TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 20 de mayo de 2013
203° y 154°

Causa Nº 3382-13
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano JOSE JOEL GÓMEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su carácter de defensor del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.139.247, contra los pronunciamientos dictados el 18 de febrero de 2013, al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas
El 10 de abril de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3382-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 2 de mayo del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 25 de febrero del 2013, el ciudadano JOSE JOEL GÓMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su carácter de defensor del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.139.247, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:
“… (Omissis)…PRIMERA DENUNCIA. La violación y transgresión sobre la falta de pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la Defensa Privada el control judicial solicitado en base al artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa privada en fecha 18-02-2013 (sic) ratifico (sic) las excepciones opuestas en su oportunidad y solicito (sic) que se apreciara que consta en autos realización de reconocimiento en rueda de individuos donde se aprecia que la víctima no reconoce a mi defendido, y se solicito (sic) una serie de pruebas tales como activación de huellas dactilares al Ministerio Público una series de diligencia (sic) en base a lo previsto en los artículos 122 y 287 de la ley adjetiva penal las cursan en autos (sic). Dichas pruebas NO fueron evacuadas y con relación al reconocimiento el cual se realizo (sic) la victima no señalo (sic) a mi defendido. El tribunal de control no señalo (sic) al momento de los pronunciamientos nada sobre lo solicitado por la Defensa Privada en sus pronunciamientos sobre las excepciones opuestas en su debida oportunidad que consta en autos del presente expediente y solo señalo (sic): “PRIMERO Se declara SIN LUGAR las excepciones”. (…). SEGUNDA DENUNCIA. La Violación de los artículos 122 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de la no realización de la prueba solicitadas (sic) de activación de huellas dactilares, ya que no existe un pronunciamiento motivado por parte del Ministerio Público. (…). Dichas pruebas testimoniales NO fueron evacuadas. Observó esta Defensa Privada que, en el marco de la audiencia preliminar, se debió anular de forma absoluta la acusación consignada por el Ministerio Público, y procurar velar por el derecho a la defensa del ciudadano JERRY HERNANDEZ LADYS. En efecto, es la consecuencia que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, sin contar con las pruebas solicitadas por la defensa. (…). Es por lo que la defensa denuncia la falta de aplicación de los artículos 122 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a mis defendidos (sic) se le impidió que tuviera acceso a promoción y evacuación las pruebas a su favor, en contravención e inobservancia de garantías fundamentales contempladas en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes de la República, lo cual afirman debe producir los efectos previstos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se le obvió a mi defendido en la fase preparatoria, el derecho a la defensa, el debido proceso, con clara transgresión a los artículos 2, 25, 26, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 19, 122 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, de las presentes actuaciones se aprecia que mi defendido, llega a la Audiencia Preliminar, sin darle oportunidad al imputado de aportar la verdad y sus evidencias en la fase preparatoria, se trata de una actuación del Ministerio Público que viola toda lógica contradictoria del sistema acusatorio (…). PETITORIO (…), en consecuencia ANULA la presente Audiencia Preliminar y se ordena la realización de la prueba solicitada por la defensa privada ante el Ministerio Público, ya que no hubo pronunciamiento de la negativa de realización de dichas pruebas aunados a que no existen fundados elementos ya que la víctima no reconoció a mi defendido, conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los actos consecutivos dependientes de éstas…(Omissis)…”. (Folios 1 al 28 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA CONTESTACIÓN

El 21 de marzo de 2013, la ciudadana MARIA TERESA MAFFIA, Fiscal Centésima Quincuagésima Tercera (153ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“... (Omissis)…Primero: “la realización de reconocimiento en rueda de individuos donde se aprecia que la víctima no reconoce a mi defendido y se solicitó una serie de pruebas tales como activación de huellas dactilares al Ministerio Público, una serie de diligencias en base a lo previsto en los artículos 122 y 287 de las Ley adjetiva penal…”. Sobre este particular, es menester acotar, que si bien es cierto que el reconocimiento en rueda de individuos no fue positivo, no es menos cierto que dicho elemento no puede ser tomado como única prueba, pues a las víctimas al momento de ser sometidas no les fue permitida por parte de sus atacante levantar el rostro ni mirarlos, tal y como consta en las actas de entrevistas que le fueron tomadas en el lapso de investigación; por lo cual, no puede pretender la defensa que el simple resultado de ese reconocimiento, sea suficientemente contundente para librar de responsabilidad a su defendido. Por otra parte, debe señalar esta Representante Fiscal, que al momento de presentar el acto conclusivo correspondiente (acusación), se promovieron otros elementos probatorios que permiten presumir la responsabilidad del acusado en el caso de autos, como lo son (…), igualmente fueron promovidas las testimoniales de las víctimas de autos, quienes testificaron (…); elementos que en su conjunto sustentaron la acusación presentada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA, y que al ser llevados al debate oral y público, demostraron la responsabilidad del acusado en el hecho. Segundo: Alega el recurrente, que solicita la Nulidad de la Audiencia Preliminar, en virtud de la falta de pronunciamiento efectuado por parte de la Juez del Tribunal A-quo, por cuanto no fue notificado sobre unas pruebas que solicitara al Ministerio Público al momento de la investigación. Sobre este particular, es menester acotar que el abogado Defensor del acusado JERRY HERNANDEZ LADYS, no solicitó al Tribunal de Control al momento de efectuarse la audiencia Preliminar la nulidad de la acusación por la presunta violación del Derecho a la Defensa, tal y como pretende hacer ver en su escrito de apelación; pues se evidencia claramente del acta de audiencia preliminar suscrita por las partes que al momento de serle otorgado el derecho de palabra al Defensor Privado, este no hizo mención alguna sobre el presunto vicio que ahora invoca; razón por la cual el Tribunal de control no puede hacer ningún tipo de pronunciamiento ya que no fue solicitada por parte del abogado defensor la nulidad; en virtud de ello no puede el abogado alegar la nulidad de un acto cuando él ha omitido una actividad que le era propia de su actuación como defensa, queriendo ahora afectar el proceso invocando la nulidad…(Omissis)”. (Folio 51 al 54 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al final de la Audiencia Preliminar, celebrada el 18 de febrero de 2013, expresó lo siguiente:

“... (Omissis)…PRIMERO: Visto el escrito de fecha 30-03-2005 (sic), interpuesto en este Tribunal de Control, por el ciudadano Abg. JAVIER MARCANO MALDONADO, en su carácter de Fiscal Decimonoveno (19º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acusa al ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos (…), asimismo, analizado el escrito presentado ante esta Instancia Judicial en fecha 14-04-2005 (sic), por el Profesional del Derecho JOSÉ JOEL GÓMEZ ante la sede de este Tribunal en contra del escrito acusatorio (…), esta Juzgadora observa en consecuencia que el escrito de excepciones presentado por la Defensa fue presentado en tiempo hábil, conforme a las previsiones del artículo 328 del Texto Adjetivo Penal vigente para la fecha de los hechos, motivo por el cual se admite el mismo. SEGUNDO: (…). Así las cosas, este Juzgador al ejercer control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que a la luz del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal el escrito acusatorio, cumple con los requisitos establecidos por el Legislador, toda vez que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado, el cual quedó identificado como JERRY LADYS HERNANDEZ (…). De manera clara y precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al encausado de autos (…), señalando que (…); motivo por el cual se admite totalmente dicho escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Decreto con rango de valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello se declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa; toda vez que el Ministerio Público ha determinado con claridad, la identificación del acusado de autos, una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se l atribuye al acusado de autos, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción y la expresión de los elementos jurídicos aplicables, advirtiendo este Juzgado que el Juez de la fase intermedia no valora pruebas, esta función es competencia del Juez de la Fase de Juicio, quien conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción una vez recepcionado los órganos de pruebas decidirá acerca de la responsabilidad penal o no del imputado, dictando la sentencia a que haya lugar. TERCERO: Vista la calificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal (…) ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos (…). Este Tribunal acoge dicha calificación jurídica. Haciendo la salvedad que el Juez de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pudiera darle a los hechos una calificación jurídica distinta a la admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar. CUARTO: Se admite a los fines del juicio oral y publico, los siguientes órganos de pruebas (…). QUINTO: Vista la manifestación de voluntad, realizada en forma libre, sin apremio, ni presión de ninguna naturaleza para el imputado de autos JERRY LADY HERNANDEZ (…), quien ha manifestado su deseo de ir al juicio oral y público, esta Juzgadora ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa seguida en contra del acusado antes mencionado, procediéndose al término de la audiencia a dictar el respectivo auto de Apertura a Juicio, la cual contendrá los requisitos del artículo 313 de la norma adjetiva penal…(Omissis)”. (Folios 41 al 49 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez revisado el escrito recursivo, interpuesto por el ciudadano JOSE JOEL GÓMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su carácter de defensor del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, constata que plantea expresamente dos denuncias; la primera se refiere a la falta de pronunciamiento en la que incurre el Juzgado de Control al no resolver las excepciones que fueron opuestas por la Defensa, solicitando de igual manera, se apreciara que en el reconocimiento en rueda de individuos realizado, la víctima no reconoce a su defendido; y como segunda denuncia, alega que no hubo pronunciamiento con relación al control judicial solicitado, toda vez que no fueron realizadas las pruebas relativas a la activación de huellas dactilares solicitadas por la aludida defensa, lo cual viola a su entender el artículo 122 y 287 del otrora Código Orgánico Procesal Penal.
Denuncia el recurrente, que el Tribunal de Control no se pronunció sobre las excepciones opuestas por la Defensa Privada en su debida oportunidad; y que nada dijo respecto al reconocimiento en rueda de individuos realizado y en el cual la víctima no reconoce a su defendido; además agrega que tal actuación por parte de la Juez de Control contraviene las normas y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, pues no cumplió con el debido proceso establecido para el planteamiento y resolución de los obstáculos procesales.

Igualmente denuncia la violación del artículo 122 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando, que no se realizaron las pruebas de activación de huellas dactilares, las cuales fueron solicitadas al Juez de Control en data 9 de junio de 2004, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, requiriendo la nulidad de la audiencia preliminar.

Por su parte, arguye la Representante del Ministerio Público, que si bien es cierto el reconocimiento en rueda de individuos no fue positivo, dicho elemento no puede ser considerado como única prueba; aunado al hecho, que las víctimas al momento de ser sometidas por sus atacantes, no les fue permitido levantar el rostro ni mirarlos; por tal razón, no puede pretender la Defensa que el simple resultado de esa diligencia sea suficiente para eximir de responsabilidad a su defendido.

Expresa la Oficina Fiscal, que la Defensa no solicitó al Tribunal de Control al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar, la nulidad de la acusación por la presunta violación del Derecho a la Defensa, con base a la falta de realización de las pruebas solicitadas por la Defensa en la fase preparatoria.

Ahora bien, observa esta Alzada que el abogado JOSE JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, presentó el 14 de abril de 2005, ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de excepciones; en los siguientes términos:

“…La defensa propone la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4 letra “I” (sic) en concordancia con el artículo 32 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…) en virtud que la Acusación presentada por el Ministerio Público (…) no cumple con los requisitos formales (…) que exige el artículo 326 ordinal (sic) 1º, (sic) 3º (sic) 4º (sic) y 5º (sic) Ejusdem.
(…)
En efecto, por no precisar la acusación los hechos constitutivos de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO imputados al acusado; así como por haber basado la misma en pruebas obtenidas, ya que el acusado no fue reconocido por persona alguna en el presente proceso, no consta experticia del arma de fuego incautada, no consta ninguna (sic) avaluó (sic) real o jurisprudencial, y en el acta policial no se evidencia la presencia de testigos (sic) solo el dicho de los funcionarios aprehensores, vulnerando el derecho a la defensa del ciudadano JERRY LADYS HERNNADEZ, tal decisión no tiene efecto de cosa juzgada, no produce gravamen irreparable, como ocurre en el presente caso, cuando la acusación haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio (…) TERCERO. Se aprecia que en la Audiencia Para oír al imputado que cursa en los folios 10 al 14 de la pieza No 1 del presente expediente, celebrada en fecha 09-06-2004, se evidencia que el Juzgado de Control en sus pronunciamientos, en el punto N0 4 insta al Ministerio Público a fin de practicar las diligencias solicitadas por la defensa, ello es, activación dactilar sobre el arma y vehículo involucrados en el hecho, dicho acto nunca se realizó…”

El 18 de febrero de 2013, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la realización de la audiencia preliminar, en atención a la acusación presentada por el ciudadano Luis Caruto, en su condición de Fiscal Centésimo Quincuagésimo Tercero (153º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en dicha audiencia, el abogado JOSE JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, ratificó las excepciones opuestas el 14 de abril del 2005, lo cual hizo en los siguientes términos:
“…ratifico en este acto las excepciones interpuestas en su oportunidad legal ante la sede de este Tribunal en contra del escrito acusatorio, toda vez que del acto conclusivo presentado por la Fiscalía se desprende en base al artículo 28 numeral 4 letra I (sic) del derogado Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 32 de la misma norma, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 ordinales (sic) 1º, 2º, 4º y 5º (sic) eiusdem (…) aunado a que mi defendido en ningún momento fue reconocido por la víctima…”.

Efectivamente, la Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar dictó el siguiente pronunciamiento:
“…analizado el escrito presentado ante esta Instancia Judicial en fecha 14-04-2005 (sic), por el Profesional del Derecho JOSÉ JOEL GÓMEZ, mediante el cual opone las excepciones interpuesta en su oportunidad legal ante la sede de este Tribunal en contra del escrito acusatorio, toda vez que del acto conclusivo presentado por la Fiscalía se desprende en base al artículo 28 numeral 4 letra I (sic) del derogado Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 32 de la misma norma, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 ordinales (sic) 1º, 2º, 4º y 5º (sic) eiusdem, siendo ratificadas en este acto (…); esta Juzgadora observa en consecuencia que el escrito de excepciones presentados por la Defensa fue presentado en tiempo hábil, conforme a las previsiones del artículo 328 del Texto Adjetivo Penal vigente para la fecha de los hechos, motivo por el cual se admite el mismo. SEGUNDO: En ejercicio de la facultad controladora de esta Juzgadora, quien actúa como guardián de los Preceptos Constitucionales y Garantías Procesales que le asiste al justiciable, una vez verificado el acto conclusivo de fecha 30-03-2005, interpuesto ante este Tribunal de Control, por el ciudadano Abg. JAVIER MARCANO MALDONADO, en su carácter de Fiscal Decimonoveno (19º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acusa al ciudadano JERRY LADYS HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (…), cometidos en perjuicio de los ciudadanos MARLENE CASTILLO DE CORNEJO y HUGO JORGE CORNEJO (…) considera esta Juzgadora propicia la oportunidad para traer a colación la Sentencia Nº 1303, de fecha 20.06.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (…) De igual manera, este Tribunal hace valer el contenido de la Sentencia Nº 1500, de fecha 03.08.2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDON HAAZ (…). Así las cosas, este Juzgador al ejercer el control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que a la luz del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio, cumple con los requisitos establecidos por el Legislador, toda vez que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado (….). De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al encausado de autos (…). Ha señalado cual es la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa al ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ (…) indicando que la conducta desplegada por el referido ciudadano se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (…) cometidos en perjuicio de los ciudadanos MARLENE CASTILLO DE CORNEJO y HUGO JORGE CORNEJO. Ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su licitud, pertinencia y necesidad, requiriendo finalmente la solicitud de enjuiciamiento del imputado; motivo por el cual se admite totalmente dicho escrito acusatorio (…) y como consecuencia de ello se declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa, toda vez que el Ministerio Público ha determinado con claridad, la identificación del acusado de autos, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al acusado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción y la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, advirtiendo este Juzgado que el Juez de la fase intermedia no valora pruebas, esa función es competencia del Juez de la Fase de Juicio, quien conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción una vez recepcionado los órganos de pruebas decidirá acerca de la responsabilidad penal o no del imputado, dictando la sentencia a que haya lugar…”

Ahora bien, establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes. Según corresponda:
(…)
4. Resolver las excepciones opuestas

De lo anteriormente mencionado, se constata que no asiste la razón al recurrente con relación a la denuncia planteada relativa a la falta de pronunciamiento de la excepción opuesta conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, ello en razón, a que tal y como se ha venido narrando, el Juzgado a quo al finalizar la audiencia preliminar, expresamente indicó que:
“…se declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa, toda vez que el Ministerio Público ha determinado con claridad, la identificación del acusado de autos, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al acusado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción y la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, advirtiendo este Juzgado que el Juez de la fase intermedia no valora pruebas, esa función es competencia del Juez de la Fase de Juicio, quien conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción una vez recepcionado los órganos de pruebas decidirá acerca de la responsabilidad penal o no del imputado, dictando la sentencia a que haya lugar…”
De tal manera, que lo peticionado por la Defensa fue debidamente resuelto por la Juez de Control en atención a lo establecido en el artículo 313 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que decidió fundadamente, expresando de forma clara las razones de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, permitiendo a las partes conocer los argumentos esgrimidos, cumpliendo así con su obligación de decidir tal y como lo establece el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo con su actuación garantizar la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Estima esta Alzada, que resulta por demás evidente, que la Juez en Función de Control, contrario a lo denunciado por el apelante, resolvió la excepción opuesta por la Defensa, declarándola sin lugar en los términos ut supra expuesto, de tal manera, que la primera denuncia planteada en el recurso de apelación debe ser desestimada.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que respecto a la denuncia de violación del artículo 122 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, argüida por la Defensa, sobre la base que no se realizaron las pruebas de activación de huellas dactilares, las cuales fueron solicitadas al Juez de Control, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, tenemos que:
En data 9 de junio de 2004, el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, en la cual la defensa solicitó la realización de las siguientes pruebas: activación de huellas dactilares en el arma de fuego y en el vehículo incautado con ocasión al procedimiento policial efectuado, tal solicitud quedó plasmada en la aludida acta de la manera que sigue:“…se le practique experticia decadactilar al arma incautada igualmente al vehículo involucrado…”
Al finalizar la respectiva audiencia para la presentación del aprehendido, la Juez de Control instó al Ministerio Público, para que este realizara las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, tal pronunciamiento quedó expresado de la siguiente manera:
“…CUARTO: Se acuerda e insta al Fiscal del Ministerio Público practicar las diligencias solicitadas por la defensa, ello es, activación dactilar sobre el arma y vehículo involucrados en el hecho…”

Ahora bien, advierte esta Sala que la Representante del Ministerio Público, el 4 de julio del 2004, presentó ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de solicitud de prórroga a tenor de lo establecido en el artículo 250 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando tal solicitud en el hecho que faltaban por recabar algunas diligencias, que habían sido ordenadas realizar; la solicitud de prórroga fue expresada en los siguientes términos:
“…El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que una vez que se haya decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Ministerio Público deberá interponer ante el Tribunal de Control, cualquier acto conclusivo a la presente investigación, dentro de los Treinta (30) días siguientes a la decisión judicial; sin embargo, esta Representación del Ministerio Público realizó las diligencias pertinentes a los fines de recabar las siguientes experticias:
PRIMERA: Activaciones Especiales en UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA ASTRA, CALIBRE 9mm, DE PAVÓN NEGRO, SERIALES LIMADOS, CON UN CARGADOR CONTENTIVO DE DIECISIETE (17) BALAS SIN PERCUTIR.
(…)
TERCERA: Activaciones Especiales a un vehículo marca Chevrolet, modelo Corsa, color Verde, placas ADY82E, incautado al imputado HERNÁNDEZ YERRY LADYS al momento de su aprehensión.
(…)
Ahora bien, en virtud que estamos en espera de los resultados de las experticias antes descritas (…) es por ello que solicito muy respetuosamente sea prorrogado por QUINCE (15) días adicionales el lapso establecido para presentar ACUSACIÓN…”

El 30 de marzo de 2005, el Representante de la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado JAVIER MARCANO MALDONADO, presentó escrito contentivo de acusación fiscal en contra del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal respectivamente.
La Defensa del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ en data 14 de abril del 2005, en atención a la acusación fiscal planteada, presentó escrito contentivo de excepciones conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual hizo en los términos que se indican:
“…PRIMERO. La defensa propone la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4 letra “I” en concordancia con el artículo 32 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…)
(…)
TERCERO. Se aprecia que en la Audiencia Para oír al imputado que cursa en los folios 10 al 14 de la pieza No I del presente expediente, celebrada en fecha 09-06-2004, se evidencia que el Juzgado de Control en sus pronunciamientos, en el punto No 4 insta al Ministerio Público a fin de practicar las diligencias solicitadas por la defensa, ello es, activación dactilar sobre el arma y vehículo involucrados en el hecho, dicho acto nunca se realizó…”

De lo anteriormente expresado, se observa que la Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, no resolvió lo concerniente a las diligencias que en fase preparatoria –audiencia para la presentación del aprehendido- fueron solicitadas por la Defensa y ordenada su realización al Ministerio Público por el Tribunal de Control, excepciones que conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal fueron opuestas por la Defensa.

Al respecto cabe señalar el contenido de los siguientes artículos del Código Orgánico Procesal Penal que disponen:
Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Estima esta Alzada, que al encontrarnos frente a un proceso penal de corte acusatorio el cual está conformado por varios sujetos quienes desempeñan un rol determinante dentro de la administración de justicia, estando en primer lugar dirigida la investigación por el Ministerio Público, titular de la acción penal, que como sujeto disímil al Tribunal de Control, presentará en las ocasiones debidas como acto conclusivo, la respectiva acusación, correspondiéndole a la referida instancia judicial la celebración de la audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, debe dictar su decisión como lo contempla el artículo 313 del texto Adjetivo Penal, en los términos siguientes:
Artículo 313.Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
4. Resolver las excepciones opuestas;

Así pues, de las normativas antes transcritas esta Sala colige que una vez culminada la audiencia preliminar, el Juez de Control le corresponderá emitir pronunciamiento en atención con lo allí dispuesto, resolviendo los diferentes pedimentos de las partes, entre ellos se destaca la solicitud planteada por la Defensa, referida a la omisión del Ministerio Público en realizar las diligencias que fueron solicitadas y acordadas por el Tribunal de Control, aspecto medular que se halla bajo estudio, por cuanto es un deber ineludible de todo administrador de justicia dar respuesta a lo peticionado y más aún cuando involucra el derecho a la defensa, de quien está siendo sometido a un proceso penal en su contra, y espera obtener una debida tutela de sus derechos bajo el amparo del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que dispone:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara la justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

La Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 14 de abril de 2005, en el expediente n° 041032, explanó lo siguiente:”
“….Ahora bien, el derecho al debido proceso se sostiene en una exigencia fundamental de contenido complejo, como lo es el derecho a la defensa, el cual precisa, entre otras ventajas, que los posibles afectados por la sentencia sean llamados y comparezcan ante el juez; que los actos procesales sean públicos y que aquéllos que sean significativos para las situaciones subjetivas de los involucrados sean notificados; que haya la posibilidad de formular alegaciones y de aportar pruebas; y que pueda impugnarse la sentencia -en los casos en que la ley así lo establezca y en los litigios penales en todo caso- (ver: J. González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1989).
De tal manera que la defensa garantiza a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, y tal garantía se satisface si se dan en el proceso las siguientes facilidades: 1) la causa debe ser abierta a pruebas (sea mediante una declaración expresa o por la preclusión de un lapso anterior); 2) las partes deben tener la posibilidad de proponer medios de prueba; 3) las pruebas sólo serán inadmitidas por causas justificadas y razonables, sin que estas causas sean de tal naturaleza que su sola exigencia imposibilite el ejercicio del derecho; 4) debe ser posible practicar la prueba propuesta y admitida, y, por último, 5) el juez debe valorar la prueba practicada (ver: A. Carocca Pérez, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, pp. 276-306)…”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004, determinó:

“(...) La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: Ovidio Tocuyo Ford)”. (Subrayados de esta Sala)

El derecho a la tutela judicial efectiva dentro del marco del sistema de administración de justicia penal se erige, sobre la base, de mantener en igualdad de condiciones a las partes que intervienen en el proceso y es el Juez, quien viene obligado en ejercicio de la jurisdicción que emana de la naturaleza del cargo y en la medida de la competencia atribuida por ley, a decidir toda solicitud o petición que, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, correspondan a la materia especifica de su conocimiento, para que éste responda dentro de los lapsos o términos que a tal efecto estén establecidos en la ley, y en que caso de silencio de la misma, dentro de un plazo prudencial afín con el objeto de la solicitud.
En virtud de las consideraciones antes expuesta, y en atención a los criterios jurisprudenciales mencionados, es innegable que el silencio en el que incurre la Juez Vigésima Sexta de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, frente a la solicitud de pronunciamiento, respecto a las diligencias solicitadas por la Defensa y acordadas por el Tribunal de Control, referidas a la realización de las pruebas de activación de huellas dactilares en el arma de fuego y en el vehículo incautados en la presenta causa, y que fue planteada por el abogado JOSE JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, como mecanismo –excepciones- de defensa ante la acusación fiscal formulada en contra de su defendido, colocó al aludido imputado, en una situación de desigualdad e indefensión, ya que la falta de pronunciamiento denunciado menoscabó la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva y con ella el debido proceso y derecho a la defensa del mencionado imputado.

En atención a lo anteriormente expresado, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JERRY LADYS HERNANDEZ, y en consecuencia se ANULA la audiencia preliminar realizada el 18 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se REPONE la causa al estado de que se realice nuevamente la audiencia preliminar y que un Juzgado de Control distinto al que conoció, resuelva sobre lo peticionado por la Defensa prescindiendo de los vicios aquí señalados. ASÍ SE DECIDE

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto
2) Se ANULA el fallo impugnado.
3) Se REPONE la causa al estado de que se realice nuevamente la audiencia preliminar y que un Juzgado de Control distinto al que conoció, resuelva sobre lo peticionado por la Defensa prescindiendo de los vicios aquí señalados.

Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. MIRIAM DAYSY VIELMA DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3382-13.
YCM/JPG/MDV/Abac.