Caracas, 13 de mayo de 2013 203° y 154º CAUSA Nº 3270-12 JUEZ PONENTE: JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación de auto interpuesto por los ciudadanos ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.493.814, contra la decisión dictada el 24 de mayo del año 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El 20 de noviembre de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP01-R-2012-002274, la presente causa, se identificó con el número 3270-12, por lo que conforme a la ley y previo auto de fecha 20 de noviembre de 2012, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ. El 21 de noviembre de 2012, esta Sala dictó auto por el cual ordenó devolver el cuaderno de incidencia al Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el fin que fuese agregado a los autos el acta de aceptación y juramentación de los abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, así como el cómputo de días de despacho transcurridos desde la celebración de la Audiencia de Presentación del Aprehendido hasta la fecha de interposición del Recurso de Apelación. El 04 de febrero de 2013, reingresó el presente asunto, una vez cumplido con lo ordenado. En fecha 06 de febrero de 2012, esta Alzada por considerarlo pertinente, solicitó al Juzgado a quo el expediente original. En fecha 14 de febrero de 2013, se recibió el expediente original, por lo que una vez efectuada su revisión y lectura se remitió al Juzgado a quo en fecha 18 de febrero del año 2012, bajo el oficio N° 115-2013. Con fecha 14 de marzo de 2013 se constituyó esta Sala con las ciudadanas Dras. RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente, YRIS CABRERA MARTÍNEZ y FRENNYS BOLÍVAR, Juezas Integrantes, la ciudadana ÁNGELA ATIENZA CLAVIER, Secretaria, y RAÚL SIFONTES, Alguacil, debido a que la Dra. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, el Tribunal Supremo de Justicia le autorizó comisión de servicio desde del 01 de marzo de 2013. En fecha 22 de marzo de 2013, la Jueza FRENNYS BOLÍVAR, se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 04 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación ejercido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Con fecha 25 de abril de 2013 se constituyó esta Sala con los ciudadanos, Juez Presidente, YRIS CABRERA MARTÍNEZ y Jueces Integrantes MIRIAM DAYSY VIELMA y JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO; la ciudadana ÁNGELA ATIENZA CLAVIER, Secretaria, y RAÚL SIFONTES, Alguacil. En fecha 12 de mayo de 2013, el ciudadano Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO; se abocó al conocimiento de la causa, vista su designación como Juez Temporal en sesión de fecha 21.03.13 de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; y juramentado en fecha 24.04.13, quien en tal carácter suscribe la presente sentencia. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo siguiente: I DEL RECURSO DE APELACIÓN El 5 de junio de 2012, los ciudadanos ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUIS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.493.814, presentaron recurso de apelación contra la decisión dictada el 24 de mayo del año 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos: (…Omissis…) “…Es totalmente inconstitucional la aprehensión del ciudadano LUIS ANTONIO VELAZQUEZ (sic) BERROTERAN mediante VISITA DOMICILIARIA CON LA RESPECTIVA ORDEN DE ALLANAMIENTO, porque a través de una investigación que se rige por las normas del procedimiento ordinario, no se puede alegar que exista una aprehensión en flagrancia sobrevenida (…) Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o sustitutiva de libertad (sic), presupone la previa contestación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es el autor o partícipe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos antes citados, fundamentándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 1°, 2° y 3° (sic), 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los imputados. El Ministerio Público cuando solicitó al ciudadano Juez 5° (sic) en Funciones (sic) de Control, la medida cautelar judicial preventiva de libertad en contra de nuestros defendidos, por su supuesta participación en el acto ilícito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, debió acreditar como requisito sine qua non los extremos exigidos en los artículo 250 ordinales 1°, 2 ° y 3° (sic), 251 ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° (sic) con parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que no cumplió el Ministerio Público, esa acreditación no la podemos confundir con la pura y simple narración de los hechos que se presumen punibles y que aparecen transcritos en el acta policial de aprehensión. DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DICTAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Las actas de entrevistas que fueron tomadas a los testigos de la Visita Domiciliaria por los funcionarios policiales, están viciadas de Nulidad Absoluta, y así acertadamente fueron declaradas por el ciudadano Juez 5° (sic) en Funciones (sic) de Control. Así tenemos, un Acta de Visita Domiciliaria con la respectiva Orden de Allanamiento, que no puede ser corroborada y no pueden ser tomadas para tomar una decisión, ni ser presupuesto de ella. Las inspecciones técnicas realizadas por los funcionarios policiales se hicieron en residencias distintas y ubicadas en Barrios distintos a las señaladas en la ORDEN DE ALLANAMIENTO, esto se puede verificar cuando revisamos el (sic) 25, 31, 62 del expediente, donde se lee claramente lo siguiente: En esta misma fecha, siendo las 07: 00 horas de la mañana, se constituye una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios (…), en kilómetro 1, carretera Petare Guarenas, Barrio 19 de Abril, casa sin número, Municipio Sucre, Estado Miranda (…) Del cumplimiento por parte de los funcionarios policiales, de la Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, al folio 94 del expediente cursa la respectiva planilla, en donde solamente identifican las supuestas evidencias físicas recolectadas, (…) El Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, solo identifica y describe las evidencias físicas, y al funcionario policial ciudadano COLMENARES JUAN, como el que las colecta y custodia, y así este funcionario es el que realizo esa actividad como es que quien hace la entrega es el funcionario FUENMAYOR DANILO, desconociéndose el funcionario que la recibe, y el que la traslada. PETITORIO Solicitamos que la presente denuncia o motivo de apelación de auto sea admitida y que para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar” y decreten la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, que el Honorable Juez en Funciones (sic) de Control dictó en contra de nuestro defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 190, 191, 195 y 196 de la Ley Adjetiva Penal, porque la medida de coerción personal, no cumple con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250. 2 del Código Orgánico Procesal Penal que exige Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del acto ilícito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia decreten la libertad plena de nuestros defendidos ciudadanos ISTURDE ALVARADO DARWIN STARLIN, Y LUIS ANTONIO VELÁZQUEZ BERROTERAN…”. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “OCTAVO” del 24 de mayo de 2012, dictado por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LUIS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, que señala lo siguiente: (…Omissis…) Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez y expone: (…) “A posteriore se allana con cobertura legal con base a la orden de allanamiento N° 009-12, un inmueble donde en el segundo cuarto a mano derecha se localizó al ciudadano Luis Antonio Berroteran Velázquez, ello en presencia de los testigos instrumentales supra mencionados, con las mismas consecuencias en la exposición y preguntas y respuestas de los testigos, ya que tienen la misma secuencia. Ciertamente al ciudadano BERROTERAN VELÁSQUEZ en este procedimiento se le incautaron cuarenta y dos (42) envoltorios, que pesan doscientos noventa y cinco (295) gramos, de restos y semilla vegetal, presuntamente marihuana, envoltorios que denotan una actividad de distribución…” “…QUINTO: Se califica flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos BERROTERAN VELÁSQUEZ LUIS ANTONIO e ISTURDE ALVARADO DARWIN STARLIN, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda que la investigación se module bajo las reglas del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 ejusdem. SEXTO: Se precalifica contra los ciudadanos BERROTERAN VELÁSQUEZ LUIS ANTONIO E ISTURDE ALVARADO DARWIN STARLIN, los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Droga, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. OCTAVO: Se decreta contra los ciudadanos BERROTERAN VELÁSQUEZ LUIS ANTONIO E ISTURDE ALVARADO DARWIN STARLIN, Medida (sic) Judicial Preventiva Privativa (sic) de Libertad, de conformidad con los artículos 250° (sic) 1°, 2° y 3° (sic), 251° (sic) 2° y 3 , 252 numeral 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Los recurrentes impugnan la decisión del Tribunal a quo alegando que en el presente caso la detención del ciudadano LUIS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, se realizó con violación de lo consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su aprehensión devino como consecuencia de la práctica de una visita domiciliaria, más no de una aprehensión flagrante u orden de privación de libertad dictada previamente. Consideran los recurrentes que al no estar en presencia de la comisión de un delito in fraganti, debido a que sólo existe una orden de allanamiento, la que constituye un acto exclusivo del procedimiento ordinario, así como al no existir en contra de su defendido una orden judicial de aprehensión, necesariamente el imputado debió quedar en libertad desde la audiencia de presentación del aprehendido. Señala la defensa que, no existen contra su patrocinado fundados elementos de convicción como para presumir su participación en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por último, alegan lo apelantes que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no dieron cumplimiento a la cadena de custodia que exige el legislador en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal derogado, puesto que no se manejó de manera idónea la evidencia presuntamente incautada. Ahora bien, a propósito de los argumentos de los recurrente con relación a la detención de su defendido, la cual a su consideración fue ejecutada con inobservancia de lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que deviene en írrita la misma; es de precisar por esta Sala que nuestro sistema procesal penal de cara a las normas constitucionales, prevé dos formas de detención de ciudadanos de manera legítima: 1.- Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos: a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico, conforme a las previsiones del artículo 236 (antes 250) del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado por ante un Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa. b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Publico, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 (antes 250) del Código Orgánico Procesal Pena, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión. 2.- En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según lo previsto en el artículo 234 (antes 248) del Código Orgánico Procesal Penal. La constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en el artículo 44 numeral uno lo siguiente. 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Es el caso que la presente investigación fue iniciada de oficio en fecha 3 de mayo de 2012; por la División de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tal como se desprende del acta policial que corre inserta al folio 3 del expediente original, de donde se evidencia que el Detective Geilor Ramírez efectuó diligencia policial que expresa: “Encontrándome en la sede de este Despacho, Prosiguiendo (sic) con las investigaciones en materia de drogas, y luego de arduas labores de inteligencia, se tiene conocimiento mediante distintas fuentes vivas de información, sobre la existencia de una presunta banda delictiva integradas por varios sujetos que portan distintas armas de fuego y se dedican a la venta y distribución de drogas en el kilómetro 1, carretera Petare Guarenas, sector VISTA ALEGRE, quienes atentan contra la seguridad y las buenas costumbres de las personas que habitan en el mencionado lugar…” Con motivo de ello, el Despacho policial aperturó la averiguación, distinguiéndola con el Nº H-843.885, por la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas. Posteriormente en fecha 04 de mayo de 2012, la Representación Fiscal ordenó el correspondiente inicio de la investigación, para luego solicitar en fecha 08 de mayo de 2012, órdenes de visita domiciliaria para varias viviendas ubicadas en el sector Vista Alegre, de la carretera Petare Guarenas, de las cuales correspondió conocer el Juzgado Quinto en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas y fueron proveídas en fecha 17 de mayo de 2012. En fecha 22 de mayo de 2012, los funcionarios comisionados para realizar la respectiva visita domiciliaria, Inspector Jefe Isaac LUGO, credencial 25.471, Inspector Rafael Gutiérrez, credencial 26.640, Detective, Geilor Ramírez, credencial 27.669, Agentes Jessy Loyo credencial 29708, Wendy Padilla, credencial 30.168 y Carlos Inojosa, credencial 32.734; se trasladaron hasta Barrio Vista Alegre, Carretera Petare- Santa Lucia, Municipio Sucre del Estado Miranda, casa sin número, fachada de color verde, rejas de color blanco, techo de zinc, en búsqueda de los elementos de interés criminalísticos objeto del allanamiento acordado y una vez en el lugar descrito localizaron en el segundo cuarto, a mano derecha a un ciudadano quien quedó identificado como LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad V-20.493.814 de 21 años de edad, junto a un adolescente cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 64 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Seguidamente al continuar con la revisión, localizaron sobre la cama, un (01) bolso de mano elaborado en material sintético de color gris, con la inscripción “LEUDINE”, contentivo de cuarenta y dos (42) envoltorios, de los cuales cuarenta (40) están elaborados en papel aluminio y dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, todos estos contentivos a su vez de restos y semillas vegetales, de lo cual pudieron deducir fundadamente que trataba de presunta droga de la comúnmente denominada marihuana. Con atención a la narración de los hechos que describen la manera como se produjo la detención del ciudadano LUIS ANTONIO BERROTERAN VELAZQUEZ, se puede observar con meridiana claridad que se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, pues, si bien es cierto, que el registro de la morada que autorizó el Juzgado Quinto en Función de Control, tenía como fin la búsqueda de objetos de interés Criminalístico relacionados con la comisión de delitos de droga; doctrinariamente, es sabido que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes en cualquier modalidad, se trata de un delito de ejecución permanente por lo que el mismo cesa con la intervención de las autoridades para perseguirlo y prevenirlo; y en este caso en concreto se evidencia que se incautó como objeto activo del delito la cantidad de doscientos noventa y cinco gramos (295 grs.) de marihuana empaquetada en 42 partes, luciendo patente entonces que dicha cantidad de droga según la forma en que fue incautada, se presume fundadamente que es para posterior distribución, puesto que de acuerdo a estas características y el peso arrojado, no puede presumirse bajo deducciones lógicas y de razonabilidad que sea dosis de aprovisionamiento para consumo propio. En caso sub exámine, como se observa del acta policial parcialmente transcrita, al momento que los funcionarios comisionados para practicar el allanamiento de morada, hallaron sustancias que reconocieron como presunta marihuana distribuida en varios envoltorios en la habitación donde se encontraba el ciudadano ANTONIO BERROTERAN VELAZQUEZ, junto a un adolescente de diesiete años; ejecutaron de inmediato la aprehensión in fraganti de dichos ciudadanos, procediendo a notificar lo conducente al Ministerio Público para su posterior presentación ante el Órgano Jurisdiccional como lo prevé el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 373 del otrora Código Orgánico Procesal Penal. De esta forma, se advierte que la aprehensión del ciudadano LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁZQUEZ se ajusta a las previsiones constitucionales y legales, no constatando esta Alzada violación de la garantía constitucional referida a la libertad personal que fuese denunciada por los recurrentes, debiendo por tanto declararse SIN LUGAR la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE. Denuncian los recurrentes, que no existen contra su patrocinado fundados elementos de convicción para presumir su participación en los delitos imputados, a los fines de resolver la presente denuncia, esta alzada pasa analizar lo pertinente. El numeral 2 del artículo 236 (antes 250) del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a los fundados elementos de convicción que deben existir para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en este caso, tenemos que el Ministerio Público acreditó en la audiencia para la presentación del aprehendido los siguientes elementos de convicción, relacionados con los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a saber: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 03 de mayo de 2012, suscrita por el Detective Geilor Ramírez, adscrito a la División de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. “Encontrándome en la sede de este Despacho, Prosiguiendo (sic) con las investigaciones en materia de drogas, y luego de arduas labores de inteligencia, se tiene conocimiento mediante distintas fuentes vivas de información, sobre la existencia de una presunta banda delictiva integradas por varios sujetos que portan distintas armas de fuego y se dedican a la venta y distribución de drogas en el kilómetro 1, carretera Petare Guarenas, sector VISTA ALEGRE, quienes atentan contra la seguridad y las buenas costumbres de las personas que habitan en el mencionado lugar…” Cursante al folio tres (3) de la primera pieza del expediente original. 2.- ACTA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de fecha 22 de mayo de 2012, suscrita por el ciudadano funcionario GERARDO FLORES, Credencial 26.431, adscrito a la División de Investigaciones contra Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas: “…En esta misma fecha y siendo la 04:35 minutos horas de la mañana, me trasladé en compañía de los funcionarios: Inspector Jefe Isaac LUGO, credencial 25. 471, Inspector Rafael GUTIÉRREZ, credencial 26.640, Detective, (sic) Geilor RAMÍREZ, credencial 27.669, Agentes Jessy LOYO credencial 29708, Wendy PADILLA, credencial 30.168, Carlos INOJOSA, credencial 32.734, a bordo de vehículos particulares, hacia la siguiente dirección: Barrio Vista Alegre, Carretera Petare- Santa Lucia, Municipio Sucre del Estado Miranda, casa sin número fachada de color verde, rejas de color blanco, techo de zinc; donde presuntamente reside el ciudadano: DOUGLAS OMALIA, con la finalidad de dar cumplimiento a la Orden de Allanamiento N° 009-12, de fecha 17 de Mayo de 2012, emanada del Juzgado 5° de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con las actas procesales número N° H-843.885, investigado por este Despacho por la comisión de uno de los delitos previstos en la “Ley Orgánica de Drogas”. Una vez presente en el sector la funcionaria Wendy PADILLA, procedió a la búsqueda de dos personas que fungiera como testigos del acto a realizarse, localizando a dos (02) ciudadanos, quedando identificados de la siguiente manera; (01-) DIXON RIVAS y (02) JHONATA TROMPIS, (LOS DEMÁS DATOS DE LOS TESTIGOS SE RESERVAN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 25° DE LA Ley de CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 3, 5, 7, 9 Y 25 NUMERAL 1 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES. Acto seguido procedimos a tocar la puerta del inmueble en referencia, siendo atendidos por una persona de sexo femenino a quien previa identificación como funcionarios de esta cuerpo de Investigaciones Penales y luego de hacerle entrega de una copia fotostática de la orden en referencia, quedó identificada de la manera siguiente: KELLY ISABEL MARAÑON COMA, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de fecha de nacimiento 07-08-1982, de profesión del hogar, residenciada en la vivienda en mención, de profesión u oficio del hogar (sic), titular de la cédula de identidad V-14.388.265, seguidamente procedió a leer la orden de allanamiento a efectuarse y una vez culminada la misma, nos permitió acceso al inmueble en cuestión, donde el Agente Yesid LOYO, procedió a revisar todas las áreas que conforman la vivienda conjuntamente con los ciudadanos mencionados como testigos, localizando en el segundo cuarto, a mano derecha a dos ciudadanos quienes quedaron identificados como: (01) LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad V-20.493.814 de 21 años de edad; (02) HÉCTOR LUÍS LARA BERROTERAN, titular de la cédula de identidad V-26.063.169, de 17 años de edad; por lo que el funcionario actuante, procedió a efectuarle una revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, no encontrando evidencias algunas de interés criminalístico, seguidamente continuo con la revisión, localizando sobre la cama, un (01) bolso de mano elaborado en material sintético de color gris, con las inscripciones que se lee “LEUDINE”, contentivo de cuarenta y dos (42) envoltorios, de los cuales cuarenta (40) están elaborados en papel aluminio y dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, todos estos contentivos a su vez de restos y semillas vegetales, que por nuestra máxima experiencia, pudimos deducir que estábamos en presencia de presunta droga la comúnmente denominada MARIHUANA; una vez localizada estas evidencias de interés criminalístico y siendo las 06:30 minutos horas de la mañana aproximadamente, el Detective Geilor RAMÍREZ, decreto (sic) la detención flagrante del ciudadano y al adolescente en mención de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo de igual manera a leerle de sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; del artículo 125° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 654° (sic) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; Acto seguido el Inspector Jefe Isaac LUGO, efectúo llamada telefónica a la sub. Delegación El Llanito, a fin de que funcionarios adscrito (sic) al Departamento Técnico de esa oficina, hicieran acto de presencia en el lugar, siendo atendido por el funcionario Detective Wilmer RUÍZ, quien informó que se trasladaría a la brevedad posible al lugar antes indicado a objeto de prestar el apoyo respectivo; siendo las 07:00 horas de la mañana aproximadamente, hizo acto de presencia el Funcionario antes mencionado, quien en compañía del agente Geilor RAMÍREZ, realizaron las respectiva Inspección Técnica y fijación fotográfica del sitio donde ocurrieron los hechos y las evidencias de interés Criminalístico mencionadas anteriormente; una vez culminada nuestra labor en el lugar de los acontecimientos, procedimos a retirarnos a fin de retornar a la sede de esta oficina, conjuntamente con los ciudadanos mencionados comos testigos, las personas detenidas y las evidencias relacionadas con el caso que nos ocupa; una vez en el Despacho, el Funcionario Rafael GUTIERREZ, procedió a trasladarse hacia la Sala de Análisis y Seguimiento de la Información, a objeto de realizar el pesaje de los cuarenta y dos (42) envoltorios contentivos de restos y semilla vegetal (MARIHUANA); utilizando para ello una balanza electrónica marca CAS, modelo SW-1, clase de presión 3, serial 020100148, arrojando como un peso bruto doscientos noventa y cinco gramos (295 grm); de igual procedió a verificar en el Sistema de Información Policial SIIPOL, la posible Solicitud o Registro Policiales que pudiese presentar el ciudadano aprehendido, obteniendo como resultado que el ciudadano: LUIS ANTONIO BERROTERAN VELÁZQUEZ, titular de la cédula de identidad V-20.493.814; donde se pudo conocer que el mismo se encuentra bajo en Régimen de Presentación ante el Juzgado 28° de Control por el delito de Lesiones Personales; seguidamente el Inspector Jefe Isaac LUGO, efectúo llamada telefónica a los Fiscales 119° del Ministerio Público, Abogado Bladimir ÁNGEL y al Fiscal 112°, en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en concordancia con el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de informarle de las actuaciones realizadas, indicando esté último, que los adolescentes Investigados, deberán ser presentados el día de mañana en las oficinas de Fiscalía de Flagrancia, donde estará realizando las labores de guardia por su Despacho…”. Cursante a los folios Ciento Veintiuno (121) al ciento veinticuatro (124) del cuaderno de incidencia. 3.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursante al folio 7 y 8 de la primera pieza del expediente original. 4.- Orden de Visita Domiciliaria N° 009-12 de fecha 17 de mayo de 2012, expedida por el Juzgado Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cursante al folio cincuenta y seis (56) de la primera pieza del expediente original 5.- Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 22 de mayo de 2012, de la División de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios ciento veinticinco (125) al ciento veintisiete (127) de la primera pieza del expediente original. Conforme a los anteriores elementos, se precisa la satisfacción de la exigencia del numeral 2 del artículo 236 (antes 250) del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual resulta acertada la decisión de la Instancia, puesto que si bien anuló la declaración de los testigos presenciales porque a su consideración no le merecían certeza, pues, a su decir, lucen idénticas, no es menos cierto que en esta etapa del proceso de lo que se requiere es de elementos de convicción y no de pruebas, sin importar si se trata de un elemento o varios elementos, lo relevante es que independientemente que sean muchos o pocos, generen la certeza en el Juez de la participación o no del encausado en el hecho punible. Al respecto esta Sala precisa, que cuando se inicia la fase investigativa del proceso, le compete al Juez determinar el cumplimiento de las exigencias del citado artículo, verificando si el procedimiento puesto a su conocimiento se encuentra dentro del marco legal, aunque para el momento de la aprehensión exista sólo acta policial, actas de entrevistas, registro de cadena y custodia de evidencias y acta de visita domiciliaria si éstas son dignas de crédito, podrá el Juez conforme a su poder jurisdiccional, decretar la medida de coerción personal, y ello es totalmente constitucional y legal, por cuanto estas resultaron suficientes para llegar a la convicción del Juez a quo para decretar medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el caso de marras, se encuentra que el mismo deviene de un arduo trabajo de inteligencia e investigación que venía desarrollando la División de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, del cual se obtuvo el conocimiento mediante distintas fuentes vivas de información, sobre la existencia de una presunta banda delictiva integrada por varios sujetos que se dedican a la venta y distribución de drogas en el kilómetro 1, carretera Petare Guarenas, sector Vista Alegre. Con base a esto es que se apertura la investigación de oficio por parte del Cuerpo Policial, dando parte de ello al Ministerio Público, quien diligenció lo conducente para practicar las visitas domiciliarias en las viviendas de donde se sospechaba fundadamente la existencia de sustancias estupefacientes psicotrópicas, que eran destinadas a la distribución. Una vez practicado el allanamiento de morada de los sujetos señalados como integrantes de la banda delictiva dedicada a la distribución de drogas en el sector denominado Vista Alegre del kilómetro 1 de la carretera Petare Guarenas, entre las cuales se encontraba la residencia donde fue hallada la sustancia incautada consistente en 42 envoltorios de droga de la conocida como marihuana y donde además fue aprehendido el ciudadano LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁZQUEZ junto con un adolescente de diecisiete años de edad; por tanto los elementos de convicción llevados al Juez de Control lograron su convencimiento con relación a la participación del ciudadano LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁZQUEZ en los hechos que se investigan, los cuales resultaron suficientes para estimar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada. De lo anterior, surge acreditado el supuesto o circunstancia objetiva prevista en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, que constituye el fumus boni iuris; por lo que no asiste la razón a los recurrentes al afirmar la inexistencia de elementos de convicción, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la denuncia planteada. ASÍ SE DECLARA. De otra parte, alegan los recurrentes que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no dieron cumplimiento a la cadena de custodia que exige el legislador en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal derogado, puesto que no se manejó de manera idónea la evidencia presuntamente incautada; al respecto de esto, encuentra este Tribunal Superior Colegiado que corre inserto al folio noventa y siete (97) de la primera pieza del expediente original, del cuaderno de apelación, copia certificada de la planilla de registro de evidencias físicas que dan fe de la cadena de custodia de la sustancia incautada, la cual, en primer término se corresponde a exactitud con la descrita en el acta policial y en segundo lugar, se indican todas sus características y la identidad de los funcionarios que intervienen en dicha custodia, de tal manea que no surge duda sobre su autenticidad, originalidad y seguridad. Razón por la cual no les asiste la razón a los recurrentes en esta denuncia. ASÍ SE DECLARA. Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que en el caso de auto la medida privativa judicial preventiva de libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito imputado, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad, respecto al cual no resultan aplicables los beneficios procesales –entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad- que puedan conllevar a su impunidad, tal criterio quedó asentado de la manera que sigue: “….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado nuestro). Con base a lo antes mencionado, esta Alzada considera que no asiste la razón a la Defensa respecto a la denuncia planteada, toda vez que ha quedado acreditado en el extenso del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.493.814, por encontrarse satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252, todos del otrora Código Orgánico Procesal Penal, no observándose de igual manera, violación de los derechos constitucionales y procesales del sub-iudice. Y ASÍ SE DECLARA. Corolario a todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Sala encuentra procedente y ajustado en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.493.814, contra la decisión dictada el 24 de mayo del año 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se confirma el fallo impugnado. IV DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUÍS ANTONIO BERROTERAN VELÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.493.814. 2. Se CONFIRMA la decisión dictada el 24 de mayo del año 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Publíquese, diarícese y notifíquese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia anexo al oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ LOS JUECES INTEGRANTES DRA. MIRIAM DAYSY VIELMA DR. JOHN PARODY GALLARDO PONENTE LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Exp. Nº 3270-12 YCM/MVV/JEPG/AAC/