TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de Mayo de 2013
203° y 154°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3519-13

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, contra la decisión dictada el 16 de Marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, en fecha de 29 de Abril de 2013, se designó ponente a la DRA. SONIA ANGARITA.

En fecha 30 de Abril de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO.

En fecha 30 de Abril de 2013, bajo oficio signado con el Nº 338-13, fueron solicitadas al Juzgado A quo las actuaciones originales, y remitidas a esta Alzada en esa misma fecha, bajo el oficio Nº 393-13 (Nomenclatura del Juzgado Vigésimo Cuarto de Control). Y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 05 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 16 de Marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Como principio orientador de las medidas coercitivas de libertad, establece el Legislador en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique los menos posible a los afectados…”

Estableció el Legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos acumulativos que debe contener la decisión debidamente fundada que decrete un Medida Judicial privativa de libertad. A saber, los datos personales del imputado, o los que sirvan para identificarlo; una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuye, la indicación de las razones con las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238 y, la cita de las disposiciones legales a aplicar.

Por su parte, el artículo 157 del texto adjetivo dispone que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Observa quien suscribe, con todo respecto, que la recurrida no cumplió con la carga que impone el Legislador, al no fundamentar conforme a las normas supra referidas, el auto mediante el cual decreto la medida privativa judicial de libertad de nuestros asistidos.

Así se observa como el Juzgador, procedió a hacer una narración de lo expuesto por el Fiscal de Ministerio Público, quien por su parte narró lo plasmado en el acta de aprehensión; lo expuesto por la Defensa de los imputados; explico el porque de la legitimidad de la aprehensión, pero sin establecer clara y circunstanciadamente los hechos que daba por acreditados y menos aún individualizó en que consintió la conducta delictiva de cada imputado.

Así se tiene que se precalifica provisionalmente los hechos por los que fueron presentados nuestros asistidos y por los que se le decretara medida privativa judicial de libertad, como, OCULATAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 parágrafo segundo de la Ley de Drogas, sin señalar siquiera de manera somera en que consistió, o con que medios daba por acreditado los elementos objetivos del tipo penal, y que medios probatorios configura este injusto penal, y ello partiendo que de acuerdo con las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, los presuntos envoltorios contentivos de una presunta droga se encontraron a decir de los funcionarios dentro de un vehículo. No explica el Juzgador si consideró que los envoltorios se encontraban ocultos o escondidos en el vehículo que tripulaban mis representados o simplemente guardados, partiendo que los vehículos están destinados para trasladarse y no ocultar objetos o cosas, el cual por demás fue de fácil ubicación por parte de los funcionarios policiales, pues este envoltorio no se encontraba camuflajeado.

En cuanto a la responsabilidad penal de mis asistidos, en el referido hecho punible, no razona, no fundamenta, no explica la recurrida en que consistió la conducta desplegada por los mismos, en el hecho punible que se les imputada, partiendo que de acuerdo a los hechos fijados, fue localizada la sustancia en el interior del vehículo, sin establecer a cual de los hoy imputados pertenecía el paquete, o si todos la tenían u ocultaban o uno de ellos era el propietario.

Por otra parte, pero en el mismo orden, entiende la defensa que las exigencias establecidas en el artículo 236 del texto adjetivo, son de orden acumulativa y no alternativas, es decir, deben encontrarse acreditada cada una de las circunstancias para proceder a decretar una medida coercitiva. En el presente caso se observa como el Juez si bien es cierto hace enunciaciones, en todo el cuerpo de la decisión contra la que se recurre la circunstancia establecida en el ordinal 3º(sic) de la referida norma, a saber, peligro de fuga u obstaculización, no hace mención alguna sobre el contenido del articulo 237 y 238 del texto adjetivo, violentando en este sentido lo contenido en el artículo 240.3º(sic) que le impone la obligación de indicar las razones por las cuales estima que concurren los presupuestos de los artículos 237 y 238; violentando consecuencialmente por otra parte, la proporcionalidad prevista en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

En perfecta armonía con la decisión anterior, considera este juzgador, que al momento de la imposición de la actual medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos, la juzgadora no considero en conjunto, lo que debe considerarse como un peligro de fuga, sino que aisladamente considero única y exclusivamente, la pena a imponer y la magnitud del daño causado, sin que ambas circunstancias aun se encuentren demostradas en el presente asunto.

Por otra parte, en otro criterio recientemente emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de fecha 12 de julio de 2006, expediente 05-1411, se estableció el siguiente criterio:

“Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 236 eiusdem, si el juez estima que las finalidades del proceso que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 229 ibidem pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”.
Obsérvese, que para determinar la procedencia de una medida cautelar sustitutiva, deben existir en forma concurrente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que deben encontrarse satisfechos dichos requisitos, pero queda a discreción del juzgador, que la comparecencia de los imputados al proceso puede quedar garantizada con una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad y de allí la existencia de las medidas sustitutivas, que como dice el máximo Tribunal, en fin medidas de coerción.

Considera quien aquí decide, que la finalidad del presente proceso, puede perfectamente ser satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa que la que actualmente pesa sobre los justiciables de autos y en consecuencia, bajo todos y cada uno de las motivaciones anteriores, este Tribunal procede a revisar y a sustituir la actual medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se ordena la detección domiciliaria de los imputados de autos en su propio domicilio, y así se decide…”

PETITORIO

En función de todo lo antes expuesto, y conforme a los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 439.4º(sic), 232, 240, 157, 1, 12, 10, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos respetuosamente a la sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso de apelación, le declare con lugar y en consecuencia sea revocada la medida privativa judicial de libertad decretada contra los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y EMDRY(sic) JOSE BELLO MORENO, y se decrete la libertad sin restricciones, sin perjuicio a su sujeción al presente proceso…”

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 10 al 14 del presente cuaderno de apelación, la decisión recurrida, dictada el 16 de Marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

“…DISPOSITIVA

Finalmente este TRIBUNAL VIGESIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas emite el siguiente pronunciamiento. PRIMERO: Se Admite la Precalificación Provisional realizada por la representación Fiscal en la presente causa signada bajo el número de expediente 24C-19.034-13, que los imputados GONZALEZ REYES VALENTIN…y BELLO MORENO ENDRI JOSE…son presuntamente los autores o participes en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA, previsto en el artículo 149 segundo aparte ley orgánica de drogas. SEGUNDO: Se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad, establecido en los artículo 236 numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3º(sic), 237 numerales 2º(sic) y 3º(sic) parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda como Centro de Reclusión el Internado Judicial de San Juan de los Morros. TERCERO: Se acuerda el Procedimiento el (sic) Ordinario, a fin de continuar con las investigaciones del caso, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: se insta al Ministerio Público que realice el examen toxicológico al imputado. QUINTO: Se acuerda copia simple…Es todo…”

Asimismo, cursa a los folios 15 al 20 del mismo cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada el 16 de Marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, de la cual se extrae su fundamento:

“…LA MOTIVACION

Nuestro Código Penal adjetivo, ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a LA PRIVACION DE LIBERTAD COMO garantiza durante el proceso, es excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los fines del proceso y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de las comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad.-

En lo que respecta a la exigencia del legislador, observamos que la aplicación excepcional de la medida de coerción personal está orientada al servicio de la justicia, donde la privación de libertad, cuando sea necesaria, como lo es en este caso, tiende a lograr de forma mas efectiva los fines del proceso evitando riesgos que dificulten o frustren la búsqueda de la verdad, que conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es la finalidad del proceso.

De la lectura del tipo penal que imputó la representante del Ministerio Público, se desprende que tal hecho presuntamente ejecutado por el imputado, sobre pasa en términos de pena corporal a aplicar el limita señalado por el legislador en la Ley Adjetiva. En este sentido se ha pronunciado el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, al disponer en Sentencia 1212, de fecha 14 de junio de 2005, lo siguiente:

“Por ultimo, esta Sala considera pertinente realizar unas consideraciones con relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad… “

Toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligro que puedan obstaculizar la consecuencia de tales fines.

De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar.

No obstante lo indicad, es pertinente señalar que, siendo la ratio legis de la imposición de las medidas de coerción personal, vale decir, privativas o restrictivas de la libertad y la necesidad de asegurar las resultas del proceso, en atención a una presunción razonable de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el proceso como se ha señalado en el caso en estudio, el cual se evidencia no sólo de las circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en los artículos 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sino además, atendiendo al ilícito investigado, las circunstancias de la comisión, la magnitud del daño y la pena a imponer.

La procedencia de esta medida dictada, se fundamenta en la necesidad de evitar el periculum in mora, y por ende, el riesgo evidente para la consecución de los fines del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas. Por cuanto se evidencia que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. Surgiendo fundados elementos de convicción en contra del referido ciudadano las cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente.

Por lo tanto, al observar que se encuentran plenamente satisfechos, los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 236; siendo que estos supuestos no pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, en consecuencia el órgano jurisdiccional debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales impuestas por nuestro ordenamiento jurídico y una de ellas en mantener la presencia del imputado durante el juicio que se le sigue, por lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados GONZALEZ REYES VALENTIN…BELLO MORENO ENDRI JOSE…de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3º(sic), 237 numerales 2º(sic) y 3º(sic) y 238 numeral 2º(sic) todos del Código orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA
Finalmente este TRIBUANL VIGÉSIMO CUERTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas emite el siguiente pronunciamiento. PRIMERO: Se Admite la Precalificación Provisional realizada por la representación Fiscal en la presente causa signada bajo el número de expediente 24C-19.034-13, que los imputados GONZALEZ REYES VALENTIN…y BELLO MORENO ENDRI JOSE…son presuntamente los autores o partícipes en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA, previsto en el artículo 149 segundo aparte ley orgánica de drogas. SEGUNDO: Se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad, establecido en los artículos 236 numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3º(sic), 237 numerales 2º(sic) y 3º(sic) parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda como Centro de Reclusión el Internado Judicial de San Juan de los Morros. TERCERO: Se acuerda el Procedimiento el(sic) Ordinario, a fin de continuar con las investigaciones del caso, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: se insta al Ministerio Publico que realice el examen toxicológico al imputado. QUINTO: Se acuerda copia simple para ambas apartes. Culminado la presente audiencia a las 03:40 del medio día. Es todo…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se evidencia de los autos que los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, fueron presentados por la Abogada KARLA RANGEL, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral de presentación de imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia decretó contra los aludidos ciudadanos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Ahora bien, observa esta Alzada que el Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, interpuso recurso de apelación, el cual pretende sea declaro con lugar, revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra los imputados de autos, y se decrete la libertad sin restricciones, alegando entre sus denuncias las siguientes:

Que: “…Por su parte, el artículo 157 del texto adjetivo dispone que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Observa quien suscribe, con todo respecto, que la recurrida no cumplió con la carga que impone el Legislador, al no fundamentar conforme a las normas supra referidas, el auto mediante el cual decreto la medida privativa judicial de libertad de nuestros asistidos.
Así se observa como el Juzgador, procedió a hacer una narración de lo expuesto por el Fiscal de Ministerio Público, quien por su parte narró lo plasmado en el acta de aprehensión; lo expuesto por la Defensa de los imputados; explico el porque de la legitimidad de la aprehensión, pero sin establecer clara y circunstanciadamente los hechos que daba por acreditados y menos aún individualizó en que consintió la conducta delictiva de cada imputado…”.

Que: “…Así se tiene que se precalifica provisionalmente los hechos por los que fueron presentados nuestros asistidos y por los que se le decretara medida privativa judicial de libertad, como, OCULATAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 parágrafo segundo de la Ley de Drogas, sin señalar siquiera de manera somera en que consistió, o con que medios daba por acreditado los elementos objetivos del tipo penal, y que medios probatorios configura este injusto penal, y ello partiendo que de acuerdo con las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, los presuntos envoltorios contentivos de una presunta droga se encontraron a decir de los funcionarios dentro de un vehículo…”.
“…No explica el Juzgador si consideró que los envoltorios se encontraban ocultos o escondidos en el vehículo que tripulaban mis representados o simplemente guardados, partiendo que los vehículos están destinados para trasladarse y no ocultar objetos o cosas, el cual por demás fue de fácil ubicación por parte de los funcionarios policiales, pues este envoltorio no se encontraba camuflajeado….”

Que: “…En cuanto a la responsabilidad penal de mis asistidos, en el referido hecho punible, no razona, no fundamenta, no explica la recurrida en que consistió la conducta desplegada por los mismos, en el hecho punible que se les imputada, partiendo que de acuerdo a los hechos fijados, fue localizada la sustancia en el interior del vehículo, sin establecer a cual de los hoy imputados pertenecía el paquete, o si todos la tenían u ocultaban o uno de ellos era el propietario.
Por otra parte, pero en el mismo orden, entiende la defensa que las exigencias establecidas en el artículo 236 del texto adjetivo, son de orden acumulativa y no alternativas, es decir, deben encontrarse acreditada cada una de las circunstancias para proceder a decretar una medida coercitiva. En el presente caso se observa como el Juez si bien es cierto hace enunciaciones, en todo el cuerpo de la decisión contra la que se recurre la circunstancia establecida en el ordinal 3º(sic) de la referida norma, a saber, peligro de fuga u obstaculización, no hace mención alguna sobre el contenido del articulo 237 y 238 del texto adjetivo, violentando en este sentido lo contenido en el artículo 240.3º(sic) que le impone la obligación de indicar las razones por las cuales estima que concurren los presupuestos de los artículos 237 y 238; violentando consecuencialmente por otra parte, la proporcionalidad prevista en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Que: “…para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 236 eiusdem, si el juez estima que las finalidades del proceso que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 229 ibidem pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa.…”.

Así las cosas, antes de pasar a decidir el presente caso controvertido, esta Sala previamente estima necesario advertir al recurrente, que sus denuncias serán resueltas en su conjunto, toda vez que entre sus planteamientos se observa denuncia que el fallo recurrido no se encuentra debidamente fundamentado conforme las previsiones de los artículo 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, es decir, la defensa técnica deja entrever que la decisión dictada por el Juez de Control en este asunto concreto, carece de motivación, observándose que a su criterio se violentó igualmente lo establecido en los artículos 240.3 y 157 ejusdem, al no cumplir el Juzgador con la obligación de indicar las razones por las cuales estima que concurren los presupuestos que hacen procedente la medida de coerción personal decretada contra los imputados de autos, al igual que señala que deben estar satisfechos los extremos exigidos en la normativa referida a las medidas privativas preventivas de libertad para que proceda una medida menos gravosa.

Entonces, al estimar esta Alzada que las denuncias planteadas por el Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran íntimamente relacionadas, siendo necesariamente el deber de este Órgano Superior revisar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer si la medida privativa de libertad decretada contra los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, fue o no debidamente motivada, es por lo que resulta inoficioso emitir opinión de forma separada, ello para un mejor entendimiento de la decisión a que haya lugar. En tal sentido, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la presente incidencia en los términos siguientes:

En el presente caso se observa que la Juzgadora a los fines de dictar su decisión tomó en consideración los hechos descritos en el Acta Policial de fecha 15 de marzo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones, Brigada “A” del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, cursante a los folios 3 y 4 del expediente original, así como las demás actas procesales traídas a su conocimiento como lo son: Acta de Reseña para Averiguación de Antecedentes de fecha 15/03/13, cursante a los folios 8 y 10 del expediente original; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 15/03/13, cursante a los folios 11 al 13 del mismo expediente original y Planilla de Revisión de Vehículo, cursante al folio 12 del expediente original.

Al respecto, esta Sala logró evidenciar que funcionarios adscritos a la División de Investigaciones, Brigada “A” del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, dejaron constancia en la supra mencionada Acta Policial de fecha 15 de marzo de 2013, que siendo aproximadamente las 04:20 horas de la tarde, encontrándose en labores inherentes al servicio en la carretera Petare-Guarenas, Parque Nacional Waraira Repano, Sector Hacienda Ayala, específicamente en el camino principal que brinda acceso a las Montañas, Parroquia Caucaguita del Municipio Sucre, Estado Miranda, observaron a dos ciudadanos en el interior de un vehiculo tipo sedan de color blanco, matricula AJN-369, quienes al avistar la comisión policial presuntamente intentaron retroceder de manera violenta, motivo por el cual les dieron la voz de alto, indicándoles que descendieran del vehiculo, descendiendo inicialmente el conductor del mismo, siendo este un ciudadano de tez morena, cabello corto de color negro, de aproximadamente un metro sesenta y cinco centímetros de estatura (1.65 mts), quien presentaba la siguiente vestimenta: zapatos de color azul y verde, pantalón tipo bermuda a cuadros de color blanco y azul, y camiseta de color azul. En segundo lugar, los funcionarios actuantes dejaron constancia que descendió un ciudadano de tez morena, cabello corto de color negro, de aproximadamente un metro sesenta centímetros de estatura (1.60 mts). Quedando identificados como: VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES, y ENDRY JOSE BELLO MORENO, y el vehiculo descrito de la siguiente manera: Vehiculo particular, tipo sedan, marca Chevrolet, modelo Malibu, de color blanco, Matrículas AJN-369, serial de carrocería 1T19AAV302370, serial de motor CPE129668. Posteriormente, se les practicó una inspección personal, sin encontrar objetos de interés criminalístico. Seguidamente, los funcionarios policiales dejaron constancia que en presencia de los referidos ciudadanos, el oficial NELSON GARCÍA realizó la revisión del vehículo descrito anteriormente, presuntamente logrando incautar en la parte baja del asiento del copiloto, una bolsa de material sintético de color rojo, amarillo, azul y blanco, con la inscripción Doritos, contentivo de veinte (20) envoltorios de material sintético de color negro, atado en su único extremo con una hebra de hilo de color negro, contentivo de restos de semillas y vegetales, y catorce (14) envoltorios de material sintético de color negro, atado a su único extremo con una hebra de hilo de color rojo, contentivo de restos de semillas y vegetales de presunta droga, (Marihuana); motivo por el cual se realizó su aprehensión. Es importante señalar que los funcionarios actuantes dejaron constancia que debido a lo íngrimo de la zona fue infructuosa la ubicación de algún ciudadano que fungiera como testigo del Procedimiento efectuado. Por último, se observa que los funcionarios policiales procedieron a pesar la evidencia incautada, en una Balanza Donada por la Oficina Nacional Anti Drogas (O.N.A.), adscrita al poder popular para las relaciones interiores y Justicia, arrojando un peso bruto aproximado de 102 gramos.

Ante tales hechos, se infiere que la Juez de Control consideró que tales circunstancias de modo, tiempo y lugar antes descritas, encuadraban en el ilícito penal solicitado por el Ministerio Público como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido, estima este Tribunal Colegiado, que de las actuaciones se desprenden claramente los elementos de convicción que hacen presumir la participación en los hechos que les fueron imputados por el representante fiscal, donde los funcionarios policiales dejaron constancia de haber avistado un vehículo tipo Sedan que al notar la presencia policial, realizó una maniobra violenta de retroceso, por lo que fueron abordados por la comisión policial, y al realizar la respectiva inspección al vehículo, fue incautada una cierta cantidad de envoltorios presuntamente contentivos de marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de 102 gramos, entonces resulta evidente que existen elementos objetivos y subjetivos que son determinantes en esta fase de investigación, para decretar la procedencia o no de una medida privativa de libertad, toda vez que se desprende de la actuación policial que los imputados de autos fueron presuntamente sorprendidos de manera flagrante realizando un acto ilícito, y si bien la Juez de Control no realizó una exposición exhaustiva de los hechos en su auto fundado, no es menos cierto que ello no es exigible en esta fase primigenia del proceso, tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 499, Exp. 03-1799 de fecha 14-04-2005, bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual expresa:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.” (Negritas y Sub rayado de la Sala).

En el mismo sentido, es importante hacer referencia como se ha dejado asentado en otras decisiones publicadas por ésta Alzada, el criterio en cuanto a la motivación se refiere, establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual a pesar de haber sido distada bajo el régimen de la derogada Norma Adjetiva Penal, se ajustan perfectamente al vigente código, la cual expresa que:

“Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales”.

Ahora bien, consecuente con el criterio de la doctrina jurisprudencial que no exige una motivación exhaustiva en esta etapa inicial del proceso, quienes aquí deciden consideran que en el presente caso, se cumplió con el deber de motivación judicial en los términos anteriormente expuesto al señalarse como elementos de convicción que vinculan a los sujetos con los hechos, tal argumentación se considera lógica y válida para el decreto dictado en esta fase investigativa, siendo que la Juez se estima actuó dentro del margen de excepción al Principio de Exhaustividad, a todo evento la defensas dispone de toda la presente etapa, para desvirtuar los elementos de convicción que obren en contra de sus defendidos.

Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder de la Jueza de Control de la Primera Instancia, estuvo ajustada a derecho, observando asimismo ésta Alzada una motivación debida y exhaustiva conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, y no como lo intenta dejar entrever la recurrente, evidenciándose que estimó en su conjunto, los elementos existentes en autos, y que existe de manera razonada el análisis objetivos y sustantivo que conllevo a la Jueza, a determinar que los presentes hechos encuadran perfectamente en esta primera etapa, en la calificación dada a los presentes hechos, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Las anteriores aseveraciones, han traído la resolución el presente asunto, en relación a la falta de motivación denunciada en el escrito de apelación interpuesto por el Abogado, YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, del cual se infiere, que la Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad contra los sub judices, no expresó las circunstanciadamente de modo tiempo y lugar de cómo se configuran los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 ejusdem, no obstante este Tribunal Colegiado conforme a la excepción del Principio de Exhaustividad, estima que la Jueza Vigésima Cuarta (24º) de Primera Instancia en función de Control, emitió un pronunciamiento donde estableció de manera clara las razones por la cual según su ánimo juzgador se encontraban llenos los extremos indicados en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para luego emitir sus pronunciamientos, a saber:

La comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que presuntamente sucedió el 15/03/13. para lo cual se observan fundados elementos de convicción que la Juez A quo tomó en consideración, como lo es, Acta Policial de fecha 15 de marzo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones, Brigada “A” del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, cursante a los folios 3 y 4 del expediente original, así como las siguientes actas procesales: Acta de Reseña para Averiguación de Antecedentes de fecha 15/03/13, cursante a los folios 8 y 10 del expediente original; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 15/03/13, cursante a los folios 11 al 13 del mismo expediente original y Planilla de Revisión de Vehículo, cursante al folio 12 del expediente original, todo lo cual corrobora a pesar de las demandas del impugnante, un hecho punible que debe ser debidamente investigado por el Ministerio Público, para determinar el grado de participación de los imputados de autos, y que llena los supuestos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal.

En relación a la inexistencia de la presunción de peligro de fuga, una vez determinado la acreditación de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la decisión dictada por la Jueza Vigésima Cuarta (24º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al presumirse que los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, podrían sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave que atañe al colectivo, considerado por la doctrina y nuestra legislación como uno de los delitos de lesa humanidad, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 ejusdem. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Por último, en cuanto al artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalado entre las denuncias como uno de los artículos que no hizo mención la Juez de Control, se advierte al recurrente que el mismo no será objeto de estudio por parte de esta Alzada, toda vez que se observa de la decisión recurrida, la Juez A quo decretó la medida de coerción tomando en consideración sólo los artículos 236 y 237 ejusdem, por lo que mal podría resolver este Tribunal Colegiado un supuesto que no fue objeto de discusión en la audiencia de presentación de imputados, hoy recurrida. ASÍ SE DECIDE.-

Con base a las anteriores consideraciones, esta Sala estima que la Jueza analizó y consideró que los elementos de convicción traídos a su conocimiento, son suficientes para dictar una medida de coerción personal como en este caso una Medida Privativa Preventiva de Libertad, así también motivo adecuadamente la razón por la cual consideró que se verificaban los supuestos que a su juicio se ajustan a la supuesta conducta desplegada por los imputados en el tipo penal acogido en esta primera fase, es decir la precalificación asumida por la Juzgadora en fase de investigación, la cual como ha dicho esta Sala en distintas decisiones la misma puede variar producto de la investigación, no evidenciándose los vicios señalados por el recurrente, en cuanto a la falta de fundamento en relación a las exigencias del artículo 236 Adjetivo Penal, así como la debida motivación a las razones que conllevaron a la A quo a determinar la precalificación jurídica dada a los hechos imputados por el represéntate fiscal.

En consecuencia, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, contra la decisión dictada el 16 de Marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSE BELLO MORENO, contra la decisión dictada el 16 de Marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA
Voto Salvado

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3519-13
SA/GP/JBU/AO/jec.-

Caracas, 10 de mayo de 2013
203° y 154°

VOTO SALVADO

EXP. N° 10Aa-3519-2013

Quien suscribe, GLORIA PINHO, Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en cuanto a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSÉ BELLO MORENO, en contra del pronunciamiento dictado el 16 de marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó a los aludidos imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Observa quien disiente, que la mayoría sentenciadora, parte de un falso supuesto de hecho, pues de la decisión recurrida, no aparecen analizados, ni plasmados los elementos contenidos en el artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador omite por completo efectuar la labor de motivar la decisión, no obstante mis respetables colegas compañeros, incurren en un grave error, al analizar elementos que no fueron examinados por el Juez de la recurrida, erigiéndose en Jueces de Control, invadiendo la esfera de competencia y violentando el principio de oralidad, e inmediación que le corresponde al Juez de Control, en esta fase del proceso, para poder determinar, si lo acreditado por el Ministerio Público, merece o no credibilidad para proceder a dictar una medida restrictiva de libertad.

Las Cortes de Apelaciones, sólo conocen las denuncias de derecho efectuadas por los recurrentes y sobre la base del pronunciamiento dictado, las advierte o no, lo que no le está dado a la Instancia Superior es conocer hechos y plasmar en sus fallos análisis de circunstancias inexistentes en el fallo recurrido.

Ahora bien, observa quien suscribe que, el recurso interpuesto, está referido, a la inmotivacion del fallo, señalando que el juez de la recurrida se limitó exclusivamente y de manera genérica a señalar que están dados los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin precisar ni analizar todos y cada uno de los supuestos de la norma, y la participación de sus representados en los hechos imputados por el Ministerio Público.

Considera quien disiente, que a los fines de resolver la denuncia invocada, por el recurrente, relativa a la presunta inmotivacion de la decisión recurrida, se debió proceder a revisar el fallo dictado el 16 de marzo de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, al finalizar la audiencia de presentación de los imputados, donde le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSÉ BELLO MORENO, dicha decisión indicó lo siguiente:

“…(omissis) PRIMERO: Se admite la Precalificación Provisional realizada por la representación Fiscal en la presente causa signada bajo el número de expediente 24C-19.034-13, que los imputados GONZALEZ REYES VALENTIN, venezolano, mayor de edad…, y BELLO MORENO ENDRY JOSE, venezolano mayor de edad, indocumentado, son presuntamente los autores o participes en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad, establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda como Centro de Reclusión el Internado Judicial San Juan de los Morros. TERCERO: Se acuerda el procedimiento ordinario a fin de continuar con las investigaciones del caso, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal...”.(folios 13 y 14 del cuaderno de apelación).

Para posteriormente en el auto que debió ser fundado, dejar sentado lo siguiente:

“(omissis)
Se observa y se evidencia en las actas procesales las cuales rielan en el presente expediente, siendo estas las ACTA POLICIAL, de fecha 15 de marzo de 2013, ACTA DE RESEÑA PARA AVERIGUCIÓN DE ANTECEDENTES, de fecha 15 de marzo de 2013, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 15 de marzo de 2013, y PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHÍCULO., de fecha 15 de marzo de 2013, esta Representación Fiscal precalifica la conducta desplegada en la Comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOS CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicito que el procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de continuar con la investigación, ya que faltan múltiples diligencias que practicar, solicitó que se decrete Medida Privativa Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
LA MOTIVACIÓN
Nuestro Código Penal adjetivo, tipifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD como garantía durante el proceso, es excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los fines del proceso y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad.
En lo que respecta a la exigencia del legislador, observamos que la aplicación excepcional de la medida de coerción personal está orientada al servicio de la justicia, donde la privación de libertad, cuando sea necesaria, como lo es en este caso, tiende a lograr de forma más efectiva los fines del proceso evitando riesgos que dificulten o frustren la búsqueda de la verdad, que conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es la finalidad del proceso.
(…)
Por lo tanto, al observar que se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 236; siendo que estos supuestos no pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, en consecuencia el órgano jurisdiccional debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedimentales impuestas por nuestro ordenamiento jurídico y una de ellas es mantener la presencia del imputado durante el juicio que se le sigue, por lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de los imputados: GONZALEZ REYES VALENTIN…, y BELLO MORENO ENDRI JOSE, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.” (folios 16 al 19 del cuaderno de apelación).

Nótese, de la lectura efectuada tanto al acta de audiencia de presentación del imputado, inserta del folio 10 al 14 del cuaderno especial, así como del auto fundado inserto del folio 15 al 19 del mismo, se observa, que el Juez de Control, se limitó única y exclusivamente a dejar sentado que acogía la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, y en el auto deja sentada un mínimo extracto de la audiencia de presentación, omitiendo por completo analizar lo expuesto por la fiscalía, y lo alegado por la defensa, para de esta forma darle a las partes intervinientes en el proceso los fundamentos de hecho y de derecho que daban lugar para acoger la precalificación del ilícito imputado, como se subsumía en la norma, situación que debieron advertir mis colegas sentenciadores.
La mayoría sentenciadora una vez, plasmado en el fallo lo referido en el acta policial, indicó:

“(omisis) y si bien la Juez de Control no realizó una exposición exhaustiva de los hechos en su auto fundado, no es menos cierto que ello no es exigible en esta fase primigenia del proceso, tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 499, Exp. 03-1799 de fecha 14-04-2005, bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en el cual expresa…
(…)
En el mismo sentido, es importante hacer referencia como se ha dejado asentado en otras decisiones publicadas por ésta Alzada, el criterio en cuanto a la motivación se refiere, establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 72, de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual a pesar de haber sido dictada bajo el régimen de la derogada Norma Adjetiva Penal, se ajustan perfectamente al vigente código, la cual expresa…
(…)
Ahora bien, consecuentemente con el criterio de la doctrina jurisprudencial que no exige una motivación exhaustiva en esta etapa inicial del proceso, quienes aquí deciden consideran que en el presente caso, se cumplió con el deber de motivación judicial en los términos anteriormente expuestos al señalarse como elementos de convicción que vinculan a los sujetos con los hechos, tal argumentación se considera lógica y válida para el decreto dictado en esta fase investigativa, siendo que la Juez se (sic) estima actuó dentro del margen de excepción al Principio DE exhaustividad, a todo evento la defensa dispone de toda la presente espada, para desvirtuar los elementos de convicción que obren en contra de sus defendidos.
Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder de la Jueza de Control de la Primera Instancia, estuvo ajustada a derecho, observando asimismo ésta Alzada una motivación debida y exhaustiva conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, y no como lo intenta dejar entrever la recurrente, evidenciándose que estimó en su conjunto, los elementos existentes en autos, y que existe de manera razonada el análisis objetivos y sustantivo que conllevo a la Jueza, a determinar que los presentes hechos encuadran perfectamente en esta primera etapa, en la calificación dada a los presentes hechos, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas”.

Constata quien disiente, que el fallo recurrido, no posee, ningún análisis de los elementos de convicción traídos a la audiencia por el Ministerio Público, que permita inferir, cual fue la conducta desplegada por cada uno de ellos y su participación en el ilícito precalificado.

Para poder afirmar, que la recurrida no realizó una exposición exhaustiva, la misma no sólo debe estar referida a los hechos para precisar si estamos ante un ilícito penal, como lo dispone el artículo 236 numeral 1; sino además ante el nexo causal de los imputados con los mismos artículo 236 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Quien disiente aprecia que el fallo recurrido, es inmotivado, es decir; se aprecia una falta absoluta de elementos subsumibles en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ello es obligatorio para el ejercicio de la defensa y el conocimiento de las partes sobre las motivaciones del Juzgador que deben ser exteriorizadas en el fallo.

De lo anterior se denota un vicio cuya consecuencia debió ser la nulidad del fallo, no pudiendo entrar la sala a suplir la función del juez de control, pues es la consecuencia descrita en los artículos 175 y 179, de la norma adjetiva penal, ya que el acto viciado va en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Leyes, Tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica.

Serán nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el código adjetivo penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la falta de motivación y la falta de pronunciamiento por parte de juzgador de establecer cual es el hecho que se le atribuye a los imputados de autos, así como el nexo causal, hace que irremediablemente el fallo deberá ser declarado nulo, de conformidad con los artículos supra señalados.

Ha sido enfática la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, sin embargo, para nuestra máxime interprete constitucional; son aceptables las reposiciones, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción de reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

En tal sentido la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no meramente formal, por lo tanto la falta de motivación de una decisión no es una mera formalidad sino, que es un deber y además de orden público, que el Juez exteriorice sus razones por las cuales toma determinada decisión y con ello, impedimos arbitrariedades judiciales.

De modo tal que, de los argumentos expuestos por el a-quo, se observa con mediana claridad, que se incumplió a todas luces con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para dictar alguna decisión, ya sea mediante sentencia o auto fundado.

Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Resulta de suma importancia destacar, lo que señala el articulo 435, ejusdem, a saber:

“…En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida. En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión”.

De lo anterior, se aprecia como se indicó ut-retro, que la motivación de un fallo, no es una formalidad no esencial, y la falta de pronunciamiento del juzgador, se traduce en falta de motivación, de igual forma no constituyen formalidades no esenciales, pues la resolución del decreto de una medida restrictiva de libertad redunda en el deber de motivar todo fallo, a los fines de que las partes conozcan, los hechos, sobre los cuales deben defenderse y las cortes examinar, si lo plasmado por el juzgador en su fallo, se compadece con lo acreditado por la representación del Ministerio público, ello claro está sin invadir la competencia del órgano jurisdiccional, lo cual en mi humilde criterio incurrieron mis compañeros sentenciadores.

Es de tener en consideración que para la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o Privación Judicial Preventiva de Libertad, indistintamente de su naturaleza, se debe indicar con claridad las razones por las cuales el Tribunal de Instancia estima que concurren los presupuestos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esta forma dictar una resolución motivada.

En tal sentido es necesario, traer a colación la sentencia señalada por mis colegas a la cual he hecho referencia en anteriores votos salvados, lo que ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 499, de fecha 14 de abril de 2005, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, con respecto a la mínima motivación de las decisiones:

…(omissis)…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones… (omissis)…

Con lo cual se concluye que el a-quo, no cumplió, si quiera con la mínima motivación, para dictar medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los supra mencionados, obviando explicar las razones por las que estimaba que concurrían los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imposibilitando de esta forma conocer a la defensa y a quien suscribe el presente voto salvado, las razones de hecho y de derecho que motivaron al A-quo a dictar tal decisión, quebrantándose de esa manera el debido proceso y el derecho de defensa, que tienen las partes de conocer los fundamentos de la decisión dictada.

Ello es así, por cuanto es un derecho de las partes conocer los fundamentos sobre los que reposan las decisiones judiciales, es decir, la motivación de la sentencia, que viene a suponer la expresión de un modo claro y suficiente, el porqué de lo decidido, no dejando entrever que se ha actuado arbitrariamente, reforzando la garantía que tienen las partes en el proceso a obtener una tutela judicial y efectiva, accesible, idónea, responsable, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Considera quien suscribe, que el vicio de inmotivación advertido, anteriormente, vulnera la garantía constitucional referida al debido proceso y el derecho a la defensa, todo lo cual conducía necesariamente a la declaratoria con lugar de las denuncias del recurso de apelación interpuestos por el profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSÉ BELLO MORENO, lo que debió acarrear la consecuencia de la nulidad audiencia oral de presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de marzo de 2013, mediante el cual decretó como medida cautelar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los ciudadanos VALENTIN ANTONIO GONZALEZ REYES y ENDRY JOSÉ BELLO MORENO, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 157, 174, 175 y 180 del texto Adjetivo Penal.

Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

LA JUEZ DISIDENTE.

DRA GLORIA PINHO
GP/da
Exp 10Aa-3519-2013