Caracas, 13 de mayo de 2013 203° y 154° Causa Nº 3387-13 Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.312.659, en contra de la decisión dictada el 26 de marzo del 2013, en la audiencia que conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue realizada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Leonel Núñez y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Richard Olivares. El 17 de abril de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3387-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ. El 26 de abril del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El 29 de marzo del 2013, la ciudadana GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.312.659, presentó escrito recursivo, alegando la Defensa lo siguiente: “… (Omissis)…Por ende llama poderosamente la atención a la Defensa que no cursan en autos suficientes elementos que permitan al tribunal acreditar contra mi defendido el ilícito de marras precalificado por la fiscalía como el delito de Homicidio Calificado por motivo Fútil e Innoble, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 406 ordinal (sic) 1 del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Leonel Núñez, hechos estos ocurridos en fecha 19-05-2010 (sic) y Homicidio Calificado con Alevosía por motivo Fútil e Innoble en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales (sic)1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, en agravio de Richard Olivares, hecho este ocurrido en fecha 02-10-2010 (sic), toda vez que a pesar de cursar actas de entrevistas, inspecciones técnicas del lugar del suceso DONDE DEJAN CONSTANCIA DE HABERSE COLECTADO ALGUNAS EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICO, ninguna de ellas de manera unísona señalan a mi representado como autor del hecho, si bien es cierto que cursa como lo ha referido la fiscalía declaración de una persona mencionada en autos como Nayibe Romero, quien no presenció el hecho donde dieran muerte a Leonel Núñez, aunado al interés manifiesto en inculpar al hoy defendido de los presentes hechos, y siendo este la única persona que de manera vaga e imprecisa señala a mi defendido como autor del hecho, cabe destacar que tal deposición no es corroborada por ninguna otra declaración (…). De igual modo ve con preocupación esta Defensa que habiéndose solicitado una orden de aprehensión por parte del ministerio (sic) fiscal (sic) y siendo esta acordada, no cursa en las actuaciones del expediente y así se evidencio (sic), protocolo de autopsia, así como trayectoria de balística, actuaciones estas que deben cursar en el expediente del tribunal, ya que sobre este se realizó la audiencia y sobre este las partes, en este caso la Defensa y defendido tuvieron acceso, evidenciándose la carencia de dichas actuaciones, a pesar del tiempo que tenemos, habiendo transcurrido más de dos años sin que se haya habido preocupación de la fiscalía en la consignación de los mismos en las actuaciones del tribunal. No entendiéndose por ende a que amplio acervo probatorio se refirió la fiscalía para acreditar contra mi defendido el delito de marras en cuanto al de Homicidio Calificado por motivo Fútil e Innoble, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Leonel Núñez, hechos estos ocurridos en fecha 19-05-2010 (sic). Ahora bien, en esa misma orden de aprehensión solicitada por el delito anteriormente mencionado, curso (sic) de igual manera solicitud a fin de responsabilizarlo sobre los hechos donde según estos resulto (sic) en fecha 02-10-10 (sic) lesionado Richard Olivares, solicitando orden de aprehensión por el delito de Lesiones Genéricas, artículo 413 del Código Penal siendo acordada por el tribunal (sic) de control (sic) respectivo. (…) Por lo que del conjunto de actuaciones tomados como elementos de convicción contra mi defendido no emergen tales circunstancias que puedan comprometer al mismo en los ilícitos penales de marras, ya que ni siquiera experticias realizadas de manera técnica involucran a mi defendido como responsables de los lamentables hechos donde perdieran la vida Leonel Núñez, en fecha 19-05-10 (sic) y lesionado en fecha distinta a saber 02-10-10 (sic) el ciudadano Richard Olivares. (…) De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano: YEISSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oir al imputado por la representación fiscal como de Homicidio calificado por motivo Fútil e Innoble, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 1 del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Leonel Núñez, hechos estos ocurridos en fecha 19-05-2010 (sic) y Homicidio Calificado por Alevosía por motivo Fútil e Innoble en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales (sic) 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, en agravio de Richard Olivares, hecho este ocurrido en fecha 02-10-2010 (sic), siendo acogida por el juzgado a-quo. El numeral 2 del artículo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsable penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta de investigación penal, inspecciones técnicas, actas de entrevistas, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de responsabilidad contra mi defendido en cuanto a serle imputado el (sic) delitos de Homicidio calificado por motivo Fútil e Innoble, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Leonel Núñez, hechos estos ocurridos en fecha 19-05-2010 (sic) y Homicidio Calificado por Alevosía por motivo Fútil e Innoble en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales (sic) 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, en agravio de Richard Olivares, hecho este ocurrido en fecha 02-10-2010 (sic), ya que las mismas sean por si solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadanos (sic) YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ. Los elementos cursantes en autos deben conforman (sic) un todo para así unirse, se puede de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aún, determinar la responsabilidad del defendido en el caso que nos ocupa, toda vez que los vagos elementos cursantes en autos nada aportan para aseverar la participación del hoy imputado en el caso de marras y que por el contrario cursan declaraciones que se contraponen entre si y actuaciones que en nada se relacionan con el caso de marras. (…) Una vez oídas las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar contra mi representado la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal para considerar responsable penalmente al ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado (…). Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, el tribunal (sic) de control (sic) toma como presupuesto para fundar su decisión judicial, entre otras, las inspecciones técnicas al cadáver, sitio del suceso donde colectan evidencias de interés criminalísticos, ninguna de ellas se relacionan con mi defendido, acta de entrevistas de persona que a pesar de referir haber presenciado el hecho, no es constatado ni corroborado por ningún otro elemento que de fuerza a la versión del supuesto testigo “Nayibe Romero”, ello en razón a las vagas e imprecisas circunstancias de modo, tiempo y lugar plasmadas por la misma en su deposición por ante el organismo policial, y del interés que se observa en el caso en particular, no es posible mantener una medida privativa de libertad con vagos y nada contundentes elementos que jamás pudieron ser considerados plenamente de convicción. Observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en lo hechos acaecidos en fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) a fin de poder decretar medida privativa de libertad en contra de mi defendido y sobre los cuales el ministerio (sic) público (sic) precalificó (…), siendo acogida esta precalificación por el juzgado ad quo, decretando con ello la medida de privación judicial preventiva de libertad, precalificación esta no demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el delito de marras, no explico (sic) el tribunal el porqué son adecuados a las normas in comento y cuáles fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque existen los fundados elementos de convicción que los involucran en la comisión de los ilícitos penales en referencia, menos aún el porqué calificado (sic), la alevosía y el motivo fútil e innoble simplemente mencionado más no explicado ni motivado … (Omissis)…”. (Folios 2 al 17 del cuaderno de incidencia). II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia que conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue realizada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de marzo de 2013, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, señalando lo siguiente: “... (Omissis)…TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso (…). En el caso que nos ocupa estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según las actas policiales en fecha 18.12.2012 (sic), vale decir, es de reciente data, siendo calificado provisionalmente el hecho punible como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, en perjuicio del ciudadano LEONEL NÚÑEZ, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del ciudadano RICHARD JOSE OLIVARES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 concatenado con el artículo 80 ambos del Código Penal (sic). Existe en el caso bajo examen de este Juzgador, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o partícipe del delito antes mencionado, constituido el mismo por los elementos de convicción anteriormente analizados por este Juzgador. Finalmente, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, que excede en el límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, numeral 3 y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos (…), tal y como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa de encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y en razón del contenido estricto del artículo 253 iusdem, (…), estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUJDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR … (Omissis)”. (Folio 180 al 201 del cuaderno de incidencia). En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano en los siguientes términos: “... (Omissis)… Revisadas como han sido las actas procesales de que conforman la presente causa remitida a este Tribunal con ocasión a la aprehensión del ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR., quien fuera aprehendido según acta de aprehensión de fecha 25 de los corrientes, suscrita por los funcionarios, adscritos a la Policía Municipal de Chacao. con los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial de fecha 19-05-2010 (sic), suscrita por (…), adscrito a la Subdelegación El Paraíso, en la cual deja constancia que en esa misma fecha se presentó por ante ese Despacho el ciudadano: NUÑEZ VILLAMIZAR EUDIN GABRIEL, Cédula de Identidad número V-13.945.399; informando que en la dirección donde ocurrieron los hechos se encontraba el cuerpo sin vida de la víctima arriba identificada, presentando heridas homólogas a las producidas por proyectiles disparados por arma de fuego (…). 2.- Certificado de Defunción EV-14 Nro. INE 784 Nro. Certificado 794 de fecha 20-05-10 (sic), del ciudadano quien en vida respondiera NUÑEZ VILLAMIZAR RAMON LEONEL, Cédula de Identidad número V-10.812.108; Causa de muerte Hemorragia Subdural, Fractura de Cráneo, Herida por Proyectil de Arma de Fuego al Cráneo. 3.- Acta de Enterramiento Nro. 161340-001 de fecha 20-05-10 (sic), expedida por la Alcaldía del Hatillo del Estado Miranda. Cementerio Metropolitano Monumental (…) NUÑEZ, VILLAMIZAR RAMON LEONEL, Cédula de Identidad número V-10.812.108. 4.- En entrevista de fecha 268- 05-2010 (sic), tomada a la ciudadana: NUÑEZ VILLAMIZAR LISBETH MARGARITA (…) Cédula de Identidad número V-11.928.009 (…). 5-. Entrevista de fecha 27-05-2010 (sic), tomada a la ciudadana ROMERO NAYIBE ANGELINA (…). 6.- Acta Policial de fecha 01-06-2010 (sic), suscrita por (…) adscrito a la Subdelegación El Paraíso (…). 7.- Acta Policial de fecha 17-06-2010 (sic), suscrita (…), adscrito a la Subdelegación El Paraíso (…). 8.- Entrevista de fecha 18-06-2010 (sic), tomada al ciudadano: LOPEZ MONTILLA CARLOS JOSE (…). 9.- Entrevista de fecha 18-06-2010 (sic), tomada al ciudadano: LOPEZ MONTILLA CARLOS JOSE (…). 10.- En Acta Policial de fecha 19-06-2010 (sic), suscrita por (…), Subdelegación El paraíso (sic), (…). 11.- En Acta Policial de fecha 25-06-2010 (sic), (…) adscrito a la Subdelegación El Paraíso (…). 12.- En Acta Policial de fecha 01-07-2010 (sic), suscrita por el Funcionario, Agente ROGER SANCHEZ, adscrito a la Subdelegación El Paraíso, (…). 13.- En Acta Policial de fecha 19-07-2010 (sic), suscrita por el (…), adscrito a la Subdelegación El Paraíso (…).14.- En Acta de Investigación Penal, suscrita por (…), adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios (…). 15.- Entrevista de fecha 07-10-2010 (sic), tomada al ciudadano: OLIVAR RICHARD JOSE, Cédula de Identidad número V-17.561.357, se tuvo conocimiento que el mismo se encontraba en fecha 02-10-2010 (sic), en horas de la noche en la siguiente dirección: Avenida San Martín, esquina de Jesús, calle Guásimo, casa número 10, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Caracas, cuando fue interceptado por dos sujetos, entre estos, el ciudadano YEYSSER ABRAHAN SALAZAR DIAZ, investigado en la presente causa, quien sacó senda arma de fuego y le efectuó varios disparos, los cuales lo dejaron mal herido, manifestándole para el momento que lo iba a matar al igual que había matado a su padrastro LEONEL RAMON NUÑEZ VILLAMIZAR, quien figura como víctima en el presente caso. 16.- Protocolo de Autopsia de fecha 12-07-10 (sic), (…) practicado al cadáver de RAMON LEONEL NUÑEZ VILLAMIZAR (…). Ahora bien, (…) en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia N0 526 de fecha 09.04.2001 (sic) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, (…), así las cosas, este decisor al analizar el acervo probatorio que conforman la presente causa observa que el Ministerio Público ha traído a esta audiencia un cúmulo de actas para fundamentar su petición de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos YEISSER ABRAHAM SALAZAR verificándose de las actas procesales que evidentemente en el caso que nos ocupa se encuentran acreditado el deceso del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LEONEL NUÑEZ, Así las cosas, analizadas el contenido de las sentencias transcritas por este Juzgado este Tribunal decreta la nulidad de la aprehensión del imputado YEISSER ABRAHAM SALAZAR, toda vez que la detención preventiva del mismo, no se produjo bajo ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en contra del imputado de autos y que han sido narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Público, y en este sentido, se acuerda:(…).TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUJDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR …”. (Folios 202 al 223 del cuaderno de incidencia). III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO El 10 de abril de 2013, los ciudadanos CARLA CATALINA FERREIRA FERNÁNDEZ, Fiscal Centésima Vigésima Segunda (122ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y EINER ELIAS BIEL BLANCO, Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron escrito de contestación el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: “(Omissis)… En razón a lo antes expuestos, quienes aquí suscriben consideramos que no le asiste la razón a la defensa por cuanto el Acto realizado emerge en virtud de una orden de aprehensión requerida y acordada previa revisión de los extremos de ley, lo que supone la verificación de la existencia de elementos de convicción que hagan presumir al juzgador en primer lugar, de (sic) la comisión de un hecho punible y por otro lado que este hecho punible este vinculado con el imputado de autos, donde se vea comprometida su responsabilidad penal. Es por ello que quedando evidenciado tales elementos los cuales fueron ratificados en la audiencia por la Vindicta Pública, el Tribunal a quo estimó ajustado a derecho acordar las peticiones fiscales. Así mismo, aduce la defensa que las actas de entrevistas cursantes en el expediente, son insuficientes para fundamentar la decisión recurrida, ya que -a su modo de ver- existe la posibilidad de que debido a la conducta del hoy exánime los causantes de su muerte hayan sido personas distintas a su patrocinado. Sobre este particular, resulta imperativo recordar que la investigación realizada por el Ministerio Público, no está dirigida a reprochar la conducta de quien en vida respondiera al nombre de Leonel Núñez, tal y como lo pretende la defensa, quien trata de colocar en segundo plano las afirmaciones que pesan en contra del imputado de autos, el cual a diferencia de los referido por la recurrente es señalado por varios testigos en las actas que conforman el expediente, y donde se expresa claramente la conducta del mismo frente al occiso, así como los motivos específicos que lo impulsaron a realizar la acción delictiva objeto de este proceso. Igualmente se observa con preocupación que la defensa pretende desvirtuar la imputación sobre la base de que a los hechos nefastos que nos ocupan no les antecede una denuncia formal que acredite la existencia de las múltiples amenazas que en vida recibiera Leonel Nuñez. En este mismo sentido, vemos con sorpresa que la defensa quiere inhabilitar o de alguna manera anular totalmente a la testigo Nayibe Romero, sosteniendo que la misma tiene un interés en los resultados del proceso ya que en su deposición refiere que el imputado dio muerte a su hijo en la ciudad de Maracay (sic), quienes suscriben se preguntan ¿esta establecido en el ordenamiento jurídico penal que un testigo pueda ser tachado o privado de rendir testimonio, por haber sido afectado en otro proceso? O ¿no merece valoración por parte del órgano jurisdiccional el testimonio de una persona que observando le dan muerte a un familiar, porque pudiera tener interés en el resultado de un proceso judicial?, estas representaciones fiscales consideran -salvo mejor criterio- que la recurrente es quien apela a argumentos poco éticos para influir en el animo del Juzgador y así lograr sus pretensiones, puesto que resulta un tanto descabellado pensar que la justicia debe dar valor de plena prueba solo a los testimonios de aquellas personas que no tengan vinculo de consanguinidad o amistoso con las partes involucradas, puesto que de ser así estaríamos que aceptar que solo se hará justicia en los casos en que las víctimas cuenten con la suerte de ser objeto de acciones delictivas frente a absolutos desconocidos o de personas que no formen parte de su entorno cotidiano. Así las cosas, se observa con claridad que los hechos que conllevaron a la aprehensión del ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, encuadran dentro del tipo de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° (sic) del Código Penal y efectivamente se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual previa solicitud del Ministerio Público conllevó al Juez de Control a decretar en contra de su representado la medida de privación de libertad hoy recurrida. (…) En virtud de lo expuesto, ha quedado evidenciado que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican" (…). El hecho de que en el presente caso, el imputado permanezca bajo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad desde el momento de haber sido aprehendido, es exactamente por encontrarse llenos los extremos del mencionado artículo 236, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que es autor del hecho que se les atribuye, en esta etapa del proceso. Por todas las consideraciones antes esgrimidas es que estas Representaciones Fiscales, solicitan sea RATIFICADA la decisión dictada por el Juzgado 35° en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Marzo de 2013…(Omissis)”. (Folio 232 al 239 del cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma: Observa esta Alzada, que las denuncias efectuadas por la ciudadana GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.312.659, están estrictamente dirigidas a denunciar que en el presente caso no se satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente su numeral 2, para considerar responsable a su patrocinado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 ejusdem. Denunció que: “…no cursan en autos suficientes elementos que permitan el tribunal acreditar contra mi defendido el ilícito de marras precalificado por la fiscalía como el delito de Homicidio Calificado por motivo Fútil e Innoble, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 406 ordinal (sic) 1 del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de Leonel Núñez, hechos estos ocurridos en fecha 19-05-2010 (sic) y Homicidio Calificado con Alevosía por motivo Fútil e Innoble en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales (sic)1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, en agravio de Richard Olivares, hecho este ocurrido en fecha 02-10-2010 (sic)…”. Señala que: “…Nayibe Romero, quien no presenció el hecho donde dieran muerte a Leonel Núñez, (…) la única persona que de manera vaga e imprecisa señala a mi defendido como autor del hecho, cabe destacar que tal deposición no es corroborada por ninguna otra declaración…”. Arguye, que: “…no cursa en las actuaciones del expediente y así se evidencio (sic), protocolo de autopsia, así como trayectoria de balística, actuaciones estas que deben cursar en el expediente del tribunal….”. Expresa que:“…en esa misma orden de aprehensión solicitada por el delito anteriormente mencionado, curso (sic) de igual manera solicitud a fin de responsabilizarlo sobre los hechos donde según estos resulto (sic) en fecha 02-10-10 lesionado Richard Olivares, solicitado orden de aprehensión por el delito de Lesiones Genéricas, artículo 413 del Código Penal ...” Aduce, que: “…En el caso de marras (…) no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano: YEISSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal…”. Concluye la Defensa mencionando que: “…no explico (sic) el tribunal el porqué son adecuados a las normas in comento y cuáles fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque (sic) existen los fundados elementos de convicción que los involucran en la comisión de los ilícitos penales en referencia, menos aún el porqué (sic) calificado (sic), la alevosía y el motivo fútil e innoble simplemente mencionado más no explicado ni motivado…” Ahora bien, advierte esta Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir: Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos. En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia que conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue realizada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 180 al 201 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 24.312.659, precalificando los mismos como delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Leonel Núñez y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Richard Olivares, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como la ratificación de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción: .- TRASCRIPCIÒN DE NOVEDAD del 19 de mayo de 2010, levantada y suscrita por el Jefe de Guardia adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia que: “…Se presentó de manera espontánea el ciudadano Núñez Villamizar Eudin Gabriel (…) cédula de identidad N° V- 13.945.399, informando que el cuerpo sin vida de su hermano de nombre Núñez Villamizar Ramón Leonel (…) cédula de identidad número V- 10.181.108, hecho ocurrido en el Paseo Independencia, adyacente al edificio Tetimendi, vía pública, el Silencio, Caracas, quien falleciera a causa de heridas ocasionadas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego…”. (Folio 24 del cuaderno de incidencia). .- ACTA POLICIAL del 19 de mayo de 2010, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia, que se presentó de manera espontánea un ciudadano de nombre NUÑEZ VILLAMIZAR EUDIN GABRIEL, Cédula de Identidad número V-13.945.399; informando que en la dirección donde ocurrieron los hechos se encontraba el cuerpo sin vida de la víctima arriba identificada, presentando heridas homólogas a las producidas por proyectiles disparados por arma de fuego; por tal razón se trasladó al sitio del suceso, realizando el levantamiento de la víctima, quien presentó heridas por proyectiles disparados por armas de fuego, en diferentes partes de su anatomía corporal; así mismo conjuntamente con el Funcionario de Inspecciones Técnicas, colectaron, conchas, proyectiles deformados, la vestimenta del occiso y muestra de sustancia color pardo rojizo . (Folios 57 y 58 del cuaderno de incidencia). .- INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL Nº 956, del 19 de mayo de 2010, practicada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el sitio del suceso, ubicado en Calle La Independencia, El Silencio, frente al Edificio Tety Mendy, vía pública, El Calvario, Caracas, realizando igualmente Inspección al cadáver del ciudadano quien vida se llamara NUÑEZ MIZAR RAMÓN LEONAER, titular de la cédula de identidad N° V- 10.812.108. (Folios 30 al 52 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE ENTREVISTA, del 19 de mayo de 2010, rendida por el ciudadano NUÑEZ VILLAMIZAR EUDIN GABRIEL, por ante la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “…el día de hoy me encontraba en mi lugar de residencia en la dirección antes descrita, luego como a las 07:05 horas de la mañana escuche varios disparos (…), de inmediato me asome y observe (sic) que en la entrada de la escalera se encontraba una persona la cual no conozco gritando que a “LEO” le habían disparado (…), al subir hasta la calle principal pude observar que efectivamente se encontraba mi hermano antes mencionado tirado en el piso lleno de sangre…”. A preguntas formuladas por el funcionario respondió: “… CONTESTO: En realidad me imagino que todo esto es consecuencia de un homicidio que sucedió en el mes de diciembre del 2009 donde le quitaron la vida a la novia de mi hermano de nombre LEYDI, justo en el mismo lugar donde lo mataron a el día de hoy, desde ese día el hijo de LEYDI de nombre YEISSER se ha dedicado a amenazar de muerte a mi hermano hoy occiso (…) CONTESTÓ: (…) YEISSER lo amenazó en varias oportunidades ya que lo responsabiliza por la muerte de su madre…”. (Folios 26, 27 del cuaderno de incidencia). .- CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN EV-14, del 20 de mayo de 2010, del ciudadano quien en vida respondiera a NUÑEZ VILLAMIZAR RAMON LEONEL, Cédula de Identidad número V-10.812.108. (Folio 60 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE ENTERRAMIENTO Nro. 161340-001 del 20 de mayo de 2010, expedida por la Alcaldía del Hatillo del Estado Miranda. Cementerio Metropolitano Monumental, denominado Cementerio del Este, donde se deja constancia de la INHUMACION del ciudadano quien en vida respondiera a NUÑEZ, VILLAMIZAR RAMON LEONEL, Cédula de Identidad número V-10.812.108 .-ACTA DE ENTREVISTA del 26 de mayo de 2010, tomada a la ciudadana: NUÑEZ VILLAMIZAR LISBETH MARGARITA, cédula de identidad número V-11.928.009; la misma manifestó en su exposición que. “…como a las 06:58 de la mañana aproximadamente escuché muchos disparos los cuales se escuchaban muy cerca de mi casa, de inmediato pensé en mi hermano de nombre NUÑEZ VILLAMIZAR RAMON LEONEL (…), y subí a la avenida al llegar observé a mi hermano tirado en el suelo todo lleno de sangre ya mi muerto…”. Seguidamente el funcionario receptor le realiza en el sección de preguntas lo siguiente, lo cual se transcribe textualmente: " CONTESTO: “En una oportunidad yo presencié el momento en que el hijo de su expareja de nombre YEISSER lo amenazaba de muerte ya que él lo responsabilizaba a él de lo sucedido con su madre ya que LEIDY actualmente se encuentra muerta, de hecho en varias oportunidades me manifestó que las amenazas cada día eran más frecuentes y que si algún día lo mataran responsabilizaran a YEISSER ya que en varias oportunidades lo persiguió en moto para matarlo. (…). VIGÉSIMA: Diga usted, tiene conocimiento de que persona pudo observar el momento en que se suscitan los hechos y le arrebatan la vida a su hermano hoy inerte? CONTESTO: “Tengo entendido que la señora NAYIBE ROMERO vio a estos muchachos con las armas en las manos el día que matan a mi hermano". (Folios 65 al 66 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE ENTREVISTA del 27 de mayo de 2010, tomada a la ciudadana ROMERO NAYIBE ANGELINA, titular de la cédula de identidad N° V- 9.095.993; quien expone: “…el 19/05/2010, como a las 07:05 horas de la mañana me encontraba saliendo de mi residencia con rumbo a mi trabajo cuando escuché varias detonaciones, por tal razón me detuve un rato en la reja esperando a ver que pasaba, cuando dejaron de sonar los tiros salí a la calle y en ese momento tuve que correr hacia dentro nuevamente, porque venían tres muchachos corriendo con pistolas en mano y bastante agitados, luego se montaron en un vehículo de color blanco y se fueron en veloz carrera hacia la avenida San Martín, luego salí hacía la avenida y vi a un vecino tirado en el piso herido de bala…”. Seguidamente a preguntas formuladas respondió textualmente lo siguiente: “…CONTESTO: Sí, conozco a los tres sujetos ya que vivían por el sector donde yo resido, una se llama YEISSER SALAZAR el otro se llama CARLOS y lo apodan “CARLITOS CARAOTA” y el último lo conozco sólo por el apodo de “YAKAFLAN”. (…). CONTESTO: Eran dos pistolas de color negras de tamaño regular, parecidas a las que tienen los Policías y una ametralladora de color negra grande. (…) CONTESTO: Sí; YEISSER mató a mi hijo de nombre ELISAUL JAVIER ROMERO, de 21 años de edad, en fecha 24-02-2010 (sic), en Maracay, Estado Aragua… (…). CONTESTO: Sí, que en una oportunidad YEISSER fue a mi casa y disparó en varias oportunidades y nos amenazó de muerte en varias oportunidades…”. (Folio 68 al 70 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE INVESTIGACIÓN del 01 de junio 2010, suscrita por el Funcionario, Agente Roger Sánchez, adscrito a la Subdelegación El Paraíso, el mismo informa que luego de trasladarse hacia la Coordinación de Ciencias Forenses, la Funcionaria CARMEN BALZA, credencial 21.750, le manifestó que la causa de la muerte de la víctima fue FRACTURA DE CRANEO HEMORRAGIA SUBDURAL POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO POR PROYECTIL UNICO AL CRANEO. (Folio 79 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE ENTREVISTA del 18 de junio 2010, tomada al ciudadano: LOPEZ MONTILLA CARLOS JOSE, cédula de identidad número V- 10.519.031; progenitor del sujeto apodado AIRON JOSE LOPEZ AVENDAÑO, apodado "PAPI AIRON", el mismo manifiesta que a su hijo le dicen desde pequeño "PAPI "AIRON" y que con relación al hecho que se investigan, se rumoraba por el sector donde reside que el autor del hecho fue un sujeto de nombre "YEISSER" conjuntamente con otros sujetos de la esquina de El Samán; así mismo manifiesta que su hijo antes mencionado conoce a los sujetos de nombre YEISSER, HOWARD, CARLITOS y que los mismos anteriormente vivían por el sector donde está su residencia, aportando los datos filiatorios del investigado en mención. (Folio 82 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE INVESTIGACIÓN, del 19 de junio 2010, suscrita por el Funcionario, Agente ROGER SANCHEZ, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso, el mismo deja constancia de haberse trasladado hacia la Sala de Seguimiento Estratégico de Información Policial de este Cuerpo Policial, mediante el cual identifica plenamente al investigado CARLOS EDUARDO GUTIERREZ MONTILLA, apodado "Carlitos Caraota", fecha de nacimiento 03 de agosto de 1991, cédula de Identidad número V- 19.998.192. (Folio 86 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE INVESTIGACIÓN del 25 de junio 2010, suscrita por el Funcionario, Agente ROGER SANCHEZ, adscrito a la Subdelegación El Paraíso, dejando constancia que por ante ese Despacho se presentó la ciudadana: ROMERO NAYIBE ANGELICA, manifestando que los sujetos que le habían quitado la vida al ciudadano que vida respondiera al nombre de RAMON LEONEL NUÑEZ VILLAMIZAR, los mismos de nombres "YEISSER" y "PAPI AIRON", se encontraban en la calle de Luzón a Samán, El Guarataro, Caracas, Distrito Capital, motivo por el cual se coordinó comisión, trasladándose hacia la citada dirección, estando presentes en el lugar lograron avistar a los dos sujetos antes identificados, quienes al notar la presencia Policial optaron en emprender la huida, logrando uno de ellos entrar a una vivienda ubicada en la mencionada calle, signada con el número 27 y el otro sujeto entró la vivienda número 13 del mismo lugar, optando en tocar a las puertas de las mismas, las cuales no fueron abiertas por persona alguna; logrando entrevistarse con residentes del sector, quienes se negaron a identificarse; no obstante les informaron que en dichas residencias viven los investigados antes señalados, respectivamente; quienes son unos sujetos que tiene a la comunidad en zozobra por ser delincuentes del lugar. (Folio 90 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE INVESTIGACIÓN del 01 de julio 2010, suscrita por el Funcionario, Agente ROGER SANCHEZ, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso, mediante la cual deja constancia de haberse trasladado hacia la calle ubicada de Luzón a Samán, El Guarataro, de esta ciudad, con el objeto de corroborar las direcciones de los sujetos de nombre YEYSSER ABRAHAN SALAZAR y AIRON JOSE LOPEZ AVENDAÑO, apodado "PAPI AIRON", donde se entrevistaron con un ciudadano de nombre CARLOS ALBERTO GOMEZ, quien es morador del lugar y se negó a identificarse plenamente por temor a represalias futuras en su contra, informándoles que en la vivienda número 27 de la mencionada calle vive el sujeto primeramente mencionado y en la casa número 13 vive el otro sujeto; de igual forma, que los mismos presentan una conducta agresiva y delictual, manteniendo a la comunidad en constante zozobra, también son activos partícipes en los tiroteos y que se encuentran involucrados en varios casos donde han resultado lesionados varios habitantes del lugar así mismo se encuentran involucrados en la muerte de un ciudadano cerca del sector El Calvario, El Silencio de esta ciudad, lugar este donde ocurrieron los hechos que se investigan. (Folios 91 y 92 del expediente). .- ACTA INVESTIGACIÓN del 19 de junio 2010, suscrita por el Funcionario, Agente ROGER SANCHEZ, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso, deja constancia de haber practicado orden de allanamiento número 030-2010, en la residencia de YEYSSER ABRAHAN SALAZAR, ubicada en la siguiente dirección: De Luzón a Samán, casa número 27, El Guarataro, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Caracas; lugar en el cual practican la aprehensión en flagrancia del ciudadano: HOWARD JESÚS FERNANDEZ AMARISTA, titular de la cédula de identidad N° V- 20.703.069. (Folio 98 y 99 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 15 de septiembre de 2010, suscrita por el Funcionario, Sub- Inspector DOMINGO PARRA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, mediante la cual deja constancia haberse trasladado hacia la Subdelegación Caña de Azúcar, Maracay, Estado Aragua, donde sostuvo entrevista con el Jefe de la Brigada de Investigaciones de Homicidios, Detective RUBEN FIGUERA, credencial 27.327, quien le hizo entrega de la causa número 1-454.226, con el fin de revisar y analizar las actuaciones allí insertas, logrando observar que le dieron inicio en fecha 24 de febrero de 2010, por uno de los delitos Contra las personas, donde figura como víctima el hoy occiso: ELISAUL JAVIER ROMERO, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 08 de octubre de 1988, cédula de Identidad número V-26.71 1.248; siendo el lugar del hecho: Urbanización José Félix Ribas, sector 05, vereda 05, Maracay, Estado Aragua; donde luego de entrevistas con familiares del occiso determinaron que el autor del hecho fue el ciudadano: YEYSSER ABRAHAN SALAZAR DIAZ, quien figura como investigado en el presente caso. (Folios 120 al 129 del cuaderno de incidencia). .- ACTA DE ENTREVISTA del 07 de octubre 2010, tomada al ciudadano: OLIVAR RICHARD JOSE, cédula de identidad número V-17.561.357, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “ El día sábado dos de octubre del presente año, en horas de la noche estaba con mi prima en mi casa (…), diciéndome que estuviera pendiente porque YEISSER el que había matado a mi padrastro de nombre LEONEL RAMÓN NUÑEZ, se encontraba en la avenida (…), en eso lo primero que veo es a YEISSER que bajaba con una pistola en la mano en compañía de otro chamo a quien no conozco, en lo que me mira me gritó unas palabras “TU ERES EL HIJASTRO DE LEONEL TE MORISTE” y comenzó a dispararme, ahí me metí corriendo para la casa, le tiré la segunda puerta, pero la puerta no trancó y paso detrás de mí, en eso me dio chance de llegar a la tercera puerta (…) y el quedó echándome tiros para la casa; como no pudo darme más tiros me gritaba desde la calle “SALGA PARA MATARTE A TI Y TODA SU FAMILIA, COMO HICE CON LEONEL SU PADRASTRO”. A preguntas formuladas respondió: Que YEISSER le efectuó más de quince disparos pero solamente le impactaron dos, en el glúteo izquierdo y en el muslo izquierdo; que el mismo portaba una pistola de color negro 9 milímetros; que el mismo pertenece a una banda integrada por su primo HOWARD, YONAIKEL, FLAKASAN y CARLITOS CARAOTA; que estos ciudadanos estos involucrados en la muerte de su padrastro LEONEL RAMON NUÑEZ. (Folio 134 al 138 del cuaderno de incidencia). Con base a las actuaciones cursantes en autos (Actas de Entrevistas, Actas de Investigación Policial, e Inspecciones Técnicas practicadas en la investigación, y que ut supra han sido transcritas) el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de penas privativas de libertad, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 ejusdem, y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia realizada el 26 de marzo de 2006, asumiendo que la conducta desplegada por el imputado YEISSER ABRAHAM SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 24.312.659, se adaptaba a los tipos penales mencionados. De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que el ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 24.312.659, participó conjuntamente con otros ciudadanos, los cuales conforman una banda delictiva, en los hechos ocurridos el 19 de mayo de 2010, en horas de la mañana, en La Calle Independencia, vía pública, frente al Edificio Tetty Mendy, El Silencio, Caracas, en la cual perdió la vida el ciudadano NUÑEZ VILLAMIZAR RAMON LEONEL, titular de la cédula de identidad N° V- 10.812.108, por impactos de balas producidas por armas de fuego los cuales le ocasionaron la muerte; toda vez, que el ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, fue observado por un testigo, quien manifestó haber visto a tres muchachos alejarse corriendo del sitio del suceso, con armas de fuego en las manos, abordando agitadamente un vehículo de color blanco, el cual los retiró del lugar con dirección a la Avenida San Martín, reconociéndolos a todos, siendo uno de ellos Yeisser Salazar. De lo antes mencionado, surgió el convencimiento de la Juez de Control en cuanto a que el ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V- 24.312.659, fue la persona que en fecha 2 de octubre de 2010, ingresó en la residencia del ciudadano OLIVARES RICHARD JOSE, titular de la cédula de identidad N° V- 17.561.357 –hijastro del ciudadano Leonel Ramón Núñez Villamizar (occiso)-, ubicada en casa Nº 10, calle Guásimo, Esquina de Jesús, Parroquia San Juan, accionando en reiteradas oportunidades el arma de fuego que portaba en contra de su humanidad, logrando impactarlo en el muslo y glúteo izquierdo, dejándolo mal herido, manifestándole a viva voz “Te voy a matar al igual que maté a tu padrastro LEONEL RAMON NUÑEZ VILLAMIZAR”. En este sentido, la vinculación del imputado con los hechos que le fueron atribuidos por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LEONEL NÚÑEZ y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano RICHARD OLIVARES. De igual manera se observa, que el delito en cuestión no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, por lo que no asiste la razón a la Defensa, toda vez, que se evidencia que la Juez de Control adecuó correctamente los hechos precalificados por el Ministerio Público a la conducta desplegada por el ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en su contra. ASÍ SE DECLARA. Con base a lo expresado, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005. Respecto a la denuncia planteada por la recurrente, referida a que no existen elementos de convicción que demuestren la autoría y responsabilidad de su defendido en el delito imputado por el Ministerio Público -artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal-, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, es autor o partícipe de los hechos investigados, ello es así, atendiendo a lo manifestado por la ciudadana ROMERO NAYIBE ANGELINA, titular de la cédula de identidad N° V- 9.095.993, testigo del hecho, quien manifestó en la entrevista rendida en la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas -folio 68 al 70 del cuaderno de apelación-, que al oír los disparos observó al imputado de autos conjuntamente con otros ciudadanos, alejarse huyendo del sitio del suceso, portando en sus manos armas de fuego, así como otros testigos, quienes refieren que el hoy imputado en reiteradas oportunidades amenazó de muerte al ciudadano Leonel Ramón Núñez Villamizar, por hacerlo responsables de la muerte de su señora madre. Igualmente tenemos, que el ciudadano OLIVARES RICHARD JOSE, titular de la cédula de identidad número V-17.561.357, señala directamente al imputado YEISSER ABRAHAM SALAZAR, como participe en uno de los hechos investigados, al denunciar que el mismo el 2 de octubre de 2010, en horas de la noche, fue la persona que presuntamente se introdujo en su residencia, accionando en reiteradas oportunidades el arma de fuego que portaba en contra de su humanidad, logrando impactarlo en el muslo y glúteo izquierdo, dejándolo mal herido, manifestándole a viva voz “Te voy a matar al igual que mate a tu padrastro LEONEL RAMON NUÑEZ VILLAMIZAR”, lo cual quedó asentado en las respectivas actas de entrevista levantadas por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Vale acotar, que en relación al cumplimiento del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se interprete, en el sentido que se exija la “plena prueba de”, por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, por lo que no asiste la razón a la recurrente, toda vez, que a juicio de esta Alzada y tomando en consideración la fase en la cual se encuentra la presente investigación, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. Estima esta Sala, que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez, que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal – como delito de mayor entidad-, prevé una pena de QUINCE (15) a VEINTE años (20) años de prisión, de lo cual se infiere que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran entidad, así mismo, consideró la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el delito investigado vulnera el derecho más sagrado del hombre, como es el derecho a la vida. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Por último y con relación al peligro de obstaculización, considera esta Alzada, que el imputado al pertenecer presuntamente a una banda delictiva y ser morador del sector donde ocurrieron los hechos, de encontrarse en libertad, pudiera influir para que los testigos, víctimas o expertos informen falsamente, o se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. A criterio de esta Sala, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, la ratificación de la medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente investigación no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en los aludidos artículos para decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR. Y ASÍ SE DECLARA. Concluye la Alzada, que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio - Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 499, del 14 de abril de 2005-, no observándose violaciones de derechos constitucionales y legales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157, 232 y 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR, la denuncia referida a que la Jueza a quo, no explicó ni motivó en la recurrida como se encontraban acreditados los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal dictada en contra de su patrocinado. Y ASÍ SE DECLARA. Por último, señala la recurrente, que la Orden de Aprehensión solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR, y que fuera acordada por la Juez de Control, por los hechos ocurridos el 2 de octubre de 2010, y en la cual aparece como víctima el ciudadano Richard Olivares, fue expedida por la presunta comisión del delito de Lesiones Genéricas, previsto en el artículo 413 del Código Penal. Al respecto, advierte esta Alzada, que si bien el 15 de octubre de 2010, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V- 24.312.659, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 Ejusdem -folios 156 al 172 del cuaderno de apelación-, lo que produjo su aprehensión y posterior presentación ante el Tribunal de Control, en la referida audiencia el representante de la Oficina Fiscal le imputó la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Leonel Núñez y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Richard Olivares. Efectivamente, del acta levantada con ocasión a la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que el ciudadano YEISSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V- 24.312.659, fue presentado ante el Juez de Control, y antes que declara, fue instruido de los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor o partícipe de los hechos descritos, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal realizable en la sede del Ministerio Público, asimismo, se le garantizaron todos sus derechos fundamentales, contenidos no solo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en los Tratados y Convenios suscritos y ratificados por la República, designó a su defensor de confianza, para que lo asistiera en todos los actos del proceso, todo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas desde que se produjo su aprehensión, ejerciendo todos su derechos previstos en los artículos 127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando garantizado así el debido proceso y su derecho a la defensa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 276, del 20 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, con carácter vinculante, señaló: “….Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada ´imputación formal`, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.”. Del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, se colige que al realizarse el acto de imputación, antes que el investigado declare, se le impone en forma clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, las disposiciones legales que resulten aplicables, los motivos que le sirven de sustento para la calificación jurídica y el acceso a los elementos de convicción que arroja la investigación en su contra, quedó garantizado el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, razón por la cual al no observar esta Sala violación de los derechos Constitucionales y legales del sub-judice, debe ser declarada SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA. Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por la ciudadana GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.312.659, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 26 de marzo del 2013, en la audiencia que conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue realizada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. Se CONFIRMA el fallo impugnado. DECISION Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: 1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano YEYSSER ABRAHAM SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.312.659, en contra de la decisión dictada el 26 de marzo del 2013, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Leonel Núñez y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406.1, en relación con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Richard Olivares. 2) Se CONFIRMA el fallo impugnado. Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ LOS JUECES INTEGRANTES DRA. MIRIAM DAYSY VIELMA DR. JOHN PARODY GALLARDO LA SECRETARIA ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER Asunto: Nº 3387-13. YCM/JPG/MDV/ABAC.