TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 22 de mayo de 2013
203° y 154°

Causa Nº 3403-13
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DOUGLAS MARCANO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.127, en su carácter de defensor del ciudadano ROBERTO JOSÉ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.100, en contra de la decisión dictada el 4 de abril del 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
El 13 de mayo de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3403-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 15 de mayo del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.
Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 15 de abril de 2013, el ciudadano DOUGLAS MARCANO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.127, en su carácter de defensor del ciudadano ROBERTO JOSÉ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.100, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)… Ciudadanos Miembros de La Corte de Apelaciones, se originan los hechos mediante denuncia anónima recibida por los funcionarios actuantes, explicando los mismos que la persona que llama no deja sus datos filiatorios por temor a futuras represalias, esta circunstancia que va ha ser analizada mas adelante en la presente apelación siembra la primera duda, ya que para todos es sabido que el anonimato esta prohibido por mandato constitucional y legal. Continúan los funcionarios actuantes narrando: (…), esta circunstancia produce una duda razonable de la veracidad del acta policial, ya que no mencionan los funcionarios actuantes el motivo por el cual no aprehenden a ninguna de las personas que supuestamente se acercaban e intercambiaban dinero por objetos de diminuto tamaño, hecho este que efectivamente hubiese configurado la tesis mediante la cual se imputa a mi patrocinado de la comisión del delito de DISTRIBUCION DE MEDIANAS CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstas y sancionadas en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Las dudas de la veracidad del acta policial continúan, expresan los funcionarios actuantes (…). Visto lo anteriormente mencionado es claro que el contenido de esa acta policial es falso, dado que los mismos funcionarios narran que se encontraban en puntos estratégicos, que hicieron vigilancia estática, que estaban al frente de una farmacia, en un sector conocido por todos de amplio transito de personas a todas horas del día por ser una zona residencial por excelencia, al frente de una farmacia que tiene turno las 24 horas del día y estos funcionarios narran en su acta policial lo siguiente: (…), esta situación crea lo que ya había señalado desde el comienzo del análisis del Acta Policial, la DUDA RAZONABLE que en derecho siempre debe favorecer al reo y que no entiende esta representación el porque no se hizo valer en la audiencia de presentación, ya que como muy bien lo señalan los funcionarios actuantes " no se nombra ciudadano testigo como es lo debido ... ", están claros los funcionarios actuantes de la obligaciones que conlleva la revisión de una persona, las cuales están contempladas en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, Articulo 191, primer aparte (…).Evidentemente los funcionarios incumplen voluntariamente a las exigencias previamente señaladas, ya que no se hicieron acompañar de los dos testigos, alegando para ello falsedad, dado que si existieron testigos presenciales de la revisión y no fueron mencionados, como lo señala previamente esta representación, el lugar de los hechos es de circulación constante de vehículo y peatones, máxima (sic) cuando se encontraban en las adyacencias de una farmacia SAAS, que tiene turno las 24 horas del día. Se dicto (sic) la privativa de libertad violentando la Presunción de Inocencia a la cual es acreedor mi representado por mandato constitucional y legal, no se considero (sic) la duda razonable a favor del reo, que opera en estos casos, por insuficiencia de elementos probatorios, ya que es reiterada la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia penal, que no es suficiente el dicho de los funcionarios actuantes para dictar medidas de coerción penal, en virtud del manifiesto interés de estos funcionarios de que sus pesquisas policiales queden por ciertas. El Código Orgánico Procesal Penal (…). Es clara la intención del legislador patrio, en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala fundados elementos, refiriéndose en plural, lo cual necesariamente nos hace concluir que deben ser dos o mas elementos de convicción, y en el presente caso solo existe en contra de mi representado, el dicho por los funcionarios que realizaron el viciado procedimiento, ya que omitieron flagrantemente y sin justificación alguna la presencia de los llamados testigos instrumentales de la incautación, aunado al hecho que narran la presencia de personas intercambiando dinero por objetos de diminuto tamaño sin que se realizara la aprehensión de estos ciudadanos, son innumerables la dudas que surgen y que deben servir para que se afiance la presunción de inocencia de este ciudadano Venezolano…(Omissis)…”. (Folios 3 al 6 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 4 de abril de 2013, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)… TERCERO: En cuanto a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la Libertad Plena solicitada por la Defensa, en relación al (sic) OCHOA ROBERTO JOSÉ, este Tribunal previo a decidir OBSERVA: Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a DISTRIBUCION DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS , previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena privativas de libertad de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data reciente de los hechos, es decir el 02 de Abril de 2013, así como lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le otorga el carácter de imprescriptible a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como a las conductas vinculadas a éste, por ocasionar un perjuicio grave a la salud pública de la colectividad, susceptible de ser considerada de lesa humanidad y con la finalidad de evitar la impunidad del referido delito, conforme al artículo 29 constitucional. Cursa inserta en las actuaciones, fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora la presunta participación del imputado OCHOA ROBERTO JOSÉ, en los hechos objetos de la presente causa, entre los cuales tenemos: 1.- Acta policial de fecha 02 de Abril de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 3 y vto de las actuaciones, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, manifestando lo siguiente: (…). Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ya que el delito imputado por el Ministerio Público al ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ y acogida por este Tribunal, establece una pena superior a los diez años establecido por el legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, para presumirse el peligro de fuga, así como por la magnitud del daño causado, ya que el delito de DISTRIBUCION DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS , previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es considerado según criterio jurisprudencial mantenido en el tiempo en las sentencias Nº 1485-2002, 1654-2005, 2507-2005, 3421-2005, 147-2006 y 1114-2006, entre otras, ratificadas en sentencia 1874-2008, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, por ser ésta una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población y por ende, conforme al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excluido de beneficios procesales que conlleven a su impunidad, entre las que se encuentren las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventivas de Libertad (Sent. 128, Exp. 08-1095, de fecha 18-02-2009, Ponencia: Dra. Carmen Zuleta de Merchan, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que llenos como se encuentran los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano imputado OCHOA ROBERTO JOSÉ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)”. (Folios 8 al 14 del cuaderno de incidencia).

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano en los siguientes términos:

“... (Omissis)….Este Tribunal comparte la precalificación jurídica que el representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, referidos a DISTRIBUCION DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse ajustada a derecho sin perjuicio que la misma pueda variar dependiendo el resultado que arrojen las investigaciones. (…). Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud del aseguramiento del imputado se ejerce no solo de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación. Tal es el caso del ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, Titular De La (sic) Cedula De (sic) Identidad Nº V-13.613.100, quien fue aprehensión (sic) por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el capítulo II del presente fallo. Ahora bien, se observa que el ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, Titular De La (sic) Cedula De (sic) Identidad Nº V-13.613.100, pudieran (sic) estar incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, el cual establece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data reciente de los hechos, es decir el 03 (sic) de Abril de 2013, así como lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual le otorga el carácter de imprescriptible a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como a las conductas vinculadas a éste, por ocasionar un perjuicio grave a la salud pública de la colectividad, susceptible de ser considerada de lesa humanidad y con la finalidad de evitar la impunidad del referido delito, conforme al artículo 29 constitucional. Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora, la presunta participación del imputado OCHOA ROBERTO JOSÉ,(…), en el hecho objeto de la presente causa, entre los cuales tenemos: Acta policial de fecha 02 de Abril de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 3 y vto de las actuaciones, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, manifestando lo siguiente: (…). Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ya que el delito imputado por el Ministerio Público al ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ y acogida por este Tribunal, establece una pena superior a los diez años establecido por el legislador en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, para presumirse el peligro de fuga, así como por la magnitud del daño causado, ya que el delito de DISTRIBUCION DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es considerado según criterio jurisprudencial (…), como delito de lesa humanidad, por ser ésta una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población y por ende, conforme al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excluido de beneficios procesales que conlleven a su impunidad, entre las que se encuentren las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventivas de Libertad (Sent. 128, Exp. 08-1095, de fecha 18-02-2009, Ponencia: Dra. Carmen Zuleta de Merchán, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), (…). Fundamentado en todo lo antes expuesto, (…) DECRETA: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado OCHOA ROBERTO JOSÉ (…), por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Folios 15 al 24 del cuaderno de incidencia).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Aduce la Defensa, que no se encuentran acreditados en autos los fundados elementos de convicción que demanda el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, por cuanto, sólo existe en contra de su asistido el dicho de los funcionarios policiales, quienes no se hicieron acompañar de testigos instrumentales que avalaran el procedimiento policial, por tanto, no es suficiente el dicho de los funcionarios actuantes para decretar dicha medida; alega además el recurrente, que no existen testigos que corroboren el procedimiento policial.

Arguye, que los funcionarios incumplieron de manera voluntaria el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las Inspecciones de Personas, toda vez que no se hicieron acompañar de dos testigos.

Igualmente denuncia, que el decreto de privación judicial preventivo de libertad, violenta la garantía procesal referida a la presunción de inocencia de la cual goza su asistido.

Ahora bien, en relación a las denuncias efectuadas por el ciudadano DOUGLAS MARCANO en su carácter de defensor del ciudadano ROBERTO JOSÉ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.100, quien alega que en el presente asunto no cursan los suficientes elementos de convicción exigidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que su asistido es presuntamente autor o participe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar, que no es suficiente el dicho de los funcionarios policiales para decretar la misma, ya que los mismos, no se hicieron acompañar de testigos que avalaran el procedimiento de aprehensión.
Al respecto, conviene mencionar que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir:

Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada, el 4 de abril de 2013, con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido (Folios 8 al 14 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos que motivaron la presentación del ciudadano OCHOA ROBERTO JOSE, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.100, precalificando los mismos como el delito de DISTRIBUCIÓN DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como, la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL, del 2 de abril de 2013, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Anti-Drogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de lo siguiente:
"…Encontrándome realizando labores inherentes al Servicio en el Municipio Libertador Parroquia El Paraíso, Avenida La Fuente, Adyacente al puente 9 de Diciembre, (…), siendo las 09:40 horas de la noche en compañía de los funcionarios, (…) en donde a pocos minutos logramos observar un vehiculo marca Toyota Corola, de color marrón, que estaba estacionado específicamente al frente de la farmacia SAAS, situado en el precitado lugar, en donde se encontraba a bordo un ciudadano a quien en reiteradas ocasiones se le acercaban personas quienes dialogaban con el mismo y a su vez realizaban intercambio de dinero por objetos de diminuto tamaño los cuales no pudimos identificar debido a la distancia en que nos encontrábamos para el momento. Vista y analizadas la situación procedimos a abordar al ciudadano que se encontraba en el automóvil (…), procedió practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191º (sic) y 192º (sic) 193º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, obteniéndose como resultado lo siguiente: (…), se le incautó en UN (01) BOLSO TIPO COHALA (SIC) DE COLOR NEGRO MARCA VICTORINOX CONTENTIVO DE 87 ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELAVORADOS (SIC) EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIAS PULVURULENTAS DE COLOR BLANCO DE LA PRESUNTA DROGA, DENOMINADA (COCAINA), Y LA CANTIDAD DE DOCIENTOS VEINTICINCO (225) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, (…),Y UN (01) TELEFONO CELULAR, DE COLOR PLATEADO MARCA NOKIA, MODELO C2-01, SERIAL IMEI: 355506/05/252223/9 (…). Dicho ciudadano quedó identificado como OCHOA ROBERTO JOSÉ, (…) portador de la cédula de identidad Nº V-13.613.567, (…) (cabe destacar que en la presente no se nombra ciudadano testigo como es lo debido en estos procedimientos motivado a la hora y a que los pocos transeúntes que frecuentaban lugar al momento de observar la actuación policial se retiraron inmediatamente del sitio). (…). Una vez concluido este acto nos trasladamos conjuntamente con el ciudadano aprehendido al Centro de Coordinación Policial Sucre de este Cuerpo Policial Ubicado en la Parroquia Sucre y al vehiculo retenido, Marca Toyota, Modelo Corolla DX, Color Marrón, placa Nº AB248XA, con serial de carrocería JT2AE09E2P0015204, al Centro de Coordinación Policial el Amparo (…) donde las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas arrojó lo siguiente para: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE 87 ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELAVORADOS (SIC) EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO, ATADO A SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA), ARROJANDO UN PESO DE OCHENTA Y UN (81) GRAMOS APROXIMADAMENTE, de igual forma se realizó la prueba de orientación con el Kit de (SCOTT) dando como resultado positivo, que la sustancia contenida (CLOROHIDRATO DE COCAINA)…”. (Folios 3 y vto. del expediente original).

ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, cursante al folio 14 del expediente, en la cual dejan constancia de las características de la sustancia incautada al ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, cédula de identidad Nº V-13.613.567, referida a “…UN (01) BOLSO TIPO COHALA (SIC) DE COLOR NEGRO MARCA VICTORINOX CONTENTIVO DE 87 ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELAVORADOS (SIC) EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTETIVOS DE UNA SUSTANCIAS PULVURULENTA DE COLOR BLANCO DE LA PRESUNTA DROGA, DENOMINADA (COCAINA), ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE OCHENTA Y UN (81) GRAMOS…”.

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 16 del expediente.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 17 del expediente, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento, referida a “…DOCIENTOS VEINTICINCO (225) (SIC) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…”.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 18 del expediente, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento, referida a “…UN (01) TELEFONO CELULAR, DE COLOR PLATEADO MARCA NOKIA, MODELO C2-01, SERIAL IMEI: 355506/05/252223/9…”.

Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.567, se adecua a este tipo penal.

De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que el ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.100, fue la persona que el 2 de abril de 2013, fue aprehendido por funcionarios adscritos al Servicio Anti-Drogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en las inmediaciones de la Avenida La Fuente, adyacente al Puente 9 de Diciembre, frente a la Farmacia SAAS, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador de esta ciudad, cuando se encontraba en el interior de un vehículo al que se le acercaban personas, dialogaban e intercambiaban dinero por objetos diminutos, presuntamente distribuyendo de manera ilícita sustancia estupefacientes y psicotrópicas a diversos transeúntes de la zona.

En este sentido, la vinculación del imputado con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito de DISTRIBUCIÓN DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra del mismo.

Con base a lo expresado, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

Respecto a la denuncia planteada por el recurrente, referida a que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la autoría y responsabilidad de su defendido en el delito imputado por el Ministerio Público, en los términos del artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tenemos que al examinar el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatamos que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Considera éste Órgano Colegiado, que del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano OCHOA ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.567, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios adscritos al Servicio Anti-Drogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como de las evidencias incautadas las cuales quedaron reflejadas en los respectivos Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, por lo que no asiste la razón al recurrente, toda vez, que a juicio de esta Alzada y tomando en consideración la fase en la cual se encuentra la presente investigación, surgen los fundados elementos de convicción procesal para considerar acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

Por otra parte, denuncia la Defensa, que el acta policial no es elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad; esta Alzada para resolver lo denunciado observa, que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga, las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, así como la identificación del presunto autor del mismo, siendo que, para la Juez a quo, la mencionada acta, conjuntamente con las actas de identificación provisional de la sustancia incautada y el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, les resultaron suficientes, prima facie, para estimar que el ciudadano imputado ha sido autor o participe en el hecho investigado, y así determinar la procedencia de la medida de coerción personal. Y ASI SE DECLARA.

Cabe destacar que el delito de DISTRIBUCIÓN DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, de lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como el hecho que el delito investigado es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, aunado a la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias estas que lo hacen por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adapta al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, el imputado al frecuentar el lugar en el cual se produjo el hecho investigado, pudiera influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

A criterio de esta Sala, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente investigación no se encuentran acreditados los supuestos para decretar la medida de coerción personal. Y ASÍ SE DECLARA.

En este mismo orden, denuncia la Defensa, que los funcionarios aprehensores incumplieron de manera voluntaria el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las Inspecciones de Personas, toda vez que no se hicieron acompañar de dos testigos.

Al respecto, conviene mencionar, que la aludida inspección corporal –artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, no exige la presencia de testigos para su realización, toda vez que lo que se requiere, es que se advierta a la persona, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto que se busca, por lo que debe pedírsele su exhibición, tal y como fue advertido por los funcionarios policiales en el presente caso –Acta Policial-. En razón a lo señalado, esta Sala no observa violación a las garantías y Derechos Constitucionales del imputado, razón por la cual el anterior alegato de defensa deben ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la denuncia, que el decreto de privación judicial preventivo de libertad, violenta la garantía procesal referida a la presunción de inocencia de la cual goza su asistido.

Al respecto reitera esta Alzada, que las medidas de coerción personal no contradicen en modo alguno las garantías constitucionales y procesales de los imputados, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub judice a las audiencias que fije el Tribunal, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por el ciudadano DOUGLAS MARCANO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.127, en su carácter de defensor del ciudadano ROBERTO JOSÉ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.100, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 4 de abril del 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano. ASÍ SE DECIDE.

Se CONFIRMA el fallo impugnado.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DOUGLAS MARCANO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.127, en su carácter de defensor del ciudadano ROBERTO JOSÉ OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.100, en contra de la decisión dictada el 4 de abril del 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE MEDIANA CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidos (22) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN PARODY GALLARDO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3403-13.
RHT/YCM/JPG/AAC.