TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3499-13

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 21 de febrero de 2013, por la Abogada ENZA FEMMINELLA, Defensora Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos: JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad presentada por esta misma representación.

El Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 4 de abril de 2013, se designó ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA.

El 9 de abril de 2013, esta Alzada dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 13 de febrero de 2013, la Juez Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, cuyo acto obra inserto entre los folios 340 al 374, de la pieza 2 del cuaderno especial, del cual consta lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Cursa a la segunda pieza de la causa signada con el Nº 16796-12 escrito presentado por la defensora publica 72 Penal del Are Metropolitana de Caracas, donde establece en primer termino que en la presente causa a habido violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso en contra de los ciudadanos ESLAVA ROBINSON ARISTIDES Y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO por cuanto el representante de la vindicta pública negó la práctica de diligencias por ella solicitadas a favor de sus representados consistentes en la evacuación de dos testimoniales y de la solicitud de registros situacional de la víctima ciudadano walter javier diaz coronado en relación a su status dentro del territorio nacional para el momento en que ocurrieron los hechos, razón por la cual indica existe violación conforme al articulo 125 numeral 5 en relación con el articulo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento y al articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en este orden de ideas y como punto previo este Tribunal quiere dejar expresa constancia, que las nulidades a que se contraen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solamente procederán, en primer lugar cuando haya habido violación flagrante a algún derecho o garantía constitucional, en segundo lugar, cuando el juez ante quién se celebra la audiencia respectiva este usurpando dicho cargo por ser incompetente para conocer de los hechos y cuando las pruebas obtenidas dentro del proceso lo hayan sido en detrimento de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, dejando por tanto en completa indefensión a los imputados en el proceso, así las cosas, observa que la defensa igualmente en esta audiencia ha mencionado que el representante fiscal negó la practica de las diligencias por ella solicitadas, en este sentido, quien aquí decide, observa que de acuerdo a sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia y específicamente la proferida por la Sala Constitucional en ponencia del Magistrado Pedro Rondon Hazz, de fecha 15-06-09 quedo establecido que es facultad del ministerio público negar o admitir la practica de algunas y determinas diligencias, sin embargo, en esa misma sentencia se establece que para el caso en que dichas diligencias sean necesarias al proceso, la defensa puede solicitar la practica de dichas pruebas para que las mismas sean admitidas antes de la celebración del debate oral y publico, pudiendo además la defensa haber solicitado al tribunal de control la aplicación del control judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual el tribunal hubiese ordenado al Ministerio Público la práctica de dichas diligencias, cosa que no existe en dicho expediente, razón por la cual el tribunal niega la solicitud de nulidad proferida por la representante de la defensa, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; en este orden de ideas, establece la defensa que en el presente caso, el ciudadano walter javier diaz coronado no ostenta el carácter de victima dentro del proceso y por lo tanto no puede ser tomada en consideración su testimonial dentro del proceso, en tal sentido, el Tribunal quiere dejar constancia que de acuerdo a sentencia Nº 180 de de fecha 30-05-12 emanada de la Sala Casación Penal, a quedado debidamente establecido que se considera victima a toda aquella persona directamente ofendida por la comisión de un delito y a tales efectos, el tribunal quiere dejar constancia que en aquellos delitos relativos a la materia contra la corrupción, que además son delitos de acción publica por su naturaleza y cuyo conocimiento esta reservado al ministerio público, se examina el daño social o colectivo que un hecho pueda generar no solo contra un particular, sino contra un colectivo, así las cosas este daño colectivo del cual puedan ser victimas, no solo en este caso el ciudadano walter javier diaz coronado, sino la población en general, que día a día confía en la actividad que puedan desplegar los cuerpos de seguridad y que consisten básicamente en el resguardo de su vida y de sus bienes, los cuales pueden ser consideradas como victimas indirectas dentro del proceso, razón por la cual en dicha sentencia considero el ponente que en los delitos de corrupción el concepto de bien jurídico afectado no deber ser restringido sino al contrario debe se objeto por parte del juez de un análisis exhaustivo de la norma a los fines de proteger los intereses de los particulares y del colectivo, tal como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así las cosas y del análisis del presente expediente es evidente que la persona directamente ofendida en este caso y quien en ambas ocasiones hizo entrega del dinero fue el ciudadano walter javier diaz coronado. quien además es denunciante en el presente caso, así como Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas cuyos intereses se encuentran representados por la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, así pues, no cabe duda para quien aquí decide que independientemente de la situación en que se encuentre una persona dentro del país, ello no es óbice para considerar que al mismo no le nacen iguales derecho para la protección de su vida y bienes, razón por la cual el tribunal declara sin lugar igualmente el petitorio de la defensa; por otro lado el Tribunal quiere dejar expresa constancia que no evidencia violación alguna al debido proceso en cuanto la formulación del escrito acusatorio y a las pruebas presentadas; así mismo el tribunal admite las testimoniales promovidas por la defensa publica y en cuanto a las pruebas promovidas por el representante del Ministerio Publico, en cuanto a la documental singada con el Nº 1 referida a la certificación de cargos, el tribunal mantiene dicha prueba hasta donde indica adscritos a la subdelegación el paraíso, siendo que a partir de ese punto y aparte el resto del numeral queda eliminado de acuerdo a lo solicitado por la defensa, por no guardar relación directa con el escrito acusatorio presentado contra los ciudadanos ESLAVA ROBINSON ARISTIDES Y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO. Por ultimo este Tribunal admite el escrito de adhesión a la acusación presentado por el representante de la Procuraduría General de la Republica. PRIMERO: Vista la acusación presentada por el Fiscal 12º del Ministerio Público a Nivel Nacional, considera este Tribunal que dicho escrito acusatorio cumple con los requisitos formales señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues contiene datos precisos para la identificación de los imputadas, una relación clara y precisa de los hechos, así como los fundamentos de su acusación y medios de prueba ofrecidos, haciendo señalamiento de los preceptos jurídicos aplicables, haciendo la salvedad que en cuanto a la prueba documental signada con el Nº 1 se admite parcialmente, razón por la cual considera quien aquí decide que lo procedente en el presente caso es ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la vindicta pública, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 de la del Código Orgánico Procesal Penal,. SEGUNDO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Publico, considera este Tribunal de Control procedente ADMITIR TOTALMENTE LAS PRUEBAS, ofrecidas por el Ministerio Público, por considerar quien aquí decide que las mismas son necesarias y pertinentes, a los fines de llegar al total esclarecimiento de los hechos en la fase de juicio oral y público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son las siguientes: TESTIGOS: De conformidad con lo establecido en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrecen como pruebas, los testimonios de los siguientes Testigos: 1.-Testimonio del funcionario WALTER JAVIER DIAZ CORONADO, por cuanto es la persona denunciante en el presente caso, e identificada como víctima subsidiaria del delito de Concusión al haber pagado la cantidad de cuatro mil bolívares bajo constreñimiento a funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el cual se demostrarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho delictivo cometido por los funcionarios ROBINSON ARISTIDES ESLAVA y JOSE OSWALDO GIMENEZ SANCHEZ, y la responsabilidad de los mismos en el hecho irregular. 2.- Testimonio de la ciudadana YILDA PALACIOS DAZA, esposa del denunciante, por cuanto fue la persona a la llamó el ciudadano Walter Javier Díaz Coronado para solicitarle que consiguiera la cantidad de cuatro mil bolívares que le estaban siendo requeridos por los funcionarios que lo condujeron hasta la Sub Delegación El Paraíso el día 11/06/2009, cuya cantidad ella le entregó a su esposo en el interior de la patrulla en las adyacencias del Centro Comercial Propatria y así dicho ciudadano recobró su libertad. Dicho testimonio contribuirá a demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho investigado y la responsabilidad de los funcionarios que en este acto se acusan. 3.-Testimonio de la ciudadana LUSMARIA PALACIOS DAZA, hermana de la esposa del denunciante, por cuanto tuvo conocimiento de la irregularidad cometida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el día 11/06/2009. Con dicho testimonio se precisarán también las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho investigado y la responsabilidad de los funcionarios que en este acto se acusan. 4.-Testimonio de la ciudadana RITA ROSA VELASQUEZ JIMENEZ, madre del denunciante, por cuanto tuvo conocimiento de la irregularidad cometida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el día 11/06/2009 al momento en que acompañó a YILDA PALACIOS a hacer entrega del dinero exigido a cambio de la libertad del mismo. Con dicho testimonio se demostrarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho investigado y la responsabilidad de los funcionarios que en este acto se acusan. 5.- Testimonio de la ciudadana ALFREDINA POLO, compañera de trabajo de la ciudadana YILDA PALACIOS DAZA por cuanto por cuanto tuvo conocimiento de la irregularidad cometida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el día 11/06/2009. Con dicho testimonio se precisarán también las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho investigado y la responsabilidad de los funcionarios que en este acto se acusan. 6.-Testimonio de la funcionaria Detective KATIUSKA TIRADO, adscrita a la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto fue la persona que instruyó la averiguación disciplinaria numero 40.102-09, en contra de los funcionarios Inspector Robinson ESALAVA y Sub Inspector Oswaldo JIMENEZ. Con dicho testimonio se demostrará la contravención a la ley en el ejercicio de las funciones públicas por parte de los nombrados funcionarios. 7.-Testimonio de la funcionaria Sub Inspector YANISKA TRUJILLO, adscrita a la Dirección de Investigaciones de los Delitos en la Función pública, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto fue la persona que instruyó la averiguación penal H-840.809 a petición de esta Representación Fiscal, en contra de los funcionarios Inspector Robinson ESALAVA y Sub Inspector Oswaldo GIMENEZ. Con dicho testimonio se demostrará la contravención a la ley en el ejercicio de las funciones públicas por parte de los nombrados funcionarios, así como la ocurrencia real y efectiva del hecho denunciado y la responsabilidad de dichos funcionarios. 8.-Testimonio del funcionario Ronald Jeffrey Zambrano Pérez, por cuanto era una de las personas que integraba la comisión encabezada por el Inspector Robinson Eslava e integrada también por José Oswaldo Giménez el día 11/06/2009, en la que intervinieron irregularmente al ciudadano Walter Javier Díaz Coronado para exigirle cierta cantidad de dinero, la cual fue recibida por el Inspector Robinson Eslava. Con dicho testimonio se demostrarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho y la contravención a la ley en el ejercicio de las funciones públicas por parte de los nombrados funcionarios y por ende su responsabilidad en el hecho. 9.-Testimonio del funcionario Jhonny Alberto Ramírez Durán, por cuanto era una de las personas que integraba la comisión encabezada por el Inspector Robinson Eslava e integrada también por José Oswaldo Giménez el día 11/06/2009, en la que intervinieron irregularmente al ciudadano Walter Javier Díaz Coronado para exigirle cierta cantidad de dinero, la cual fue recibida por el Inspector Robinson Eslava. Con dicho testimonio se demostrarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho y la contravención a la ley en el ejercicio de las funciones públicas por parte de los nombrados funcionarios y por ende su responsabilidad en el hecho. DOCUMENTALES: De conformidad con lo establecido en el artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como medios de pruebas para ser incorporados por su lectura y ser exhibidos en el Juicio oral y Público: 1.-Certificación de Cargos: Emanada con oficio Nº 9700-104.-DTP. 2272, de fecha 21 de Diciembre del 2011, de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se demuestra la cualidad de funcionarios públicos adscritos a la mencionada institución de las personas que en este acto se acusan, quienes de acuerdo a los registros internos aún figuran adscritos a la Sub Delegación El Paraíso. 2.-Expediente Disciplinario Nº 40.102-09, iniciado por la Dirección de Asuntos Internos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en contra de los funcionarios ROBINSON ESLAVA y OSWALDO JIMENEZ, con motivo de la denuncia formulada por WALTER JAVIER DIAZ CORONADO en fecha 20/08/2009, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho y la responsabilidad de los funcionarios involucrados. En dicho expediente consta la Propuesta de Destitución de las filas de esa institución de los funcionarios involucrados en el hecho irregular. 3.-Informe: Emanado del Comisario General Miguel Villegas, Inspector General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en respuesta a la petición de copia certificada de la decisión dictada por esa Inspectoría en torno al Expediente Disciplinario instruido en contra de los funcionarios que en este acto se acusan, por cuanto consta en autos del mencionado expediente que luego de culminada la investigación disciplinaria por parte de la Dirección de Investigaciones Internas de esas institución fueron remitidas las actuaciones a la Inspectoría General para su decisión; informando al respecto que el citado expediente fue remitido en fecha 18/11/2009 al Consejo Disciplinario del Distrito Capital, de ese cuerpo de investigaciones, contentivo de la propuesta disciplinaria, de conformidad con la ley que los rige. 4.-Informe: suscrito por el Lic. Roger Ríos, Jefe de la División de Análisis y Control de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativo a las consultas de estatus legal de registros policiales y/o solicitudes realizadas al ciudadano Walter Javier Díaz Coronado, con el cual se demostrará que el Inspector ROBINSON ESLAVA no realizó llamada radiofónica alguna en fecha 11/06/2009 a la División de Información Policial para consultar el estatus de dicho ciudadano a través del Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL). Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. AHORA BIEN POR CUANTO FUE ADMITIDA LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, ASÍ COMO LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR ESTE, SE LE INFORMA A LOS ACUSADOS QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO PUEDEN ACOGERSE A ALGUNAS DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO ENTRE LAS QUE SE ENCUENTRAN LOS ACUERDOS REPARATORIOS, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO Y PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LOS ACUSADOS ESLAVA ROBINSON ARISTIDES Y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO, quienes expusieron: “No admitimos los hechos que se nos imputan.” TOMA LA PALABRA LA JUEZ A LOS FINES DE CONTINUAR CON LOS PRONUNCIAMIENTOS: CUARTO: Se acuerda el Enjuiciamiento de los ciudadanos ESLAVA ROBINSON ARISTIDES Y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO. QUINTO: Visto que este Juzgado admito la acusación interpuesta en contra de los ciudadanos ESLAVA ROBINSON ARISTIDES Y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 del la Ley Orgánica Contra la Corrupción, acuerda imponer a dichos ciudadanos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que los mismos deberán presentarse cada ocho (08) días ante la Oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal. SEXTO: Se acuerda a favor de la defensa el Principio de Comunidad de la Prueba…”

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La abogada ENZA FEMMINELLA, Defensora Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos: ESLAVA ROBINSON ARISTIDES y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO, en su escrito de apelación inserto entre los folios 376 al 400 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

“…En fecha 29.06.07, el ciudadano Fiscal Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, doctor GUTIÉRREZ MEDIA, Juan de Jesús, presento Escrito de Acusación, en contra de los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, José Oswaldo y ESLAVA, Robinson Arístides, por la comisión del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción.
(Omissis)
Consideramos ciudadano Jueces, que hubo una nueva violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto el haber solicitado que se verificaran los datos decadactitlar y la Gaceta Oficial, de los ciudadanos DÍAZ CORONADO, WLATER y VALESQUEZ JIMÉNEZ, Rita Rosa, era con el único objetivo que los elementos de convicción e indicios serios y fundados determinen verdaderamente en una Sentencia Condenatoria para los Órganos Jurisdiccionales y no remitir un expediente a un debate donde no existe victima, por cuando esa no es su verdadera identidad, en consecuencia el hecho expuesto por el Representante del Ministerio Público, no es constitutivo de delito alguno, aunado que los supuestos elementos serios para solicitar el enjuiciamiento de los funcionarios JIMÉNEZ SÁNCHEZ, José Oswaldo y ESLAVA, robinson arístides, quienes tienen una trayectoria intachable de más de veinte (2O) años dentro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la copia certificada de las actuaciones recabadas por parte de la investigación realizada por Insectoría (sic) General Nacional y del Consejo Disciplinario de su propio Cuerpo, que considero que no estaban incursos en la comisión de ningún delito.
El Derecho a la Defensa, nace en todas las actuaciones tanto administrativas como judiciales y debe garantizarse desde el inicio de la investigación hasta la culminación del proceso, es decir que esta garantía debe protegerse desde antes de adquirirse la cualidad de parte durante un proceso, en consecuencia es un derecho, conforme a la disposición constitucional, inviolable de modo que la violación al derecho de defensa es una causa de Nulidad Absoluta.
En este orden de ideas, consideramos que de los argumentados presentados por el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, DOCTOR GUTIÉRREZ MEDIA, JUAN DE JESÚS, para negar la práctica de las pruebas solicitadas, no se encuentran ajustadas a las normas, aunado que con la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, DOCTORA REYES QUINTERO, BETTY, en contra de los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OSWALDO y ESLAVA, ROBINSON ARISTIDES, igualmente no se encuentra ajustada, en virtud que la Defensa no pudo ejercer el Control Judicial, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el Fiscal del Ministerio Público, ya había presentado su acto conclusivo el mismo día qué fue notificada la Defensa, (tal cual como se puede constatar en las copia certificadas que fueron anexadas al Escrito de Excepciones presentado) es decir era imposible haberlo ejercicio por cuanto concluyo el mismo día que presento el Escrito de Acusación.
(Omissis)
El Control de las Garantías y derechos, se realiza en la fase preparatoria y en la fase intermedia, correspondiéndole al Juez Unipersonal que se denomina Juez de Control, quien debe controlar el cumplimiento de los principios y garantizas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República y en los tratados, convenidos y acuerdos internacionales suscritos por la República.
Ahora bien, en cuanto a la norma anteriormente transcrita, señala que el Control Judicial debe realizarse en la fase preparatoria y en el caso de marras la insistencia «dejara Defensa, en cuanto a que se verificaran los datos decadactitlár (sic) y la Gaceta Oficial, de los ciudadanos DÍAZ CORONADO, WLATER y VALESQUEZ JIMÉNEZ, RITA ROSA, consistía en poder determinar si estas personas realmente sus nombres eran los que sostienen decir, en virtud que la defensa pudo constatar que estas personas están mintiendo, es decir se encuentran usurpando las identidades de otras personas, incurriendo en el delito contemplado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación.
Los elementos de convicción serios por parte del Representante del Ministerio Público, para basar el enjuiciamiento de los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OSWALDO y ESLAVA, ROBINSON ARÍSTIDES, fueron los siguientes: a) en unas victimas las cuales mintieron ante el órgano policial, por cuanto en ningún momento sus identificaciones son verdaderas (tal como consta de la copia que consignamos marcada con la Letra "B" cuando presentamos el escrito de excepciones), la cual fue investigada a través de la pagina del Consejo Nacional Electoral, en la cual los verdaderos ciudadanos DÍAZ CORONADO, WLATER JAVIER y PALACIOS DAZA, YILDA, se encuentran ubicados en el Municipio Paz Castillo, Parroquia Santa Lucia, aunado que consignamos a manera de ilustración la foto del verdadero ciudadano DÍAZ CORONADO, WLATER JAVIER, siendo el impostor el que denuncia a los ciudadanos hoya cusados, que se encuentra en la parada de la Plaza de Catia (tal como lo podemos observar en la foto que anexamos con la Letra "C”); b.- Y el segundo elemento en que baso el Representante del Ministerio Publico, para hoy acusar a los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OSWALDO y ESLAVA, ROBINSON ARÍSTIDES, la copia certificada de las actuaciones recabadas por parte de la investigación realizada por Insectoría (sic) General Nacional y del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto los elementos de convicción utilizados son las declaraciones de sus propios compañeros que estuvieron en el procedimiento y que hoy debían haber estado en la misma condición de los referido funcionarios de acusados y de unas supuestas víctimas que no lo son, por cuanto no existen en consecuencia tampoco se encuentra configurado el delito de Concusión, previsto en el artículo 6O de la Ley Contra la Corrupción, es decir tenemos unos denunciantes que dicen llamarse de esa forma cuando esos no son sus verdaderos nombres.
Ciudadano Jueces, en el caso de marras no existe SUJETO PASIVO, quien es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, en el caso de marras los verdaderos ciudadanos DÍAZ CORONADO, WLATER JAVIER y PALACIOS DAZA, YILDA, fueron usurpadas su identidad por las supuestas víctimas, en consecuencia
al no existir sujeto pasivo no existe delito alguno.
Es importante aclarar que jamás la Defensa, ha considerado que por cuanto las supuestas víctimas, por ser personas extranjeras no tienen derechos los mismos derechos que un Venezolano, sino que la función del Representante del Ministerio Público, era verificar la autenticidad de la documentación presentada por estas personas, si realmente adquirieron la nacionalidad venezolana; ya que como tienen derechos también tienen sus obligaciones en este País como es circular por el territorio del país con sus verdadera identidades.
Aun cuando la investigación se encuentra en manos del Ministerio Público, por ser el Titular de la acción Penal, el Legislador le concedió al Juez de Control la plena supervisión de la investigación y en general de toda la Fase Preparatoria, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Publico, no son ilimitados, por lo que el Juez de Control, estaba en la obligación de vigilar y controlar los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales y lamentablemente el Juzgador del Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, no vigilo y controlo el cumplimiento de los principios y garantías que tienen los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OswALDO Y ES LA VA, ROBINSON ARÍSTIDES, sino que ARGUMENTO su pronunciamiento anunciando una Sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, EN LA CUAL, no hizo el análisis e interpretación correcta del contenido de la misma, al sostener que victima es toda persona directamente ofendida en la comisión de un delito y que los delitos de acción pública por su naturaleza están reservados la Ministerio Publico, quien debe examinar el daño social o colectivo que un hecho pueda generar no solo contra un particular sino contra el colectivo, en virtud que los cuerpos de seguridad deben resguardar la vida del colectivo y sus bienes.
Si el Ministerio Público, tiene la ineludible obligación de probar la existencia del delito y la participación del imputado en el delito que se le está imputando con el objeto de obtener una Sentencia Condenatoria, nos preguntamos entonces ante la decisión dictada por el Juzgador de Control, lo siguiente:
1. ¿Cómo pudo haber admitido el Juzgador el Escrito de Acusación presentado por el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, DOCTOR GUTIÉRREZ MEDIA, JUAN DE JESÚS, cuando baso su investigación estrictamente a la copia certificada de las actuaciones recabadas por parte de la investigación realizada por Insectoría (sic) General Nacional y del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas?
Si el Ministerio Público, según el pronunciamiento dictado por el Juez de Control, debe examinar no solo el daño de la victima, sino el daño social del colectivo, que un hecho pueda generar; nos preguntamos:
2.- ¿Como haré el Representante del Ministerio Público, en un
Juicio Oral y Público, cuando durante su investigación
jamás pudo obtener en sus despacho las declaraciones de
las supuestas víctimas los ciudadanos DÍAZ CORONADO,
WLATER JAVIER y PALACIOS DAZA, YILDA?
3.- Como podrá el Estado obtener una Sentencia Condenatoria en contra de los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OSWALDO y ESLAVA, ROBINSON ARÍSTIDES, cuando no existe el sujeto pasivo, el cual es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, en el caso de marras los verdaderos ciudadanos DIAZ CORONADO WALTER JAVIER y PALACIOS DAZA, YILDA?
CAPITULO SEGUNDO
NORMAS JURÍDICAS INFRINGIDAS
(OMISSIS)
Debemos finalizar diciendo que el DOCTOR GUTIÉRREZ MEDIA, JUAN DE JESÚS, Fiscal Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, actuó de manera maliciosa cuando dejo de practicar las pruebas que le fueron solicitadas por la Defensa y los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OSWALDO y ESLAVA, ROBINSON ARÍSTIDES, con el único objeto de poder falsear la verdad de los hechos ocurridos en fecha 2O.O8.O9, incumpliendo los requisitos exigidos para los actos procesales y el cual es de obligatorio cumplimiento, ya que las mismas son necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos y con su omisión dejo en perfecto estado de indefensión a los referidos acusados y al Suscrita Defensora, no pudo ejercer el Control sobre la Acusación-, y en cuento a la DOCTORA REYES QUINTERO, BETTY, Juez del Juzgado Vigésinfof Segundo de Primera Instancia en lo Penal con funciones Control, en ningún momento su decisión se encuentra ajustada a derecho cuando hizo interpretaciones erróneas no solo de las Sentencias sino igualmente de la norma, anunciadas en el pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar,
De todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente de los Jueces que conforman la correspondiente Corte de Apelaciones, Declaren con Lugar el presente Recurso de Apelación, en virtud que claramente se violento el espíritu y razón de ser de los artículos 102, 262, 263 y 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la buena fe, al objeto de la preparación del Juicio Oral y Público y al Control Judicial lo que constituye una quebrantamiento a los Derechos y Garantías que ampara a los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OSWALDO y ESLAVA, ROBINSON ARÍSTIDES, trayendo esto como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA, de la Acusación presentada en contra de los referidos ciudadanos, por la comisión del ilícitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto se le violo el derecho a la defensa y al debido proceso, garantías que se encuentra consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO TERCERO
A continuación promuevo las siguientes pruebas, que acreditan los alegatos explanados en el presente escrito:
A) Copia Simple, del Escrito de Contestación, a la acusación presentada en contra de los ciudadanos e excepciones, presentados ante el Juzgado de Control, en contra de los ciudadanos JIMÉNEZ SÁNCHEZ, JOSÉ OSWALDO y ESLAVA, ROBINSON ARÍSTIDES.
b) Copia Certificada de la Resolución Judicial, dictada en fecha 13.02.13, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicitó muy respetuosamente de los Jueces que conformen la correspondiente Corte de Apelaciones, Declararen con Lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia anula el presente proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se le violo el derecho a la defensa y al debido proceso, garantías que se encuentra consagrados en la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, en concordancia con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela…”
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el abogado FERNANDO CESAR LEDEZMA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, seguros y Mercado de Capitales, consignó escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto entre los folios 403 al 410 de la pieza 2, del cuaderno de incidencias; y es del siguiente tenor:

“…CAPÍTULO SEGUNDO
De los diversos alegatos contenidos en el Recurso ejercido:
Los recurrentes en primer término manifiestan irregularidades con respecto de la notificación donde se les niega motivadamente una solicitud de diligencias, y la fecha de presentación del escrito acusatorio por parte de este Despacho, alegando que ellos se presentaron el 20 de junio de 2012 a esta Representación Fiscal a objeto de realizar una solicitud de diligencia, siendo que este Despacho Fiscal presentó formal Acusación en fecha 29 de junio de 2009 siendo notificados en fecha 02/7/2012, lo que a su juicio constituiría un gravamen a su derecho a la defensa.
Ahora bien, considera esta Dependencia Fiscal que si bien es cierto que la notificación vía oficio fue efectiva el 2/7/2012, no los es menos que la negativa de diligencia fue motivada y se dejó transcurrir un lapso de nueve (9) días para presentar el escrito de acusación, lapso en el cual la defensa bien pudo haber revisado el expediente y percatarse del acta motivada donde se niega la practica de su solicitud, por considerarlas inútiles e innecesarias. No fue presentado el escrito de manera malintencionada por parte de esta Fiscalía, porque se dejó transcurrir un lapso prudencial, y en aras de no demorar más el proceso se presentó escrito formal de acusación.
La defensa considera como otro acto violatorio del derecho a la defensa el haber sido ordenado el pase a Juicio siendo que el Ministerio Público negó la practica de las diligencias solicitadas, impidiendo la verificación de los datos decadactilares y la Gaceta Oficial de los ciudadanos Díaz Coronado Wlater y Velásquez Jiménez Rita Rosa, cosa que desvirtuaría la comisión de delitos por parte de sus defendidos, quienes tienen una trayectoria de veinte (20) años dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
Resulta irrelevante para el Ministerio Público la duración de la relación laboral entre el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y los acusados, puesto que lo que se busca es probar la comisión de un delito por parte de funcionarios públicos. Igualmente es de destacar nuevamente que la solicitud por parte de la defensa fue negada por cuanto no se consideraron necesarias ni pertinentes para la investigación llevada por esta Representación Fiscal. Es facultad igualmente del Ministerio Público negar o admitir la practica de diligencias, siempre y cuando las mismas sean consideradas necesarias para el proceso.
Con relación al argumento de la defensa en relación con el pase a juicio y el derecho a la defensa de los imputados, considera quienes suscriben que en nada constituye una fractura al derecho alegado el hecho del decreto de pase a juicio, puesto que en dicha instancia es donde se van a debatir los elementos que inculparan o exculparan a los acusados. Es el Juez de Juicio, quien, en un debate oral y público, determinará o no la responsabilidad penal de los acusados. La labor del Juez de Control se circunscribe a la valoración de los medios de prueba y a garantizar que no existan irregularidades de forma, puesto que el fondo del asunto debe ser debatido en juicio.
La defensa alegó que no pudo ejercer el Control Judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el escrito de Acusación fue presentado el mismo día en que fue notificada la Defensa, impidiendo el ejercicio de su labor.
Al respecto, ya en párrafos anteriores se indicó que la defensa tuvo un lapso de nueve (9) días para tener acceso a las actas que componen el expediente en cuestión y ejercer las acciones que considerara necesarias, sin embargo no lo hizo y esta Representación Fiscal presentó, como era debido, escrito Formal de Acusación.
Señaló la defensa que en el sub iudice se pudiera estar en presencia de un delito establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación.
La defensa presentó este argumento totalmente alejada de los hechos que se investigan, pues se basa en suposiciones y supuestos delitos cometidos, sin embargo, dichas suposiciones no vienen al caso, pues la acusación se presentó por la comisión del delito de CONCUCIÓN por parte de sus defendidos, no por la comisión de Usurpación de Identidad, en todo caso, de ser el caso y conforme el articulo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, la Recurrente bien podría formular una denuncia ante los Órganos Correspondientes.
La defensa en el presente caso, de una manera bastante tajante señaló que en el presente caso "no existe SUJETO PASIVO", y por lo tanto no se pudo haber constituido el delito objeto de la Acusación presentada por el Ministerio Público.
Al respecto de lo anterior, y con el respeto que se merece la recurrente, se observa de manera alarmante lo expuesto en dicho escrito, toda vez que basta con analizar el tipo penal del delito de Concusión, para entender que el sujeto pasivo en este delito siempre es el Estado, puesto que el Bien Jurídico Protegido es el desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de los servicios adscritos al Estado a favor de la sociedad y de los individuos.
Por ultimo, la defensa señaló tres (3) ítems que consideró irregularidades. El primero de ellos se refiere a la investigación realizada por el Ministerio Público, señalando que basó su acusación "estrictamente en una copia certificada de las actuaciones recabadas por parte de de la investigación realizada por la Inspectoría General Nacional u del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; señala que no se podrá obtener una condenatoria sin la declaración de las supuestas víctimas; y señala que no se puede llegar a una condenatoria si en el delito planteado no existe sujeto pasivo.
En relación a los puntos dos y tres, esta Dependencia Fiscal ya explicó que el sujeto pasivo de este delito es constituido por el Estado Venezolano. Y en cuanto a la condenatoria o no de los acusados, eso es materia que incumbe al Juez de Juicio, no al Juez de Control, ni mucho menos al Fiscal del Ministerio Público.
Ahora bien, con relación al punto uno, señalado por la Defensa, se debe indicar que de la sola lectura del escrito acusatorio se puede desvirtuar lo alegado por la defensa, puesto que es evidente que fueron promovidos como medio de prueba el testimonio de nueve (9) testigos. Los medios de prueba no son solamente documentales originales o copias simples, pues también constituyen medios de prueba las testimoniales.
En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en un legítimo ejercicio del derecho a la defensa, sin que la asista la razón y verdad procesal, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicitamos.
CAPITULO TERCERO
PETITORIO
Esta Representación Fiscal solicita, respetuosamente, en virtud de los fundamentos antes expuestos a esa Corte de Apelaciones lo siguiente:
PRIMERO: Declare INADMISBILE el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Femminella S. Enza, Defensora Pública Septuagésima Segunda en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Jiménez Sánchez, José Oswaldo y Eslava Robinson Arístides.
SEGUNDO: Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido contra el Auto de fecha 13 de febrero de 2013, referido a la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el contenido del Recurso de Apelación, incoado por la Defensora Pública Septuagésima Segunda (62ª) en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada ENZA FEMMINELLA, en su carácter de defensora de los hoy acusados JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, durante el acto de la audiencia preliminar, en la cual entre otros pronunciamientos declaró como punto premio, sin lugar la solicitud de nulidad en dicha causa, tal como lo requirió por la misma representación de la defensa, en su escrito presentado de conformidad con lo consagrado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, contra el anterior pronunciamiento, la abogada ENZA FEMMINELLA, en su carácter de defensora de los hoy acusados, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

1.- Que el Control Judicial debe realizarse en la fase preparatoria, y en el presente caso dicha representación de defensa no logró ejercerlo, por cuanto no contó con el tiempo necesario desde el momento de resultar notificada de la negativa del Ministerio Público de los pronunciamientos emitidos, en cuanto a la solicitud de práctica de unos actos investigativos y el momento de resultar presentada la acusación penal en el presente asunto.

2.- Que las consideraciones dadas por el Ministerio Público al negar práctica de los actos investigativos requeridos por la defensa, violan el derecho a la defensa por cuanto dichos actos investigativos resultan necesarios para determinar que las personas que aparecen como victimas en el presente caso, no ostentan tal cualidad y que las identidades presentadas por ellas son falsas, por cuanto se encuentran usurpando las de otras personas.

3.- Que el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, actuó de manera maliciosa cuando dejó de practicar las pruebas solicitadas por la defensa, con el único objeto de poder falsear la verdad de los hechos ocurridos el 10 de agosto de 2009, ya que las mismas son necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Por consiguiente, alcanza evidenciar este Tribunal Colegiado, de la revisión exhaustiva efectuada a las actuaciones que conforman el cuaderno incidental aperturado a tales efectos, en primer lugar, que en el acta de imputación efectuada al ciudadano ROBINNSON ARISTIDES ESLAVA, el 23 de mayo de 2012, por la ante la Fiscalía Duodécima a Nivel Nacional del Ministerio Público, la defensa penal de este enjuiciable, solicitó bajo el amparo de los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 125.5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, “…sea citado el Inspector RAMIREZ JOHNY, que se encuentra adscrito ala(sic) delegación(sic) de San Cristóbal, estado Táchira y RONALD ZAMBRANO, adscrito a la sub delegación oeste(sic), por cuanto estos eran los funcionarios que se encontraban actuando en ese momento el día de los hechos, así mismo solcito(sic) a los fines de verificar la autenticidad de la identificación del supuesto agraviado DIAZ CORONADO WALTER conjuntamente con la ciudadana RITA ROSA JIMENEZ a que se recaben sus datos filiatorios(sic) la decadactilar (sic) y la gaceta oficial donde manifiestan que hayan salido nacionalizados ya que ambos manifiestan ser naturales de Barranquilla Colombia…”; tal como consta entre los folios 6 y 21 de la primera pieza del cuaderno de incidencia.

Igualmente, en el acto de imputación penal, efectuado al ciudadano JOSE OSWALDO GIMENEZ SANCHEZ, el 19 de junio de 2012, ante la Fiscalía Duodécima a Nivel Nacional del Ministerio Público, la defensa penal de este enjuiciable, solicitó bajo el amparo de los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 125.5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, efectuó la misma solicitud que hiciera el 23 de mayo de 2012; tal como consta entre los folios 196 y 209 de la primera pieza del cuaderno de incidencia.

Del mismo modo, cursa en actas copias de las decisiones dictadas por la Fiscalía Duodécima a Nivel Nacional con competencia en Materia Contra Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en fechas 29 de mayo y 29 de junio de 2012, mediante las cuales arguyó entre otros particulares, que negaba la practica de las citaciones de los funcionarios RAMIREZ JOHNY y RONALD ZAMBRANO, “…por no manifestar de modo alguno para qué solicita su citación, es decir, no indicó a esta Representación Fiscal la Necesidad y Pertinencia de las citaciones que requiere, porque si se infiere que es para ser entrevistados, el Despacho Fiscal deja constancia que ya las entrevistas de ambos funcionarios constan en la copia certificada de las actuaciones que fueron recabadas de la Inspectoría General Nacional y del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y que constan agregadas a la causa como elemento de convicción, y de su lectura consta también que se demuestra que ellos efectivamente acompañaban a los funcionarios Robinson Eslava y José Oswaldo Jiménez, imputados en la presenta causa, (sic) la fecha de los hechos por los cuales fueron denunciados por el ciudadano Walter Javier Díaz Coronado, lo cual haría innecesarias por inoficiosas las nuevas citaciones para entrevistas sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar que ya ellos declararon… En cuanto al segundo punto de petición, referido a verificar la autenticidad de la identificación del supuesto agraviado DIAZ CORONADO WALTER conjuntamente con la ciudadana RITA ROSA JIMENEZ, a que se recaben sus datos filiatorios(sic) la Decadactilar (sic) y la Gaceta Oficial donde manifiestan que hayan salido nacionalizados …esta Representación Fiscal Acuerda igualmente: IMPERTINENTES, por cuanto en nada contribuyen a inculpar o exculpar a los imputados de autos y/o a desvirtuar los hechos y la responsabilidad de su defendido, ni aportarían información útiles sobre las circunstancias que puedan influir en la calificación jurídica de los hechos investigados, es decir, son inútiles e innecesarias dichas diligencias, y además, las hace impertinentes por no guardar ninguna relación directa ni indirecta con el hecho investigado, toda vez que el hecho…”

A la par, consta en el cuaderno de incidencia, escrito de acusación penal presentado por la representación fiscal, el 29 de junio de 2012, en contra de los ciudadanos JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, por la Fiscalía Duodécima a Nivel Nacional con competencia en Materia Contra Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción.

En las mismas actuaciones procesales, consta la decisión recurrida dictada el 13 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró

“…PUNTO PREVIO: Cursa a la segunda pieza de la causa signada con el Nº 16796-12 escrito presentado por la defensora publica 72 Penal del Are Metropolitana de Caracas, donde establece en primer termino que en la presente causa a habido violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso en contra de los ciudadanos ESLAVA ROBINSON ARISTIDES Y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO por cuanto el representante de la vindicta pública negó la práctica de diligencias por ella solicitadas a favor de sus representados consistentes en la evacuación de dos testimoniales y de la solicitud de registros situacional de la víctima ciudadano Walter Javier Díaz Coronado en relación a su status dentro del territorio nacional para el momento en que ocurrieron los hechos, razón por la cual indica existe violación conforme al articulo 125 numeral 5 en relación con el articulo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento y al articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en este orden de ideas y como punto previo este Tribunal quiere dejar expresa constancia, que las nulidades a que se contraen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solamente procederán, en primer lugar cuando haya habido violación flagrante a algún derecho o garantía constitucional, en segundo lugar, cuando el juez ante quién se celebra la audiencia respectiva este usurpando dicho cargo por ser incompetente para conocer de los hechos y cuando las pruebas obtenidas dentro del proceso lo hayan sido en detrimento de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, dejando por tanto en completa indefensión a los imputados en el proceso, así las cosas, observa que la defensa igualmente en esta audiencia ha mencionado que el representante fiscal negó la practica de las diligencias por ella solicitadas, en este sentido, quien aquí decide, observa que de acuerdo a sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia y específicamente la proferida por la Sala Constitucional en ponencia del Magistrado Pedro Rondon Hazz, de fecha 15-06-09 quedo establecido que es facultad del ministerio público negar o admitir la practica de algunas y determinas diligencias, sin embargo, en esa misma sentencia se establece que para el caso en que dichas diligencias sean necesarias al proceso, la defensa puede solicitar la practica de dichas pruebas para que las mismas sean admitidas antes de la celebración del debate oral y publico, pudiendo además la defensa haber solicitado al tribunal de control la aplicación del control judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual el tribunal hubiese ordenado al Ministerio Público la práctica de dichas diligencias, cosa que no existe en dicho expediente, razón por la cual el tribunal niega la solicitud de nulidad proferida por la representante de la defensa, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; en este orden de ideas, establece la defensa que en el presente caso, el ciudadano Walter Javier Díaz Coronado no ostenta el carácter de victima dentro del proceso y por lo tanto no puede ser tomada en consideración su testimonial dentro del proceso, en tal sentido, el Tribunal quiere dejar constancia que de acuerdo a sentencia Nº 180 de de fecha 30-05-12 emanada de la Sala Casación Penal, a quedado debidamente establecido que se considera victima a toda aquella persona directamente ofendida por la comisión de un delito y a tales efectos, el tribunal quiere dejar constancia que en aquellos delitos relativos a la materia contra la corrupción, que además son delitos de acción publica por su naturaleza y cuyo conocimiento esta reservado al ministerio público, se examina el daño social o colectivo que un hecho pueda generar no solo contra un particular, sino contra un colectivo, así las cosas este daño colectivo del cual puedan ser victimas, no solo en este caso el ciudadano Walter Javier Díaz Coronado, sino la población en general, que día a día confía en la actividad que puedan desplegar los cuerpos de seguridad y que consisten básicamente en el resguardo de su vida y de sus bienes, los cuales pueden ser consideradas como victimas indirectas dentro del proceso, razón por la cual en dicha sentencia considero el ponente que en los delitos de corrupción el concepto de bien jurídico afectado no deber ser restringido sino al contrario debe se objeto por parte del juez de un análisis exhaustivo de la norma a los fines de proteger los intereses de los particulares y del colectivo, tal como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así las cosas y del análisis del presente expediente es evidente que la persona directamente ofendida en este caso y quien en ambas ocasiones hizo entrega del dinero fue el ciudadano Walter Javier Díaz Coronado. quien además es denunciante en el presente caso, así como Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas cuyos intereses se encuentran representados por la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, así pues, no cabe duda para quien aquí decide que independientemente de la situación en que se encuentre una persona dentro del país, ello no es óbice para considerar que al mismo no le nacen iguales derecho para la protección de su vida y bienes, razón por la cual el tribunal declara sin lugar igualmente el petitorio de la defensa; por otro lado el Tribunal quiere dejar expresa constancia que no evidencia violación alguna al debido proceso en cuanto la formulación del escrito acusatorio y a las pruebas presentadas; así mismo el tribunal admite las testimoniales promovidas por la defensa publica y en cuanto a las pruebas promovidas por el representante del Ministerio Publico, en cuanto a la documental singada con el Nº 1 referida a la certificación de cargos, el tribunal mantiene dicha prueba hasta donde indica adscritos a la subdelegación el paraíso, siendo que a partir de ese punto y aparte el resto del numeral queda eliminado de acuerdo a lo solicitado por la defensa, por no guardar relación directa con el escrito acusatorio presentado contra los ciudadanos ESLAVA ROBINSON ARISTIDES Y GIMENEZ SANCHEZ JOSE OSWALDO…”

Conforme a la trascripción parcial del fallo recurrido, logra constatar este Tribunal Colegiado que el a quo ciertamente, declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa penal de los imputados de autos para el momento de dictarse dicho fallo, al estimar que en el presente asunto conforme a los alegatos planteados por dicha defensa, no existe inobservancia alguna al debido proceso y por ende al derecho de la defensa, en perjuicio de sus representados.

A tales efectos, se hace necesario destacar que la fase preparatoria o de investigación, es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad de los imputados. Siendo esta fase, la ocasión en la que la Defensa tiene la oportunidad para solicitar al órgano investigador, a través del Ministerio Público aquellas diligencias pertinentes y necesarias para reafirmar el principio de presunción de inocencia de sus
representados, ello de conformidad con lo dispuesto en el derogado artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 287 del Código vigente.

Igualmente, durante dicha fase el imputado o su Abogado Defensor, pueden hacer uso, tal como lo señaló la recurrente del presente caso, del Control Judicial previsto en el derogado artículo 282 ejusdem, hoy artículo 264, como herramienta procesal para que este órgano jurisdiccional ejerza el control en el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos Internacionales, suscritos por la República.

Como se aprecia, el Fiscal del Ministerio Público no solo esta facultado para iniciar una investigación penal, sino además para ordenar la práctica de las demás diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión de los hechos objeto de la investigación, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Por consiguiente, los actos del Ministerio Público como director de la investigación, están sometidos a la supervisión y el control de los Jueces, lo que le confiere carácter jurisdiccional a la fase preparatoria. Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal define el cometido de la fase preparatoria en el vigente artículo 262 de la siguiente manera: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…”.

La fase preparatoria es, pues, la fase de instrucción en el proceso penal acusatorio, entendiéndose por instrucción la plasmación del resultado de las diligencias de investigación, en el expediente de la causa. A estos efectos, el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación deberá disponer de las diligencias de investigación que sean cónsonas con el tipo de delito investigado.

Ahora bien atendiendo las anteriores consideraciones, logra evidenciarse de las actuaciones que integran el presente cuaderno de incidencias, que ciertamente el representante del Ministerio Público, encargado de conocer la investigación pertinente a esta causa penal, una vez que dio respuestas a las peticiones efectuadas por la defensa publica penal de los hoy acusados JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, mediante pronunciamientos del 29 de mayo y el 29 de junio de 2012, consignó igualmente en esta última fecha ante el órgano jurisdiccional, el escrito de acusación penal en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento.

Siendo que, específicamente en cuanto a la presunta violación al derecho de defensa denunciado a través del presente recurso de apelación, observa este Tribunal Colegiado, que al resultar presentada la acusación penal en esta causa el 29 de junio de 2012, siendo esta la misma fecha en la que igualmente se pronunció la representación fiscal, a la luz de lo consagrado en el derogado artículo 305 de la Ley Adjetiva Penal, en cuanto a la solicitud presentada por la defensa del imputado ROBINSON ARISTIDES ESLAVA. En consecuencia, ciertamente se les coartó a estos imputados y a su defensa, la posibilidad de acudir ante el órgano jurisdiccional, para solicitar el control judicial previsto en el derogado artículo 282 ejusdem; dada la inexistencia absoluta de un periodo o margen prudencial, para poder ejercerlo.

En consecuencia, tal como lo adujo la recurrente en el presente escrito de apelación, la imposibilidad manifiesta por parte de la defensa penal de ejercer durante la fase preparatoria, el control judicial conforme lo señalado, en principio en este caso en particular, le podría causar un estado de indefensión a esa representación, por habérsele limitado que oportunamente el Juez de Control respectivo, ejerciera el control sobre los pronunciamientos dados por el Ministerio Público, el 29 de junio de 2012, el cual guarda estricta relación con el dictado el 29 de mayo del mismo año, en cuanto a la negativa dictada por el Ministerio Público; por cuanto dichos pronunciamientos, están sometidos a la supervisión y el control jurisdiccional.

Conforme a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 365, del 02 de Abril de 2009, Exp. 08-1624, destacó:

“… La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuesto jurídico). Pero en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho a la defensa...”.

Siendo entonces, que en el presente caso se violentó el derecho a la defensa, específicamente en cuanto los hoy acusados JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, ya que el 29 de junio de 2012, la representación del Ministerio Público se pronunció negando la practica de las diligencias investigativas propuestas por la defensa de ambos, específicamente en cuanto al último de los señalados; y presentó en esa misma fecha, el escrito de acusación penal en su contra. Circunstancia esta, que tiende a contravenir el contenido del derogado artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 264 del mismo Código. Es por ello, que la violación de la mencionada garantía constitucional debería acarrear en principio, la declaratoria de nulidad del auto dictado por la recurrida el 14 de Julio de 2009, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem.

No obstante lo anterior, debe la Sala examinar si dicha nulidad es útil y no acarrea un perjuicio procesal al imputado, así tenemos que al revisar las actuaciones que integran el presente proceso penal, se evidencia que el mismo se encuentra en su fase del juicio oral y público, en virtud del Auto de Apertura a Juicio dictado dictado por el a quo en la presente causa el 13 de febrero de 2013, seguida en contra de los imputados JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA.

Por lo tanto este Tribunal, al observar el contenido del derogado artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra: “…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…”; siendo así, se estima conveniente a favor de los hoy acusados de autos, no retrotraer la presente causa a su fase preparatoria, por cuanto dichos enjuiciables se encuentran privados de su libertad, por lo tanto tal medida de coerción personal, podría extenderse por un tiempo mayor, lo cual redundaría en un gravamen irreparable en su perjuicio.

Es importante destacar que, igualmente logra desprenderse del acta de la audiencia preliminar llevada a efecto en la presente causa, que los testimonios de los funcionarios RAMIREZ JOHNY y RONALD ZAMBRANO, resultaron admitidos el 13 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia preliminar se observa, que el a quo, entre otros pronunciamientos, resolvió lo siguiente: “… TERCERO: Se admiten como prueba Testimonial…, el testimonio de los siguientes ciudadanos: 1.-Testimonio del funcionario RAMIREZ DURAN, JOHNY ALBERTO adscritos a la Subdelegación de San Cristóbal, Estado Táchira del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 2.- Testimonio del funcionario ZAMBRANO PEREZ RONALD JEFFEREY adscrito a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas”. Por consiguiente, los funcionarios RAMIREZ JOHNY y RONALD ZAMBRANO, prestaran sus testimonios en el correspondiente juicio oral y público que ha de celebrarse en la presente causa; por lo tanto, no se constata agravio, ya que los mismos cumplirán el fin perseguido por la defensa.

Igualmente, constata esta Alzada que en cuanto al segundo señalamiento, pretendido por la defensa penal recurrente, referido a la verificación de “…la autenticidad de la identificación del supuesto agraviado DIAZ CORONADO WALTER conjuntamente con la ciudadana RITA ROSA JIMENEZ, a que se recaben sus datos filiatorios(sic) la Decadactilar (sic) y la Gaceta Oficial donde manifiestan que hayan salido nacionalizados…”; se hace necesario señalar, que la situación acá planteada por la recurrente, podría constituir la comisión de un hecho punible de ser ciertos tales acontecimientos.

Sin embargo, en nada enervaría la resulta de la investigación cumplida en relación con los hechos que dieron origen a la presente causa, por resultar independientes entre si, toda vez que la situación jurídica de presuntas victimas, se mantiene independientemente del resultado que arroje la investigación de los presuntos hechos advertidos por la recurrente. Por lo tanto no constata la Alzada, que la falta de practica de la verificación de “…la autenticidad de la identificación del supuesto agraviado DIAZ CORONADO WALTER conjuntamente con la ciudadana RITA ROSA JIMENEZ, a que se recaben sus datos filiatorios(sic) la Decadactilar (sic) y la Gaceta Oficial donde manifiestan que hayan salido nacionalizados…”, cause un agravio al imputado de autos, toda vez que dicha solicitud será tramitada por una vía procesal diferente a la pretendida; ello es compulsar el presente cuaderno de incidencia a los fines de que el Ministerio Publico, de así considerarlo inicie la investigación pertinente.

Siendo que, al pronunciarse el Ministerio Público, sobre este particular específicamente, señaló lo siguiente: “esta Representación Fiscal Acuerda igualmente: IMPERTINENTES, por cuanto en nada contribuyen a inculpar o exculpar a los imputados de autos y/o a desvirtuar los hechos y la responsabilidad de su defendido, ni aportarían información útiles sobre las circunstancias que puedan influir en la calificación jurídica de los hechos investigados, es decir, son inútiles e innecesarias dichas diligencias, y además, las hace impertinentes por no guardar ninguna relación directa ni indirecta con el hecho investigado, toda vez que el hecho…”.

Igualmente, se hace necesario advertir, que independientemente de la identidad de las personas, que aparecen señaladas como victimas, el presente caso se inició por la presunta comisión de un hecho punible de orden público, donde el Estado asume la titularidad de la acción penal, tal como así ocurrió en el presente caso. Aunado a ello, resulta necesario destacar tal como lo refirió el Ministerio Público en su escrito de contestación del presente recurso, el delito de Concusión, el sujeto pasivo es el estado, por cuanto el bien jurídico objeto de protección, es “el desenvolvimiento regular de la actividad del estado dentro de las reglas de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial desenvolvimiento de los servicios adscritos al estado a favor de la sociedad y de los individuos”.

Ahora bien, debe indicar esta Sala, que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 21 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada está plenamente consciente de los derechos que le asisten y le competen a los justiciables en el desarrollo del proceso penal.

Por último, alegó la defensa penal del presente recurso de apelación, que el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, actuó de manera maliciosa cuando dejó de practicar las pruebas solicitadas por la defensa, con el único objeto de poder falsear la verdad de los hechos ocurridos el 10 de agosto de 2009. Sobre este particular, aprecia la Sala dicho señalamiento, resulta ser muy subjetivo, toda vez que de actas no resultó apreciado de manera alguna que el mencionado representante del Ministerio Público, actuara de forma maliciosa en el presente caso, específicamente al momento de pronunciarse conforme al derogado artículo 305 de la Ley Adjetiva Penal.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal colegiado, considera que lo procedente y ajustado a Derecho, en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la por la abogada ENZA FEMMINELLA, Defensora Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos: JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad presentada por esta misma representación. Todo ello, por no existir hasta la presente oportunidad, vulneración de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los alegatos efectuados por la recurrente en el presente asunto.

Por último, al apreciar que la abogada ENZA FEMMINELLA, Defensora Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos: JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, en el escrito de apelación presentado, refiere unos hechos que pudieran constituir la comisión de unos delitos de orden publico, esta Alzada ordena en consecuencia, remitir la compulsa del presente cuaderno de incidencia, a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas; de así considerarlo inicie la investigación pertinente. Cúmplase.

IV
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la por la abogada ENZA FEMMINELLA, Defensora Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos: JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad presentada por esta misma representación. Todo ello, por no existir hasta la presente oportunidad, vulneración de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los alegatos efectuados por la recurrente en el presente asunto.

SEGUNDO: Se ordena remitir la compulsa del presente cuaderno de incidencia a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, dada su condición de titular de la acción penal, al apreciarse que la abogada ENZA FEMMINELLA, Defensora Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos: JOSE OSWALDO JIMENEZ SANCHEZ y ROBINSON ARISTIDES ESLAVA, en el escrito de apelación presentado, refiere unos hechos que pudieran constituir la comisión de unos delitos de orden publico; y de así considerarlo inicie la correspondiente investigación.

Regístrese la presente decisión y diarícese.

Dada, firmada y sellada en la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los 08 días del mes de mayo de 2012. A los 203 ° años de la independencia y 154° años de la federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

LA JUEZ PRESIDENTE,

SONIA ANGARITA

LOS JUECES INTEGRANTES,

GLORIA PINHO JESUS BOSCAN URDANETA
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANSZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADRIAGA SANSZ

Causa Nº 3496-13
SA/GP/JBU/