnante alegó la errónea interpretación del artículo 350 en concordancia con el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la Corte de Apelaciones equivocó “…la interpretación de su alcance general y abstracto, vale decir, no le dio el verdadero sentido y con ello se derivó consecuencias que no corresponden con su contenido…”.

Ahora bien, la norma señalada como infringida, establece que: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

Esta Sala al realizar la interpretación de la citada disposición legal, observa que la misma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica no considerada por ninguna de las partes y faculta al juez sentenciador para realizar dicha advertencia terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiese hecho, para que el acusado declare nuevamente y las partes tengan la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio, recabar nuevas pruebas o preparar su defensa.

Que dicha norma es una garantía del debido proceso que tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y así no conculcar el derecho de la defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el numeral 1° del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte el supuesto de hecho establecido en la referida norma, está estrechamente vinculado con lo dispuesto en el último aparte del artículo 363, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Subrayado de la Sala).
(…)

Sobre la base de lo antes expuesto, se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio no violó la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de calificación jurídica, porque la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, pues, tal y como la Sala de Casación Penal dejó asentado anteriormente, la mencionada norma es clara al disponer que el Juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes sí así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Más aún, cuando el representante del Ministerio Público, en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada (Lesiones Personales Gravísimas, artículo 416 del Código Penal vigente para la época) y la defensa no impugnó la calificación propuesta por el Ministerio Público.

Así las cosas, se observa que el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Así las cosas, consideran estos Decisores que las posturas señaladas por las Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente con respecto al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 333), resultan cónsonas con la tutela judicial efectiva y el debido proceso previstas en nuestra Carta Magna, no sólo por lo que representa cuando consideramos el Derecho a la Defensa, si no también porque garantiza el derecho de igualdad de las partes, entendiendo estos juzgadores que el juez de juicio en este caso concreto no modificó la calificación jurídica atribuida por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la fase de ejecución del delito, sino en cuanto al tipo penal establecido incluso en otro instrumento legal.

De allí la importancia del artículo 350 de la Norma Adjetiva Penal vigente para la fecha de la sentencia (hoy 333 del mismo Código Adjetivo Penal), si consideramos el desarrollo de la actividad procesal, que siempre ha pretendido en todo momento garantizar a todas las partes un tratamiento equitativo consagrado como uno de los principios procesales en nuestra Norma Adjetiva Penal, en su artículo 12, que reza entre otras cosas lo siguiente: “…La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades…”.

Así las cosas, constatan estos Juzgadores en el libelo acusatorio que una vez concluida la investigación el titular de la acción penal presentó cargos en contra del ciudadano José Eduardo Mariño, por los tipos penales de Sicariato y Asociación para Delinquir, tipificados y descritos en los artículos 12 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, tal como se aprecia los folios 62 al 69 de la pieza II.

Igualmente, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictó pronunciamiento en el Acto de Audiencia Preliminar, en el cual entre otros pronunciamientos, tenemos: “(…Omissis) PRIMERO: Se observa que la acusación presentada por parte del Ministerio Público, en contra del ciudadano MARIÑO EDUARDO JOSÉ, por la presunta comisión de los delitos (sic) SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 12 y 5 Ley Contra La Delincuencia Organizada, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326, en sus numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 330, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 330 al 337 de la pieza II).

Constató de la misma manera esta Alzada en el Auto de Apertura Juicio lo siguiente: “Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, consideró este Juzgador que la conducta desplegada por el Ciudadano MARIÑO EDUARDO JOSÉ, titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic) V-10.180.003 se adecua (sic) al tipo penal de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 12 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada”. Folios 338 al 349 de la pieza II.

Considera igualmente, este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el Auto de Apertura a Juicio delimita los parámetros sobre los cuales se desenvuelve el Juez de Juicio, posición que ha sido consolidada en la Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal, entre ellas tenemos algunos extractos donde se aprecia lo siguiente “…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluír la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral…” (Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 22/06/2010, sentencia N° 628 de la Sala Constitucional) igualmente, en otra decisión de fecha 18/04/2008, sentencia N° 627, con ponencia de la Magistrada ya mencionada se observa un extracto que reza: “…La naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado…”.
En el caso de marras la pretensión del Representante Fiscal yace sobre la expectativa de una sentencia condenatoria por los tipos penales de Sicariato y Asociación Para Delinquir tipificados y descritos en los artículos 12 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y sobre éstos tipos penales se encontraba también delimitada la esfera del derecho a la defensa, en consecuencia, cuando el Juzgador A Quo luego del análisis de los hechos determina que debe adecuarlos en un tipo penal diferente por el cual se llevó a efecto el Juicio y efectúa un cambio de calificación jurídica por el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Instigador, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en relación con el artículo 83 del Código Penal, sin cumplir lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha del debate del juicio oral y público (hoy 333), viola las facultades de las partes para ejercer sus derechos en el proceso. Lo anterior evidencia que no está garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional. Y Así se Declara.
En consecuencia considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho LUIS ALFREDO PADRINO BRUZUAL y PEDRO NIEVES CUENCA ESCORCHE, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ EDUARDO MARIÑO, específicamente en relación a la primera denuncia, por violación del artículo 452 numeral 4, (hoy 444 numeral 5) en relación con los artículos 350 (hoy 333) y 363 (hoy 345) todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado y por no garantizar lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se considera inoficioso dictar pronunciamiento con respecto a la segunda y tercera denuncias. En consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la precitada decisión de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena al Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a celebrar un nuevo Juicio Oral y Público con prescindencia de los vicios que dieron origen al presente fallo, motivado a que en la actualidad, en virtud a la rotación de los jueces de instancia, el Juez que preside el referido Órgano Jurisdiccional es distinto al que dictó el fallo anulado. Así pues, deberá mantenerse la condición jurídica bajo la cual se encontraba el acusado de autos, antes de la celebración del debate Oral y Público anulado, es decir bajo la sujeción de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÓN
Por todas las razones precedentemente expuestas, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho LUIS ALFREDO PADRINO BRUZUAL y PEDRO NIEVES CUENCA ESCORCHE, actuando en su carácter Defensores Privados del ciudadano JOSÉ EDUARDO MARIÑO, en contra de la sentencia proferida por el del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión por haber sido encontrado responsable en la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eisudem,

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por expresa violación del artículo 452 numeral 4, (hoy 444 numeral 5) en relación con los artículos 350 (hoy 333) y 363 (hoy 345) todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado y por no haberse garantizado lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia se ordena que el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, realice con la mayor celeridad posible, un nuevo Juicio Oral y Público motivado a que por las rotaciones de Jueces de Primera Instancia quien preside el referido órgano Jurisdiccional, es un Juez distinto al que dictó el fallo hoy anulado, instándose a prescindir de los vicios que dieron origen a la nulidad del fallo recurrido.

TERCERO: Se mantiene la condición jurídica bajo la cual se encontraba el acusado de autos MARIÑO EDUARDO JOSE, antes de la celebración del debate Oral y Público anulado, es decir bajo la sujeción de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/ACAB/JMC/JY.
EXP. Nro. 2840