TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3516-13

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 13 de febrero de 2013, por el Abogado JUAN AQUILES LOPEZ BARRIOS y OMAR JOSE GUERRERO HERNANDEZ, Fiscal Auxiliar Encargado y Fiscal Auxiliar 157° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Contra Las Drogas, respectivamente, en contra de la decisión dictada el 4 de febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se decreto la Nulidad Absoluta de la aprehensión y como consecuencia la Libertad Plena y sin restricciones del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL; a quien durante la audiencia celebrada para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó el presunto delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 22 de abril de 2013, se designó ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA.

El 25 de abril de 2013, se ordenó oficiar al a quo, con la finalidad de solicitarle la remisión de la causa original signada por la misma recurrida con el Nº 25C-17.185-13; la cual resultó recibida por esta Alzada el 26 de abril de 2013.

El 29 de abril de 2013, esta Alzada dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 4 de febrero de 2013, durante el acto celebrado para oir al imputado, el Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreto la Nulidad Absoluta de la aprehensión y como consecuencia decretó igualmente la Libertad Plena y sin restricciones al ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, cuyo acto obra inserto entre los folios 16 al 22 del expediente original, del cual consta lo siguiente:

“…Como punto previo debemos hacer las siguientes observaciones, luego de escuchar detalladamente las exposiciones efectuadas por las partes y luego de realizar un análisis del acta policial que dio origen al presente proceso penal, juzgador constató, que en la práctica de la aprehensión del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, se violentaron garantías inherentes a su persona, tales como la LIBERTAD PERSONAL y el DEBIDO PROCESO, hecho este que a continuación se somete a examen. La garantía a la libertad personal ha sido consagrada y desarrollada como un derecho fundamenta inherente a la persona humana y reconocido en el Artículo 2 de nuestra Carta Magna, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, este derecho fundamental tutelado al cobijo del Artículo 44 de la Constitución Nacional, no sólo encuentra apoyo en las antes citadas disposiciones constitucionales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y luego, ratificado mediante, las Leyes aprobatorias respectivas, que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela, los cuales cito, Artículos 3 y 9 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos. Civiles, y Políticos, y Artículo 7 cardinales 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno como lo son el articulo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal., En este orden de ideas, es preciso señalar que en la Revista N° 14 de Derecho Probatorio suscrita por el Magistrado Dr. CABRERA ROMERO, se establecen los requisitos mínimos para que no resulte violatorio el derecho a la libertad personal, frente a una aprehensión flagrante, criterio éste que se hizo vinculante al adoptarlo la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, cuando interpreta el alcance y aplicación del contenido de los artículos 44.1 Constitucional en concordancia con el 234 del Código Adjetivo Penal, adquiriendo con ello carácter jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, la Sentencia da 15 de febrero del año 2008, con ponencia de la Magistrada Dra, CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Expediente N° 06-087. Este Tribunal, para poder verificar si la aprehensión fue flagrante debe de analizar prima fase la existencia o no de un delito flagrante, debido a la relación causa y electo existente entre ambos hechos, de tal manera que en atención al contenido del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, norma está de donde se puede extraer los requisitos elementales para apreciar sí hubo o no un delito flagrante, en este mismo sentido puede observar este juzgador que de las actuaciones se desprende sólo, un Acta Policial de Aprehensión, por ello resulta imperativo ponderar dichos elementos con finalidad de subsumir los hechos bajo estudio, dentro de la tipicidad adjetiva de la norma in-comento, En este mismo sentido, se hace valido resaltar que, para que la aprehensión de una persona no violente derechos constitucionales deben de existir en autos, evidencias que por vías de hecho, realmente comprueben que para el momento de haber sido aprendido demuestren la preexistencia de suficientes indicios para con ellos poder construir una presunción racional de culpabilidad, la cual permitiría vincular a un particular a la comisión un hecho delictivo, respetando siempre en el desarrollo de esta construcción los Principios y Garantías Constitucionales, a los fines que esta presunción sustantiva no soslaye la Presunción de Inocencia de carácter supra legal, a esto se le une la inexistencia de elemento objetivo o subjetivo alguno que señalen al hoy aprehendido y presentado en audiencia como autor o partícipe en el hecho, también ha de establecerse que el numeral 2 del artículo 49 constitucional, impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en ia fase inicial del proceso, en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la existencia de elementos materiales para sustentar una imputación, siendo una obligación para el Ministerio Público a tenor del artículo 285 Constitucional, hacer constar la comisión del delito con todas sus circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los posibles autores, por lo tanto, para que se dé el principio de legalidad cautelar, el cual es un elemento esencial para el dictado de toda coerción instrumental en el proceso penal, y en base a su cumplimiento, la existencia de variados y fundados elementos de convicción, deben propiciar, al menos, una estimación de participación que conduzca a la imputación, y al no haber esos elementos de convicción que puedan establecer una imputación sobre el ciudadano presentado en audiencia, al no estar llenos los requisitos exigidos en el compendio de normas adjetivas penales venezolano, en virtud de los ut supra señalamientos y con vista a los efectos que trae como consecuencia este mal proceder por parte de los funcionarios policiales, los cuales con su mala praxis generaron vicios sustanciales en el procedimiento los cuales no podrían subsanarse con el decreto de una investigación ya que, como se estableció anteriormente seria extemporáneo y carente de valor probatorio, por haber precluido en su forma la recepción de elementos que convaliden la aprehensión practicada, por cuanto el momento de dejar expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión es al practicarse la misma y la oportunidad de dejar constancia de estos elementos es al momento de elaborar esta acta policial no pretendiendo subsanar a posteriori este defecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo, por todo lo expuesto y tomando en cuenta que al estar en una te situación donde se hará imposible in limini litis establecer responsabilidad y mucho menos un acto tipificado como contrario al deber ser, quien aquí decide acuerda por considerar que es lo procedente por ajustado a derecho los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSION del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, de conformidad con ios artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Artículo 44,1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de ios Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 7 cardinales 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno como lo son os (sic) artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público al igual que la pretensión de imponer medida alguna de coerción personal al aprehendido y en contraposición DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRECENTE PROCEDIMIENTO, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 174, 175, 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, por no poderse a través del proceso aplicar la justicia, fin consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna al no existir como corroborar el dicho policial, necesario para poder tipificar el hecho y establecer responsabilidades penales. TERCERO: Se DECRETA LA LIBERTAD PLENA, del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA…”.

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El abogado JUAN AQUILES LOPEZ BARRIOS, Fiscal Auxiliar 157° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Contra Las Drogas, en su escrito de apelación inserto entre los folios 01 al 13 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

“…CAPITULO III
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Ha criterio de esta Representación Fiscal, se debe entender que la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no fue la mas ajustada a derecho al decretar la nulidad absoluta de dicha aprehensión y como consecuencia de ello decretar la libertad plena y sin restricciones a favor del ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL titular de la cédula de identidad V-29.983.073, teniendo en cuenta que de las actas puestas a su conocimiento existen elementos de convicción como lo son el Acta Policial suscrita por los funcionarios YANEZ MARTÍNEZ JUAN, BARRIENTOS GUECHA GUIDO y LUNA PÉREZ IRBIN adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en la cual se evidencia de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevo a cabo la aprehensión del hoy imputado de autos, de igual manera de estos elementos se desprende registro de cadena de custodia de evidencia física esta ultima la cual nos determina de manera efectiva la existencia de la sustancia ilícita incautada a saber "tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco, en cuyo interior se observa una sustancia similar a la droga denominada cocaína, la cual arrojo un peso bruto de treinta (30) gramos" reza textualmente el acta policial y registro de cadena de custodia: visto estos elementos de convicción, es por lo cual el fiscal de la sala de flagrancia solicitó en su debida oportunidad, la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por considera que se encontraban llenos los extremos del articulo 236 de nuestra norma Adjetiva Penal y fundamento tal solicitud en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello motivado a la cantidad en peso bruto de droga incautada en el referido procedimiento la cual resulto ser treinta (30) gramos de cocaína.
Ahora bien con respecto al fundamento de la decisión dictada por dicho Órgano Jurisdiccional, ello con ocasión a que se violento el derecho a la libertad del ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL, considera esta representación fiscal, que de las actuaciones suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, no se desprende la existencia de elementos que prueben la violación del derecho a la libertad tal y como lo manifestó el A QUO en su decisión, si no, por el contrario, se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción, que sustentarían la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el representante fiscal de la sala de flagrancia en su debida oportunidad; solicitud la cual fue negada por dicho órgano jurisdiccional y como consecuencia de ello, decreta la nulidad del indicado procedimiento y la libertad plena y sin restricciones a favor del imputado de autos.
Es importante destacar lo consagrado en el articulo 236 de nuestra norma adjetiva penal, la cual sustenta los requisitos para la procedibilidad de una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, ha entender;
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya
acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha
sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias
del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la
búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de
investigación.
Con respecto a la existencia de; Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita" se debe entender que el tipo penal invocado por el Representante Fiscal, visto los hechos puestos a su conocimiento, a saber el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, acarrea una pena de prisión de 8 a 12 años con lo cual se encuentra acreditado lo consagrado en el articulo 236 numeral 1.
Con respecto a la existencia de "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible" se observa en actas la existencia de suficientes elementos de convicción para entender que el ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL hoy imputado de autos, es autor del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, entre los cuales encontramos,
a) Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes de fecha 02
de Febrero del 2012 donde se describe las circunstancia de modo
tiempo y lugar en que se llevo a cabo la aprehensión del
ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL.
b) La cantidad en peso bruto de la sustancia incautada, ha entender
treinta (30) gramos de cocaína.
c) Registro de cadena de custodia, donde se describe a detalle las
características de la sustancia incautada, la cual corresponde a lo
evidenciado en actas policiales.
Con respecto a la existencia de "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación" se observa que el delito trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas consagrado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de prisión de ocho (08) a doce (12) años, con lo cual se debe entender, que si dicha pena excede en su limite Máximo de diez (10) año se encuentra acreditado el peligro de fuga consagrado en el articulo 237 parágrafo primera del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente;
"(...) se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años (...)"
Visto lo antes expuestos ciudadanos magistrados de esa honorable corte, se observa de manera clara el cumplimiento de los requisitos consagrados en el articulo 236 de nuestra norma Adjetiva Penal, requisitos los cuales son indispensables para la procedibilidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada en contra del ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL, y no como argumento el a quo al manifestar que no se encontraban llenos los extremos del indicado articulo y como consecuencia de ello acuerda la nulidad absoluta de las actuaciones y decreta la libertad plena v sin restricciones a favor del imputado de autos.
Es de destacar, que tal accionar de dicho órgano jurisdiccional al decretar la nulidad absoluta del procedimiento y como consecuencia una libertad plena y sin restricciones al hoy imputado de autos en este tipo de delitos, a entender el delito de Trafico De Drogas causa a esta Representación Fiscal gran inquietud al observar como juzgadores, dictan una medida de este tipo sin tomar en cuenta que dicho accionar puede traer consigo la obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos por parte del presunto autor de los mismos, así como la impunidad en este tipo de acciones delictivas, de igual manera es importante resaltar, que la preocupación de estos representantes fiscales surge, debido a que el a quo no tomo en cuenta al dictar su decisión ni la naturaleza del delito que se ventila, ni la gravedad de este, ni mucho menos el daño que causan estos delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas al conglomerado social.
(Omissis)
De igual manera, se evidencia de autos que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, y que a todo evento la ausencia de testigos no comporta la nulidad o vicios en el mismo, y a tales fines se exponen lo dispuesto en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza:
"Artículo 191.
Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos" (Subrayado y negritas propias).
La presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador, la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos (artículos 202 tercer aparte y artículo 210, ambos del mismo COPP). Sobre ello Belén Pérez Chiriboga citando al Dr. Jesús Eduardo Cabrera, resalta que en opinión de este la inspección de personas es "un examen que no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie...". (Estudio del Código Orgánico Procesal Penal Reformado el 14/11/2001. Belén Pérez Chiriboga. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2004. Página 240.)
Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…
(Omissis)
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.
CAPITULO IV
DE LA SOLICITUD

Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas con competencia en materia contra las drogas, de conformidad con los artículos 423, 424, 426, 427 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 Ordinal 5-7 Ejusdem, APELA de la Decisión dictada en fecha 04/02/2013 en el acto de Audiencia de presentación de imputado, propalada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, SOLICITÓ QUE SE DECLARE CON LUGAR Y SE ADMITA CONFORME A DERECHO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, Y ANULE la decisión dictada de fecha 04/02/2013, la cual guarda relación con el expediente N° 25C-17185-13, donde el mencionado juzgado decreta LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN y como consecuencia otorga LIBERTAD PLENA y SIN RESTRICCIONES, a favor del imputado JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la abogada ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, consignó escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto entre los folios 25 al 35 del cuaderno de incidencias; y es del siguiente tenor:

“…CAPÍTULO II
DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA PARA EJERCER LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Manifiesto mi total y absoluto desacuerdo a las razones de hecho y de derecho planteadas por los Abogados Juan Aquiles López Barrios y Ornar José Guerrero, Fiscal Auxiliar (E) y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Publicó del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación, ya que pretenden justificar la actuación incorrecta de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (Destacamento Norte-Guardia del Pueblo), quienes practicaron la aprehensión de mi patrocinado, insistiendo en la veracidad únicamente del dicho de los mismos, ya que al momento de practicar tal aprehensión el día domingo 03 de febrero del presente año 2013, dejan constancia en el acta de aprehensión policial de lo siguiente: Omissís: tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco, en cuyo interior se observa una sustancia similar a la droga denominada cocaína, la cual arrojo un peso bruto de treinta (30) gramos"... Omissis
De la trascripción anterior se evidencia que los funcionarios dejan constancia de la incautación de una presunta sustancia ilícita al imputado de autos, en el momento de su aprehensión y del registro de cadena de custodia, pero en ningún momento dejan constancia de la presencia de por lo menos un (01) testigo presencial que avale su dicho, ni tampoco dejan constancia de la realización de la prueba de orientación que debe practicarse a dicha sustancia, como tampoco dejan constancia que al momento resguardaron dicha evidencia de interés criminalistico del peso, medida, tipo de sustancia u otros elementos que son de importancia relevante para la configuración del tipo penal indicado, violentando los requisitos exigidos para este tipo de procedimiento, conllevando todo esto a la falta de circunstancias de peso que hagan presumir que mi defendido es responsable en el hecho y como consecuencia de esto la duda que al Juez le surgió en el presente caso, relativo a la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, lo cual le favorece, y dicha duda consiste en el principio garantiste IN DUBIO PRO REO, pero el mismo no debe entenderse como violatorio a las garantías constitucionales que tiene toda víctima (La colectividad), por el contrario, debe ser interpretado como la preeminencia del debido proceso.
En consecuencia, lo que resulta por demás evidente, y luego de analizar los fundamentos de hecho y derecho contenidos en la decisión ya señalada, que el Tribunal de la causa, sentenció conforme a derecho y motivadamente, concatenando en su conjunto y de manera individual todos y cada uno de los elementos de convicción (SOLO EL ACTA DE APREHENSIÓN POLICIAL y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA), traídos a la audiencia para calificación de flagrancia, resaltando que los mismos no constituyeron suficientes elementos para determinar la responsabilidad penal de mi defendido, mas aun cuando le surge al Juzgador una duda razonable, duda ésta que beneficia al imputado y que conlleva a no decretar la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad solicitada en
dicha audiencia por la Representante del Ministerio Publico.
Así mismo es de entenderse que como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede considerarse como una pena anticipada para el caso de una condenatoria, si ese fuere el caso y es así que nuestra legislación penal vigente consagra que LA LIBERTAD ES LA REGLA y LA PRIVACIÓN DE LA MISMA ES LA EXCEPCIÓN, es decir que prevalece el postulado de que mi patrocinado debe permanecer en libertad.
(Omissis)
De todo lo cual se extrae, que la libertad es un bien jurídico fundamental que ha sido reconocido por toda nuestra tradición constitucional y republicana. La libertad y la vida constituyen dos bienes fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado social y democrático de derecho.
La libertad humana es la regla frente a un proceso penal y las restricciones están establecidas de modo riguroso, a los fines de preservar este valor fundamental del Estado, tal y como lo consagra en el artículo 2 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, considerado como inviolable. Allí se lee: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad... (Omissis)
Es entonces como podemos afirmar, que conforme a la Carta Fundamental la libertad es inviolable, y protege la vida, solo permitiendo la privación de la libertad, a través de un mandato judicial, salvo el caso de sorpresa infraganti, que deberá ser revisada en un lapso perentorio por el Juez correspondiente, y las medidas cautelares excepcionales cuando la necesidad así lo requiera.
(Omissis)
En consecuencia, Honorables Jueces, considera esta Defensora Publica que el juzgador constató, tal cual lo deja expresamente plasmado en su decisión total y absolutamente ajustada a Derecho que en la practica de la aprehensión del ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL, se violentaron garantías inherentes a su persona, tales como LIBERTAD PERSONAL y el DEBIDO PROCESO…
(Omissis)
Lo que en consecuencia resulta por demás evidente, y luego de analizar todos y cada uno de los fundamentos dé hecho y derecho contenidos en la decisión ya señalada, que el Tribunal decidió conforme a derecho y motivadamente, todo ello acatando expresamente lo que se desprende de los Artículos 25° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal
PETITORIO
Finalmente, es menester resaltar que la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) en Función de Control, se encuentra totalmente ajustada a derecho, toda vez que con la misma se afirmó el contenido de los artículos 8, 9, 229 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:
Artículo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros . derechos del imputado, o de su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 229. Estado De Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 233. Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
La solución que se pretende es que se mantengan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le mantenga en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, Derechos a la Defensa, de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna y consecuencialmente LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, decretada a mi defendido.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a los Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones que han de conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Juan Aquiles López Barrios y Ornar José Guerrero, Fiscal Auxiliar (E) y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, SEA DECLARADO SIN LUGAR, confirmando en consecuencia, la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, en fecha 04 de febrero próximo pasado, mediante la cual le otorgo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi patrocinado ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL en aras del debido proceso y el derecho a la defensa que le ampara constitucional y legalmente. Es por ello que esta defensora Pública a fin de dar cumplimiento a lo establecido por el legislador patrio, y por cuanto en el presente caso pueden garantizarse las resultas del proceso con LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES impuesta pide una vez mas que se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Vindicta Pública y en consecuencia se mantenga al ciudadano JOSMAR JOSÉ QUINTANA CARVAJAL en el goce de dicha LIBERTAD PLENA acordaba por el ciudadano Juez del Tribunal de Control en fecha 04 de febrero próximo pasado, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 Ordinal 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En el acto celebrado por el tribunal a quo, para oír al imputado JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, de conformidad con lo consagrado en el derogado artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se efectuó supuestamente el 04 de febrero de 2013, presuntamente la abogado MARLENE HERNANDEZ en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputó la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Al mismo tiempo, la representación fiscal requirió tramitar la presente investigación, por las reglas del procedimiento ordinario, finalmente solicitó se decretara medida privativa judicial preventiva de libertad al referido imputado, por ser presunto autor del delito antes señalado.

Escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez de Control resolvió una vez finalizada dicha audiencia, lo siguiente:

“…PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSION del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, de conformidad con ios artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Artículo 44,1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de ios Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 7 cardinales 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno como lo son os (sic) artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público al igual que la pretensión de imponer medida alguna de coerción personal al aprehendido y en contraposición DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRECENTE PROCEDIMIENTO, a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 174, 175, 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, por no poderse a través del proceso aplicar la justicia, fin consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna al no existir como corroborar el dicho policial, necesario para poder tipificar el hecho y establecer responsabilidades penales. TERCERO: Se DECRETA LA LIBERTAD PLENA, del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA…”

Contra el anterior pronunciamiento, los abogado JUAN AQUILES LOPEZ BARRIOS y OMAR JOSE GUERRERO HERNANDEZ, Fiscal Auxiliar Encargado y Fiscal Auxiliar 157° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Contra Las Drogas, respectivamente, interpusieron recurso de apelación de autos, recibido por el a quo el 13 de febrero de 2013, pretendiendo los recurrentes que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar “…Y ANULE la decisión dictada de fecha 04/02/2013…”.

Una vez estudiadas las actuaciones procesales que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado observa que del estudio minucioso efectuado a las actuaciones que integran tanto el presente cuaderno de incidencia, como del expediente original remitido oportunamente por el a quo, que el acta correspondiente a la celebración de la audiencia llevada a efecto para oír al imputado, el 4 de febrero de 2013, se encuentra investida de una causal de nulidad; por carecer de formalidades esenciales, dentro del marco de una tutela judicial efectiva, como aparece consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dicha acta carece tanto de la firma del Juez que dictó la decisión, del Secretario que efectivamente estuvo presente en dicho acto, como la del representante del Ministerio Público, lo cual hace inexistente dicho acto.

Ciertamente, se observa que específicamente entre los folios 16 y 23 ambos inclusive del expediente original, obra inserta el acta que con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del imputado JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, del 4 de febrero de 2013, el Juez del Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó presuntamente la Nulidad Absoluta de la Aprehensión, así como la Libertad Plena del ciudadano JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL, evidenciándose de tal revisión, que dicho acta procesal adolece de las firmas de los funcionarios anteriormente señalados, quienes presuntamente participaron en dicho acto; circunstancia ésta que constituye una evidente vulneración del articulo 158 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el mencionado artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra lo siguiente: “Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto”. (Resaltado de esta Alzada)

Ciertamente, el anterior precepto legal, prevé la exigencia por parte de los funcionarios públicos, investidos de toda autoridad en representación del Estado, con el objeto de investir de certeza jurídica al acto jurisdiccional llevado a cabo.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia número 93, del 06 de febrero de 2001, entre otros particulares, dejó por sentado lo siguiente:

“… para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedita por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó…” (Negrillas de esta Alzada)

Igualmente señala la Sentencia número 15, del 15 de febrero de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, dispone la garantía que tiene toda persona para el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de sus derechos humanos, y es el Estado, a través de los órganos de Poder Público, quien tiene la obligación de garantizar la observancia y realización eficaz de tales derechos, conforme con el principio de progresividad y sin discriminación de ningún tipo.

Asimismo, el Título VIII de la Protección de la Constitución, Capítulo I de la Garantía de la Constitución, en el artículo 334, establece el deber que tienen todos los jueces de la República de asegurar la integridad del Texto Fundamental; ello, como máxima expresión de un Estado social de derecho y de justicia.

En este sentido debe esta Sala, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, estar atenta ante cualquier situación que menoscabe un derecho o garantía esencial y que pueda producir una violación del orden público constitucional. Así las cosas, este órgano jurisdiccional puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse infringido por cualquier decisión, acto u omisión judicial de un tribunal de la República, dejar sin efectos dichas actuaciones judiciales, como garante de la integridad y supremacía de la Constitución, con el objeto del mantenimiento del orden jurídico y social.

Así pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas.

Ahora bien, esta Sala, no obstante que desestimó la pretensión de amparo bajo examen, pasa al restablecimiento del orden público constitucional que se transgredió, porque detectó su violación por causa de las omisiones injustificables del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en perjuicio del derecho fundamental al debido proceso del demandante.” (Negrillas de esta Alzada).

Atendiendo lo citado en el artículo 157 del mencionado Código Orgánico Procesal penal, así como los distintos fallos emanados del Tribunal supremo de Justicia, a juicio de este Tribunal Colegiado, la ausencia de firma de los jueces es un error de indudable gravedad, que hace inexistente la decisión dictada conforme lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; sobre todo en aquellos casos donde es inexistente, durante todo el recorrido procesal, la firma del Juez encargado de conocer el asunto penal que le fuera asignado, tal como ocurrió en el presente caso.

En virtud de lo cual, el acto inexistente no puede ser convalidado, ni es posible que actos posteriores lo convaliden u homologuen, amén cuando en el presente asunto se logra evidenciar que específicamente, en el folio 14 del expediente original, se evidencia un presunto auto dictado el 04 de febrero de 2013, donde el Juzgado a quo, recibió las actuaciones procedentes de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, dándosele entrada a dicho asunto, asignándosele la nomenclatura 17.183-13. Sin embargo, igualmente constata esta Alzada, que el Juez RAFAEL OSIO, no suscribió dicho auto, apareciendo vacío el espacio destinado para tal fin. Igualmente, el Secretario del Tribunal, abogado FRANK BRACHO, tampoco firmó dicho acto, apareciendo en su defecto una firma ilegible, precedida por la palabra “Por”. Por último, al pie de dicho acto, aparece una nota manuscrita en tinta de bolígrafo, donde se alcanza leer “Nota: Se deja constancia que no puede ser recabada la firma de Juez ya que el mismo no labora en la Institución”.

Ciertamente, la irrita situación constatada en el auto anterior, es repetida en el acta de nombramiento y aceptación del defensor penal del imputado de autos, inserta en el folio 15 del expediente original. Así como, en la mencionada acta de Audiencia llevada a cabo para oír al imputado, inserta entre los folios 16 y 23 ambos inclusive del expediente original.

Por último, el Juez a quo, incurre nuevamente en omisión de firma, en el oficio Nº 093-13, del 04 de febrero de 2013, y dirigido al Jefe del Comando nacional Guardia Nacional del Pueblo Regimiento Miranda destacamento Norte, mediante el cual se hace del conocimiento de la Libertad sin restricciones dictada por el mismo tribunal al imputado JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL.

Así, considera esta Sala que todos los actos procesales efectuados presuntamente por la recurrida, aparecen carentes de firma por parte del Juez y el Secretario que debieron intervenir en el presente asunto en los actos procesales anteriormente descritos; por lo tanto debe concluirse que durante todo el decurso del proceso, no se cuenta con alguna firma del abogado RAFAEL OSIO, en su condición de Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas; tribunal natural que le correspondió conocer del presente asunto. Conforme a las anteriores consideraciones, dichos actos aparecen viciados de nulidad absoluta, por resultar cumplidos en contravención e inobservancia en las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal,

Por lo tanto, las anteriores actuaciones irritas, no deben aflorar consecuencias jurídicas validas dentro del proceso penal, por resultar viciadas de nulidad. A todo evento, debe precisarse que la decisión judicial acá recurrida, dictada el 04 de febrero de 2013, mediante la cual se pronunció la nulidad de la aprehensión y la libertad plena del imputado JOSMAR JOSE QUINTANA CARVAJAL es inexistente, como consecuencia de la omisión de las firmas del Juez y del Secretario que efectivamente integraban el Tribunal a quo, para el momento de su pronunciamiento, enervándose así un elemento esencial para su validez.

Conforme a las circunstancias anteriormente descritas, esta Sala con el objeto de proteger la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, repone la causa, de conformidad con lo consagrado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el amparo de la sentencia número 821, del 11 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la cual entre otros particulares, al referirse a la falta de firma del juez, destacó lo siguiente:

“… Respecto de la falta de firma del Juez en el auto de apertura a juicio, esta Sala debe señalar que el Juez Clímaco Monsalve Obando no cumplió con las formalidades esenciales que se requieren para la validez de los pronunciamientos que emanen de los órganos jurisdiccionales, por cuanto no firmó dicho auto de apertura a juicio. Así, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal derogado disponía la “Obligatoriedad de la firma. Dicho artículo (actualmente está recogido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal) establecía la obligatoriedad de la firma de los actos decisorios por los funcionarios que trabajan en el Tribunal, Juez y Secretario, para que aquéllas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado, que es dictada por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese fallo se expidió. En consecuencia, esta Sala estima de suma gravedad la omisión en la que incurrió dicho Juez…”

Por lo antes expuesto a esta Sala de la Corte de Apelaciones, no le queda otra alternativa que declarar de oficio la nulidad absoluta del presente proceso judicial, por lo cual ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se realice una Nueva Audiencia de Presentación, génesis de la causa en estudio, ello conforme a los artículos 158, 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal; acordándose por consiguiente la remisión de la causa al mismo Juzgado en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; subsanándose así los vicios encontrados en la decisión que se anula bajo la presente motivación. Y así se decide.

Por último, este Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre las denuncias presentadas por el representante del Ministerio Público recurrente, en su escrito de apelación, dada la declaratoria de nulidad de oficio dictada precedentemente por esta Alzada.

V
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Se acuerda de oficio la nulidad absoluta del presente proceso judicial, por lo cual ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se realice una Nueva Audiencia de Presentación, génesis de la causa en estudio, ello conforme a los artículos 158, 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal; acordándose por consiguiente la remisión de la causa al mismo Juzgado en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; subsanándose así los vicios encontrados en la decisión que se anula bajo la presente motivación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

LA JUEZ PRESIDENTE,

SONIA ANGARITA

LOS JUECES INTEGRANTES,

GLORIA PINHO JESUS BOSCAN URDANETA
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADRIAGA SANZ

Causa Nº 3516-13
SA/GP/JBU/