TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de Mayo de 2013
203° y 154°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3501-13

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, contra la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ.

DEFENSA PÚBLICA: Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ, Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, en fecha de 4 de Abril de 2013, se designó ponente a la DRA. SONIA ANGARITA.

En fecha 5 de Abril de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 8 de Abril de 2013, bajo oficio signado con el Nº 284-13, fueron solicitadas al Juzgado A quo las actuaciones originales, y remitidas a esta Alzada en fecha 10 del mismo mes y año en curso, bajo oficio Nº 379-13 (Nomenclatura del Juzgado Trigésimo Tercero de Control), y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:
II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 05 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; la cual fundamenta en los siguientes términos:

“…En fecha 26-02-13, oportunidad en la cual tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido por ante Juzgado Trigésimo tercero de primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decidió ordenar la aplicación del procedimiento ordinario. Así como, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez que se estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1º(sic), 2º(sic), 3º(sic), en relación con lo establecido en el artículo 237, numeral 2º(sic) y 3º(sic), y artículo 238, ordinal 2º(sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la aplicación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no es menos cierto que existe una comisión sustantiva, en cuanto al debido análisis de los delitos que admitió, como fue TRAFICO DE MENOR CUANTIA, DISTRIBUCION ILICITA DE DROGAS tipificado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió.
Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral 1º(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.
Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Publico, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, señalando que son autores de los delitos imputados, no especificando las conductas realizadas por mi representado constitutivos de los tipos penales, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de…resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en las Actas Policiales suscritas por funcionarios Policiales y el Acta de Entrevista cuyo objeto de pruebas lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acredite los tipos penales imputados, mal podría, ante la situación haber cometido los delitos imputados, sin que existan actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren.
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mis representados los delitos de distribución en menor cuantía sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizo dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos de los elementos del tipo penales para que se haga aplicado la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal deben estar acreditados los elementos del tipo materialidad del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito, existiendo solo elemento tales como acta de investigación Policial, sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir estas calificaciones jurídicas.
Por otra parte no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tiene una residencia fija la cual no fue desvirtuad (sic) por el Ministerio Público en la audiencia, gozan de trabajo fijo y no tienen antecedentes penales.
Por lo que respecta al ordinal 3º(sic) del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 238 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad, sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que testigos, victimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión por el Juzgado Trigésimo tercero en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio de los (sic) ciudadanos (sic) RICHARD ANTONIO FERRERIRA, tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mis (sic) defendidos(sic) la libertad su libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 14 al 24 del mismo cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada el 26 de Febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, de la cual se extrae su fundamento:

“…DISPOSITIVA
Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Trigésimo Tercero Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Con relación al procedimiento a seguir, es menester que la presente causa prosiga por la vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan un cúmulo de diligencias que practicar para el total esclarecimiento de este hechos por los cuales fueron aprehendidos los ciudadanos supra mencionados, tales como experticias, inspecciones, actas de entrevistas entre otras V cualquiera que el Ministerio Publico considere útil y conveniente para la búsqueda objetiva de la verdad mate- al a la cual hace referencia el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo fiscal y la defensa del imputado de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 280 ejusdem.
SEGUNDO: Este Tribunal admite la Calificación Jurídica dada por la Fiscal del Ministerio Publico, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUTION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el Tribunal acoge dicha precalificación, dejando constancia que la misma es provisional y puede variar en el Transcurso de la Investigación.
TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a que se decrete en contra del imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opone la Defensa, este Tribual precede a revisar los supuestos establecidos en el articulo 236 en sus numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3º(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume el día 25/02/2013; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible, ello se configura con el acta Policial de Aprehensión, Acta de aseguramiento e identificación de sustancias, el cual riela inserto al folio siete (07) del expediente, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que riela al folio diez (10) al trece (13) del expediente; Una prefunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión de seis a diez años, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno como lo es la salud publica; asimismo que el delito atribuido sanciona con una pena privativa de Libertad que en su limite superior excede de diez anos, supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales considera este Juzgado, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 237 numerales 2, y 3 y 238. En consecuencia se impone al ciudadano FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designando como centro de reclusión en Internado Judicial Región Capital Yare III…”

IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

De los folios 27 al 34 del presente cuaderno de incidencias, cursa escrito de contestación del recurso de apelación planteado por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas; del cual se extrae los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ, en mi carácter de Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, conforme a las atribuciones que nos confieren los artículos 285 Numeral 6° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 111 ordinal 19, y 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudo para CONTESTAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la abogada MARLEN PARRA MACHADO Defensora Publica Septuagésima Primera (71°) Penal, en su condición de defensora del imputado RICHARD ANTONIO FERREIRA titular de la cedula de identidad V-13.531.910 en contra de la decisión dictada en la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 26 de Febrero de 2013 la cual guarda relación con la causa No. 33C-18.068-2013 (nomenclatura del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del' Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), decisión en la cual visto los elementos que motivaron la aprehensión del supra-mencionado ciudadano, hoy imputado de autos, se acordó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3; todos del Código Orgánico Procesal Penal en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
Se deja constancia que esta Representación del Ministerio Público fue notificada del recurso de apelación el día 20/03/2012, por lo que la presente contestación se realiza en tiempo hábil de la siguiente forma:
"(...)
Esta Representación Fiscal, considera que ciertamente el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente el referido juzgado señalo cuales fueron los elementos que valoro para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA titular de la cedula de identidad V-13.531.910; así mismo es importante destacar que los fundamentos de la decisión propalada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, estuvo ajustada a derecho, ello por cuanto si se analiza pormenorizadamente la cantidad de sustancia incautada al imputado así como las características de como se encontraba distribuida la misma; entendiéndose como ello CINCUENTA Y TRES (53) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMANO ELABORADO EN MATERIAL PAPEL DE ALUMINIO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA DROGA CRACK CON UN PESO BRUTO DE DIECISEIS (16) GRAMOS se desprende que ciertamente existen suficientes elementos de convicción los cuales orientaron en su debida oportunidad el criterio de ese digno juzgador para fundamentar la sentencia hoy recurrida.
Como análisis previo de todo ello, se debe entender ciudadanos magistrados, que la intencionalidad de esta persona no era la de consumir la referida sustancia, si no que la intención de este iba mas allá, como lo es la acción de traficar la sustancia que le fue incautada; acción la cual es considerada por múltiples y reiteradas decisiones de nuestro máximo tribunal come ce tos de lesa humanidad que atentan gravemente contra la salud publica o conglomerado social.
Ahora bien, observado lo antes trascrito esta Representación Fiscal considera que la actuación de dicho Órgano Jurisdiccional en razón al acordar medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA , estuvo ajustada dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir a las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de las referidas actuaciones se desprende la comisión de un hecho delictivo flagrante, entendiéndose como este el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Adicionalmente resulta menester mencionar que en esta fase del proceso, como lo es la fase preparatoria, y aun cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al imputado, no se le puede exigir una explicación y argumentación con las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo seria una Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Publico, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en este estado de presentación del detenido - audiencia para oír al imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundo su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso.
Por otro lado debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmado en la respectiva acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a la detención del imputado de autos plenamente identificado y que a todo evento la ausencia de testigos no comporta la nulidad del mismo, y a tales fines se expone lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza;
"(…)
Aunado a ello es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae:
"...los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crimines de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas (subrayado nuestro)...
(…)
Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que "...es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga...se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos..." (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
Por otro lado no entiende esta representación fiscal el argumento esgrimido por la defensa al exponer que el único elemento de convicción utilizado por el Tribunal al momento de tomar su decisión fue el Acta Policial de Aprehensión de fecha 25-02-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana ya que es completamente falso, lo que se evidencia al examinar la fundamentación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el juzgador donde el mismo expone suficientemente los fundados elementos de convicción en contra del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA que hacen presumir que el mismo es autor o participe de los hechos que se le imputan, los cuales emergen de los siguientes elementos:
"(...) ACTA POLICIAL DE FECHA 25 de FEBRERO de 2013, suscrita por el funcionario VASQUEZ YERMELI, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, suscribe acta policial inserta al folio 03 y 04 de las presentes actuaciones.
Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias Incautadas, el cual riela inserto al folio siete (07) del expediente. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, que riela al folio diez (10) al trece (13) del expediente."
Es por lo cual en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos plenamente identificado, evidenciándose que de actas se encuentra, plenamente acreditada la existencia del hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la norma penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.
PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO Defensora Publica Septuagésima Primera (71°) Penal, del imputado de autos RICHARD ANTONIO FERREIRA, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2013 por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual guarda relación con el expediente 33C-18.068-13 (nomenclatura de ese juzgado)…”

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente causa tuvo su inicio, en fecha 25 de Febrero 2013, según se observa del acta policial, cursante a los folios 3 y su vuelto al 4 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Inteligencia y Estrategia, mediante la cual dejaron constancia que en la fecha antes mencionada, aproximadamente a las diez y cuarenta (10:40) horas de la mañana, momentos en que se encontraban en labores de patrullaje, en la Parroquia San Juan, Adyacente al Cine Aquiles Nazoa, debido a las constantes denuncias por parte de los vecinos de este sector, los funcionarios se trasladaron y pudieron observar a un ciudadano que se sacaba de sus partes intimas objetos de diminutos tamaño y se los entregaba a otros sujetos, por lo que los funcionarios presumieron que dichos objetos se trataban de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica, decidieron entonces abordar al ciudadano, dándole la voz de alto, y el ciudadano antes mencionado al ver a la comisión policial salió en veloz carrera, siendo alcanzado a pocos metros del lugar, al ser detenido el sujeto intento, según lo que se señala en el acta policial, intento ofrecerles una suma de dinero para que los funcionarios lo soltaran indicando: “jefe vamos a cuadrar yo tengo 1.500 bolívares en mi casa y 200 bolívares aquí no me pasen loco”, al negarse los funcionarios de lo propuesto, el ciudadano intento escapar, siendo atrapado nuevamente tal como señala el acta “a media cuadra del mencionado lugar”, al realizarle la inspección corporal se logró incautar presuntamente: “…entre sus partes intimas un (01) monedero de tamaño regular de material sintético de color negro el cual se puede observar en su interior la cantidad de cincuenta y tres (53) envoltorios de regular tamaño elaborado en material papel de aluminio, contentivo de una sustancia sólida color blanquecina de presunta droga “crack” que luego fue pesada en la balanza electrónica marca Scarlet kitchen modelo fs-400 perteneciente al departamento de evidencias físicas de este cuerpo policial arrojando un peso bruto aproximado de dieciséis (16) gramos, y un (01) bolso tipo colgante de color negro, el mismo posee una inscripción de color verde en su parte frontal donde se puede leer VIRUS, con su respectiva tira el cual en su parte interna contiene: la cantidad de doscientos ochenta y cinco (285) bolívares de aparente curso legal desglosado de la siguiente manera un (01) billete con la denominación de cien (100) bolívares con el siguiente serial D71116587, tres (03) billetes con la denominación de cincuenta (50) bolívares con los siguientes seriales; K11665074, C27034009, G67612829, un (01) billete con la denominación de veinte (20) bolívares con el siguiente serial J34523091, un (01) billete con la denominación de diez (10) bolívares con el siguiente serial Q56369748 y un (01) billete con la denominación de cinco (5) bolívares con el siguiente serial J55800466, un (01) teléfono celular, marca phone de color negro con bordes rojos de seriales imei: 355234041056835, 355234041056843, 355234041056850, con su respectiva tapa protectora de color negro, una (01) batería Mobile phone, de serial: 06701538945205, dos (02) tarjetas SIM entre ellas una tecnología movistar de serial: 895804420006999980, la otra tecnología movilnet de serial 8958060001075688735, tres (03) reloj entre ellos, uno (01) de color blanco con borde plateado, marca RYRY FIRENZE, con una correa elaborada en material cuero color blanco, uno (01) de color dorado se puede observar que en sus bordes posee piedras pequeñas brillantes marca WATCH, con una correa elaborada en material sintético de color negro, uno (01) de color blanco con sus bordes plateado y piedras pequeñas brillantes marca TECHNOMARINE, con una correa elaborada en material sintético de color blanco, por tal motivo se le practicó la aprehensión al ciudadano…quedando el ciudadano identificado como queda escrito: FEREIRA(sic) HERNANDEZ RICHARD ANTONIO…”.

Por tal situación narrada anteriormente, el ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, fue presentado por la Abogada WENDY GONZALEZ, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral de presentación de imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia decretó contra el aludido ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta Alzada que la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación, con el cual pretende se le acuerde la libertad a su defendido, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional, alegando entre sus denuncias lo siguiente:

Que existe una omisión sustantiva en cuanto al análisis del delito precalificado, señalando que no existen elementos objetivos, ni subjetivos, para la configuración de tal delito imputado por el representante fiscal, el cual fue acogido por el Juez A quo, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia a criterio de la recurrente no se debió admitir la presente calificación jurídica.

Por otra parte, denuncia la recurrente, falta de motivación del fallo recurrido, toda vez que a su criterio en la audiencia de presentación de imputado, el Representante del Ministerio Público “no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, señalando que son autores de los delitos imputados, no especificando las conductas realizadas por su representado constitutivos de los tipos penales”, señalando la defensa que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad. Señala que el Ministerio Público no señala, como su representado realizó el ilícito penal, lo cual es el fundamento de la consecuencia jurídica aplicable, ya que según su dicho solo existe el acta policial y no otro elemento que se pueda adminicular, señala que no existen pruebas idóneas que hagan procedente la admisión de la calificación jurídica dada al presente caso.

Por último, la impugnante aduce que no existe peligro de fuga en virtud que su defendido tiene residencia fija y no tiene antecedentes penales. Así mismo denuncia que el Juzgado de la recurrida, no señalo ni analizó los motivos por la cual consideran que procede el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que no señala las circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que sus defendidos podrían influir para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos.

Así las cosas, en atención a la primera denuncia de la recurrente, mediante la cual señala que existe una omisión sustantiva en cuanto al análisis del delito precalificado, ya que no existen elementos objetivos, ni subjetivos, para la configuración del delito imputado por el representante fiscal, el cual fue acogido por el Juez A quo, para la configuración del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que no se debió admitir la presente calificación jurídica, indicando que el represéntate fiscal no motivo su solicitud y que solo se fundamento en un acta policial.

En el presente caso se observa que la Juzgadora a los fines de dictar su decisión tomó en consideración lo expuesto en el Acta Policial de fecha 25 de febrero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 3 y 4 del expediente original, de la cual se desprende que el ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNÁNDEZ, resultó aprehendido en esa misma fecha, por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, aproximadamente a las diez y cuarenta (10:40) horas de la mañana, momentos en que se encontraban en labores de patrullaje por la Parroquia San Juan, Adyacente al Cine Aquiles Nazoa, cuando lograron avistar al mencionado imputado de autos, quien presuntamente se sacaba de sus partes intimas objetos de diminutos tamaño y se los entregaba a otros sujetos, por lo que los funcionarios presumieron que dichos objetos se trataba de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica.

Y a los fines de verificar la procedencia típica del delito, se observa que el 2do. aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo siguiente:

“De los Delitos cometidos por la Delincuencia Organizada y de las Penas
Artículo 149 Tráfico…

…Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.”

Siendo que a juicio de esta alzada, tal como lo consagro el A quo, aparece acreditado en autos el mencionado hecho punible con los siguientes elementos de convicción:
“…este Tribual precede a revisar los supuestos establecidos en el articulo 236 en sus numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3º(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume el día 25/02/2013; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible, ello se configura con el acta Policial de Aprehensión, Acta de aseguramiento e identificación de sustancias, el cual riela inserto al folio siete (07) del expediente, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que riela al folio diez (10) al trece (13) del expediente; Una prefunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión de seis a diez años, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno como lo es la salud publica; asimismo que el delito atribuido sanciona con una pena privativa de Libertad que en su limite superior excede de diez anos, supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales considera este Juzgado, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 237 numerales 2, y 3 y 238. En consecuencia se impone al ciudadano FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designando como centro de reclusión en Internado Judicial Región Capital Yare III…”

Al respecto, se observa que la Juez de Control consideró que tales circunstancias de modo, tiempo y lugar antes descritas, encuadraban en el ilícito penal solicitado por el Ministerio Público como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido, estima este Tribunal Colegiado que en la decisión recurrida quedo plasmado los elementos de convicción que hacen presumir la participación en los hechos que le fueron imputados por el representante fiscal, donde se desprende que funcionarios policiales se apersonan al lugar de los hechos previo llamado de los vecinos que habitan en Parroquia San Juan, Adyacente al Cine Aquiles Nazca, quienes indican sobre la presencia de algunos ciudadanos que se dedican al tráfico y venta de drogas, y luego al realizar un recorrido por el sector, los funcionarios presuntamente avistaron al imputado de autos cuando presuntamente éste intercambiando objetos con otros sujetos, a quien una vez aprehendido y efectuarle una revisión corporal supuestamente se le incautó una cierta cantidad de droga, entonces resulta evidente que existen elementos objetivos y subjetivos que son determinantes en esta fase de investigación, para decretar la procedencia o no de una medida privativa de libertad, toda vez que se desprende de la actuación policial que el imputado de autos fue presuntamente sorprendido de manera flagrante realizando un acto ilícito y que es presuntamente observado por los funcionarios actuantes, tal como lo expone de manera motivada la Juez de la recurrida, cuando señala:

“…Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido este como "...el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum..." (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputo al ciudadano FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO…, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar -fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para si enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:
(Omissis)…
En virtud de los razonamientos antes expuesto, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR en contra del ciudadano FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO…la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como centro de reclusión en Internado Judicial Región Capital Yare III. Y ASI SE DECIDE…”.

Observa esta Alzada que la Juez de Control al momento de dictar su fallo estimo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean al hecho, así como el resto de los elementos de convicción existentes en autos, que hacen presumir la participación del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, en los hechos imputados, elementos materiales u objetivos que surgen del acta policial, cursante a los folios 3 al 4 del expediente original; Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, cursante al folio siete 7 del mismo expediente y al Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que cursa a los folios 10 al 13 del expediente original, la cual hace presumir que se encontraban en presencia de una sustancia ilícita, pues dichas actas hacen presumir de manera innegable la presencia física de la sustancia incautada, como un elemento objetivo y por otra parte el dicho de los funcionarios aprehensores y actuantes en la presente causa, donde se evidencia que sí bien no existen testigos, es necesario destacar que las mismas actas de investigación policial emergen las razones por las cuales los funcionarios policiales no se hicieron servir de testigos, para presenciar el acto de aprehensión del ciudadano: RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNÁNDEZ, cuando señalan en su actuación policial cursante al folio 3 y 4 del expediente original : ” procediendo quien suscribe a ubicar un testigo hábil que presenciara la actuación policial, lo cual fue infructuosa debido a que algunos familiares y conocidos del ciudadano a verificar comenzaron a decir palabras obscenas contra la comisión policial, tratando de impedir que se llevara a cabo dicho procedimiento…”. De manera tal que de la mencionada actuación policial, emergen elementos indiciarios que permiten conformar la convicción necesaria, para estimar las circunstancias descritas en el acta de aprehensión, determinándose así el aspecto subjetivo, que en su conjunto con los demás elementos existentes han de haber influido en el ánimo del ciudadano Juez de la recurrida, para acordar la medida privativa de libertad del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNÁNDEZ, al estimar que el referido ciudadano presuntamente es autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, lo cual comparte este Tribunal Colegiado, siendo que en esta primera fase del proceso aún faltan múltiples diligencias por practicar y evidencias que recolectar por parte del Ministerio Público y Cuerpo Policial para hacer constar su comisión. Evidenciándose del texto de la recurrida que la Juez A quo analizó los elementos objetivos y subjetivos, para la configuración de la presunta comisión del delito imputado por el representante fiscal y acogido por ese decisor, lo cual según su análisis los hechos imputados encuadran en el tipo penal que prevé el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder de la Jueza de Control, estuvo ajustada a derecho, observando asimismo ésta Alzada una motivación debida y exhaustiva conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, y no como lo intenta dejar entrever la recurrente, evidenciándose que estimó en su conjunto, los elementos existentes en autos, y que existe de manera razonada un análisis objetivo y sustantivo que conllevó a la Jueza, a determinar que los presentes hechos encuadran perfectamente en esta primera etapa, en la calificación dada a los presentes hechos, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En relación a la otra denuncia, donde la recurrente señala, la falta de motivación del fallo recurrido, toda vez que a su criterio en la audiencia de presentación de imputado, el Representante del Ministerio Público “no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, señalando que su defendido es autor del delito imputado, no especificando las conductas realizadas por su representado constitutivos de los tipos penales”, señalando la defensa que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad. Señala que el Ministerio Público no señala, como su representado realizó el ilícito penal, lo cual es el fundamento de la consecuencia jurídica aplicable, ya que según su dicho sólo existe el acta policial y no otro elemento que se pueda adminicular, señala que no existen pruebas idóneas que hagan procedente la admisión de la calificación jurídica dada al presente caso.

Se observa así mismo, que aparece acreditado en autos a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 numeral 2do. de la Norma Adjetiva Penal vigente, la presunta participación de imputado de autos, a través del análisis de las actas de investigación, donde se desprende los siguiente: “ … por tal motivo se le practicó la aprehensión al ciudadano…quedando el ciudadano identificado como queda escrito: FEREIRA(sic) HERNANDEZ RICHARD ANTONIO… residenciado en una pensión Galicia… trasladado el procedimiento al Centro de Coordinación Policial Sucre…” , de la anterior trascripción se infiere que la persona que resulto aprehendida por los funcionarios policiales, corresponde al Nombre de FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO, tal como quedó identificado en el presente caso.

Igualmente es necesario verificar los elementos que consideró la A quo, como fundados y suficientes elementos de convicción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 numeral 2do. de la Norma Adjetiva Penal vigente, ,así como sí también establecer si acreditó cuales fueron las circunstancias que estimó para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del imputado de autos, lo cual se traduce que la decisión recurrida este debidamente motivada, al dejar de manera clara las circunstancias a que se contrae la normativa vigente relativas para decretar las medidas de coerción personal, a saber:
“…ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

El día 25 de febrero, el funcionario VASQUEZ YERMELI, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, suscribe acta policial inserta al folio 03 y 04 de las presentes actuaciones, donde entre otras cosas deja constancia, que siendo aproximadamente las 10:40 horas de la mañana, encontrándose en labores inherentes al servicio en compañía del Oficial, GONZALEZ JUAN, en la Parroquia San Juan, adyacente al cine Aquiles Nazoa, una vez en el lugar procedieron a realizar un recorrido, donde lograron avistar a un ciudadano quien con actitud nerviosa entregaba a otros sujetos objetos de diminuto tamaño, que sacaba de sus partes intimas, y a su vez recibía dinero en plena vía publica, por lo que decidieron abordar al sujeto dándole la voz de alto, a lo que el sujeto emprendió veloz carrera, y vociferando, siendo alcanzado a pocos metros, el mismo al ser detenido por los funcionarios, indico a los mismos que tenia 1500 bolívares en su casa y 200 bolívares en el lugar, que no lo fueran a pasar, a lo que los funcionarios se negaron, motivado a ello el mismo intento escapar zafándose de un funcionario y emprendiendo veloz huida, y el mismo es alcanzado nuevamente manifestando que no lo pasaran que ya había pagado cana y que no quería pagar de nuevo, es cuando proceden a realizarle la inspección corporal, a quien se le logro incautar, un monedero de material sintético, de color negro, contentivo en su interior, contentivo en su interior de cincuenta y tres (53), envoltorios de regular tamaño contentivo de presunta droga tipo crack, arrojando un peso aproximado de 16 gramos y un bolso tipo colgante de color negro contentivo de 285 bolívares 01 teléfono celular marca phone, 01 batería movible phone, 03 reloj, quedando el referido ciudadano identificado como FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO, titular de la cedula de identidad N° 13.531.910.
CAPITULO SEGUNDO:
De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad
Considera quien aquí decide, que debe atenderse el bien jurídico tutelado y al incalculable daño social que genera el trafico de drogas, vale señalar que el caso que nos ocupan están llenos todos y cada uno de los extremos para la imposición de la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estamos en presencia de un hecho punible declarado imprescriptible como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de lo contenido en el acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se realizo la aprehensión del ciudadano FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO...
Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado es autor o participe de la comisión de hecho punible como lo son:
ACTA POLICIAL DE FECHA 25 de FEBRERO de 2013, suscrita por el funcionario VASQUEZ YERMELI, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, suscribe acta policial inserta al folio 03 y 04 de las presentes actuaciones.
Acta de aseguramiento e identificación de sustancias, el cual riela inserto al folio siete (07) del expediente.
Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que riela al folio diez (10) al trece (13) del expediente.
Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno como lo es el derecho a la salud social, así como la pena que pudiera llegar a imponerse, tomando en consideración que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, sanciona con una pena cuyo limite máximo excede de los 10 años. Aunado a ello se desprende de actas que los funcionarios actuantes, dejan constancia de datos filiatorios de los mismos, por lo que se presume que el hoy imputado pudiera influir para que estos informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.
Todas estas circunstancias motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 236 numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3°(sic), articulo 237 numerales 2°(sic), y 3º(sic), articulo 238 numeral 2°(sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, quien aquí decide, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUNO, donde se estableció lo siguiente:
(Omissis)…
Estas excepciones como bien o apunto la Sala, son las medidas cautelares, entendidas estas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.
En reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de "Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
(Omissis)…
Al respecto observa este Juzgado la sentencia N° 1728 de fecha 10-12-2009, expediente 0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la que sostiene lo siguiente:
(Omissis)…
Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido este como "...el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum..." (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputo al ciudadano FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO…, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar -fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para si enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:
(Omissis)…
En virtud de los razonamientos antes expuesto, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR en contra del ciudadano FERREIRA HERNANDEZ RICHARD ANTONIO…la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como centro de reclusión en Internado Judicial Región Capital Yare III. Y ASI SE DECIDE….”

Ahora bien, en relación a la presente Denuncia hecha por la recurrente donde señala que la recurrida no consideró los elementos de convicción establecidos en el 236 numeral 2do. de la Norma Adjetiva Penal vigente. Esta Sala después de haber realizado el anterior análisis y observado el texto de la recurrida, específicamente su “…CAPITULO PRIMERO, TITULADO COMO ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN…” donde quedó plasmado la presunta conducta ilícita desplegada por el imputado de autos, toda vez que los funcionarios actuantes dejaron constancia de haber avistado al ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNÁNDEZ, en una actitud nerviosa mientras entregaba a otros sujetos objetos de diminutos tamaños que presuntamente sacaba de sus partes intimas, y a su vez recibía dinero en plena vía pública, en las inmediaciones de la parroquia San Juan, adyacentes al cine A Quiles Nazoa, quien al darle la voz de alto emprendió veloz carrera, resultando aprehendido a pocos metros, y al realizarle la respectiva revisión corporal le fue incautado presuntamente un monedero contentivo en su interior de 53 envoltorios de supuesta droga tipo crack, los cuales arrojaron un peso aproximado de 16 gramos, un bolso tipo colgante de color negro, contentivo de 285 bolívares fuertes, un teléfono celular, una batería y tres relojes; hechos estos que la Juzgadora estimó que se encontraba en presencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor o participe de la comisión del ilícito penal adjudicado, aunado al Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, cursante al folio 7 del expediente original y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursantes a los folios 10 al 13 del mismo expediente original.

En relación a lo alegado por la recurrente sobre el hecho que no existen testigos del procedimiento policial ni de la aprehensión, no es menos cierto que de las actas de investigación policial se evidencia, las diligencias realizadas por los funcionarios actuantes a fin de ubicar testigos que avalaran el presente procedimiento, lo cual no fue posible tal como quedó asentado en la referida acta policial en comento, debido a la presunta reacción de familiares y amigos del ciudadano que resultara aprehendido,

Por último, deja claro la recurrida la presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión de seis a diez años, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a que la Juzgadora consideró que por cuanto se desprende de las actuaciones los datos filiatorios de los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento, presume que el imputado de autos pudiera influir para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad y la realización de la Justicia, siendo esta una apreciación de la Juez recurrida, al momento de estimar los hechos y circunstancias del caso sometido a su conocimiento.

Por lo que conforme a lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los articulo 237 numerales 2, y 3 y 238 numeral del Código Orgánico Procesal Penal, consideró la A quo, que es procedente de forma fundada la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNÁNDEZ, lo cual comparte esta Alzada, por cuanto la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Motivo por el cual se declara Sin Lugar lo denunciado por la recurrente sobre este punto. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a la última denuncia presentada por la recurrente, mediante la cual señala que no existe peligro de fuga en virtud que su defendido tiene residencia fija y no tiene antecedentes penales. Así mismo denuncia que el Juzgado de la recurrida, no señaló ni analizó los motivos por la cual consideran que procede el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que no señala las circunstancias fácticas y concretas que la conllevaron a la convicción de que su defendido podría influir para que coimputados, testigos, victimas o expertos, para que informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos.

Como ya se explicó en párrafos anteriores, en el caso que nos ocupa se desprende que la Juez de Control estimó acreditado en su decisión que existe “…Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con una pena de prisión de seis a diez años, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno como lo es la salud publica; asimismo que el delito atribuido sanciona con una pena privativa de Libertad que en su limite superior excede de diez años, supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales considera este Juzgado, no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa; por lo que conforme a lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 237 numerales 2, y 3 y 238…”.

Entonces muy a pesar de los alegado por la recurrente, el hecho de que su defendido tenga residencia fija, y no tenga antecedentes penales, ello no lo exime de someterse al proceso que apenas se inicia en su contra, ni mucho menos desvirtúa el peligro de fuga, sin dejar de mencionar que tal presunción le corresponde su estudio al Juez de Control, quien según la particularidad de cada caso concreto estimará su procedencia o no, sin que ello signifique arbitrariedad, o violación de derecho procesal o constitucional alguno, más cuando nos encontramos en presencia de un delito grave, como lo es el tráfico de drogas, que incluso es considerado por parte de la Jurisprudencia nacional como delito de Lesa Humanidad, y el simple hecho que se trate de un delito grave, cuya pena excede de 10 años, ya hace presumir el peligro de fuga, presunción razonable analizada en la recurrida, quien estableció las razones por la cual consideró que el delito imputado es de gran magnitud y en caso de otorgar una medida menos gravosa, se corre el riesgo que el imputado de autos no se someta al presente proceso y quede ilusoria la acción del Estado, por lo que tal denuncia debe ser declarada Sin Lugar. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de todo lo antes expuesto, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse evidenciado vicio alguno por parte del Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, plenamente identificado en autos, conforme con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera que la decisión emanada en fecha 26 de febrero de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue dictada en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano RICHARD ANTONIO FERREIRA HERNANDEZ, contra la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2013, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3501-13
SA/GP/JBU/CMS/sa.-