TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, treinta (30) de mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2011-000108
Asunto principal: AP11-M-2011-000700

PARTE ACTORA: Ciudadanos CARMEN MARÍA TORRES DE NÚÑEZ, ELIZABETH NUÑEZ DE RONDÓN, ADRIANA MARÍA NUÑEZ DE CARPIO, JHONATAN ROBERTO NUÑEZ TORRES, YOHANA MARÍA NUÑEZ TORRES, HAGDY MARIE NUÑEZ TORRES, MARIANGEL NUÑEZ TORRES, LILIANA MARÍA NUÑEZ TORRES, JOSÉ ROBERTO NUÑEZ TORRES, JOSÉ GREGORIO NUÑEZ TORRES, FÉLIX JOHAN NUÑEZ TORRES, ROSANA NUÑEZ TORRES y YANETH MARCELA NUÑEZ TORRES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-2.028.345, V-12.000.937, V-8.814.750, V-13.019.777, V-14.087.085, V-14.087.086, V-17.176.705, V-8.818.917, V-12.000.921, V-13.700.140, V-18.608.344, V-11.181.988 y V-12.002.390, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JUAN LEONARDO MONTILLA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-10.555.673, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 66.653.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano ENRIQUE EMIGDIO VERHELST PIÑA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V-7.174.853.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JENNIFER ADRIANA WIURTT CUBEROS y ALCIDES RAFFALLI ARISMENDI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-17.477.295 y V-3.660.001, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 144.624 y 12.926, en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: NULIDAD -
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora mediante escrito presentado en fecha 27 de mayo de 2013 y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 20 de diciembre de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD incoara la ciudadana CARMEN TORRES DE NÚÑEZ contra el ciudadano ENRIQUE EMIGDIO VERHELST, ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas cautelares innominadas solicitadas.
Consta al folio 79 de la pieza principal del presente asunto distinguida AP11-M-2011-000700, que en fecha 13 de mayo del año en curso, compareció la abogado JENNIFER ADRIANA WIURTT CUBERS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.624, dándose por citada en nombre de su representado consignando al efecto instrumento poder otorgado por el demandado.-
Posteriormente, comparecieron los ciudadanos CARMEN MARÍA TORRES DE NÚÑEZ, ELIZABETH NUÑEZ DE RONDÓN, ADRIANA MARÍA NUÑEZ DE CARPIO, JHONATAN ROBERTO NUÑEZ TORRES, YOHANA MARÍA NUÑEZ TORRES, HAGDY MARIE NUÑEZ TORRES, MARIANGEL NUÑEZ TORRES, LILIANA MARÍA NUÑEZ TORRES, JOSÉ ROBERTO NUÑEZ TORRES, JOSÉ GREGORIO NUÑEZ TORRES, FÉLIX JOHAN NUÑEZ TORRES, ROSANA NUÑEZ TORRES y YANETH MARCELA NUÑEZ TORRES, supra identificados, quienes debidamente asistidos de abogados, consignaron escrito de reforma de la demanda, siendo admitida la misma por auto de fecha 20 de mayo de 2013, concediéndosele al demandado veinte (20) días de despacho siguientes a la referida fecha, para la contestación a la demanda.-
Finalmente, en fecha 27 de mayo del año en curso, la representación actora consignó escrito de solicitud de decreto de medidas, en virtud de lo cual esta Juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que, el de cujus JHONY RAMÓN NÚÑEZ TORRES, fue un destacado empresario del mundo del espectáculo, fundador, manager y productor de agrupaciones musicales, como ESTACIÓN CENTRAL, A PUNTO CINCO y CALLE CIEGA, esta última fundada en el año 1996, según Certificado de Registro Nº S008929 expedido por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) en fecha 30 de octubre de 1998, anexo marcado “C”. Que como consecuencia de la muerte del ciudadano JHONY RAMÓN NÚÑEZ TORRES, su madre como su fallecido esposo, solicitaron el cambio de titularidad ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), en fecha 24 de marzo de 2006, según consta de solicitud Nº 2006-05116, anexo marcado “E”. Es el caso que en fecha 15 de mayo de 2006, más de 1 año y 7 meses de la muerte del ciudadano JHONY RAMÓN NÚÑEZ TORRES, el ciudadano ENRIQUE EMIGDIO VERHELST, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.174.853, presentó ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) una solicitud de Cesión de la Marca CALLE CIEGA, la cual quedó signada con el Nº 2006-07616, consignando junto con la misma documento autenticado ante la Notaria Pública Trigésima Sexta (36) del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15 de septiembre de 2004, inserto bajo el Nº 70, Tomo 40 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria, anexo marcado “F”. Que es falso lo expresado en la DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD, ya que el de cujus no lo otorgó. Asimismo que, se evidencia la falta de elementos esenciales de todo contrato, por cuanto no hay indicación del precio y no existe manifestación alguna de consentimiento por parte del cesionario de su aceptación, por lo que a su decir, es nula la referida cesión. Que en razón de la presunta Cesión, cuya nulidad demandan, el accionado ha venido usurpando los derechos de propiedad de la Marca de Servicio CALLE CIEGA, que le pertenece exclusivamente a sus patrocinados.
En el escrito de solicitud de medida cautelar, señaló la actora lo siguiente: “…En el caso que nos ocupa, los tres elementos exigidos por la ley, para el decreto de cautelar innominada, se patentizan y demuestran de la siguiente manera, veamos:
1.- De la presunción de buen derecho a favor de mis representados.
El ciudadano Enrique Verhelst ha venido usurpando y haciendo uso y abuso de la marca “CALLE CIEGA”, sin tener derecho a ello, pues como se explicó abundantemente en la reforma de la demanda, el adefesio de documento que le sirve de fundamento a su inexistente condición de “propietario” que se atribuye de la marca mencionada, carece de su aceptación; así como también, carece de su firma, y, además, no contiene precio.
Esos son elementos fundamentales de existencia y validez a todo contrato; por tanto, dada su inexistencia absoluta, el documento autenticado ante la Notaria Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15/09/2004, inserto bajo el Nº 70, Tomo 40, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, está infeccionado de nulidad absoluta y tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en caso similar, el contrato es inexistente, y, por tanto, es nulo de nulidad absoluta, la cual puede alegarse en cualquier momento e incluso puede ser declarado de oficio por el Juez, por afectar el orden público.
De modo que al ser mis representados, herederos de los derechos sobre la marca “CALLE CIEGA”, y no haber dispuesto de ellos en ninguna forma, existe la presunción del buen derecho que les asiste como titulares de los derechos sobre dicha marca, por lo que se encuentran legitimados para solicitar las medidas cautelares que nos ocupan en el presente escrito.
Y siendo que junto al libelo de demanda se acompañó una serie de documentos que acreditan la condición de Única y Universal heredera de Jhony Ramón Núñez Torres, a la ciudadana Carmen María Torres de Nuñez; y, a todos en condición de Únicos y Universales Herederos de José Emilio Núñez, ambos identificados en autos, se encuentran legitimados para peticionar las medidas cautelares a que se refiere el presente escrito.
2.- Del peligro en la mora o periculum in mora.
Ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que este elemento se verifica bien por la tardanza de la tramitación del juicio, como por los hechos del demandado durante esa fase, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, sentencia del 04/06/2004; y Sala Político-Administrativa, 17/04/2001, reiterada el 14/01/2003.
Es patente que en el caso de especie, por la misma dinámica del sistema judicial venezolano y de que la causa se tramita a través de un procedimiento ordinario, el juicio se ha ido extendiendo, y un juicio que inició en el año 2011, en la actualidad, año 2013 –después de casi dieciocho meses-, apenas se encuentra en fase de contestación de demanda, lo que sin dudas constituye una tardanza en la tramitación del Juicio, constituyendo evidentemente un tardanza en la obtención de justicia.
3.- Del Peligro de daño o periculum in damni.
Esta exigencia está concebida en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y consiste en el fundado temor de daño inminente o de continuidad de la lesión en la esfera de los derechos del justiciable.
En ese sentido tenemos que el demandado, ha venido presentándose como manager de una agrupación musical, que hace llamar “CALLE CIEGA” y así se presenta en eventos y espectáculos donde acude gran cantidad de personas, ya que es un hecho público y notorio el reconocimiento artístico y musical que ha logrado obtener la marca “CALLE CIEGA”, defraudando a los fans y seguidores de la verdadera agrupación y marca “CALLE CIEGA”, por una parte; y, por la otra, obtiene pagos significativos de cantidades de dinero, es decir, se lucra con el uso de un hombre que no le pertenece, lo cual constituye un enriquecimiento para él, en perjuicio y desmedro de mis patrocinados, pues es un hecho público y notorio que los manager de las agrupaciones musicales perciben importantes cantidades de dinero, bien del público asistente al evento o bien de los propietarios de los locales donde presentan su espectáculo.
Adicionalmente, esta situación se agrava, cuando el mencionado ciudadano atribuyéndose derechos que no le corresponden, hace uso de la marca “CALLE CIEGA” para identificarse y ganar adeptos a través de las redes sociales, entre otras, Facebook y Twitter, como se evidencia de impresiones obtenidas de las red electrónicas a través de los link http://facebook.com/enrique.verhelst y https://twitter.com/kikever; así como a través de la dirección electrónica “calleciega.com”, esta última indicada en la dirección de Twitter.
Es así que en la primera pantalla que emerge al solicitar el Facebook del ciudadano Enrique Verhelst, aparece la leyenda “CALLE CIEGA” en dos renglones distintos para cada palabra y entrelineas una “C” invertida, unida a una “C” mayúscula, lo cual es un nombre registrado que forma parte del logotipo de “CALLE CIEGA”.
Además de los señalados, que de más está decir causa grave lesiones a mis representados, el demandado ha venido haciendo uso y abuso de la marca en mención, para realizar presentaciones con un grupo musical que regenta, presentándolo como la “Quinta Generación” de “CALLE CIEGA” , obteniendo grandes beneficios económicos en perjuicio de mis representados.
Solo a modo de referencia, me permito traer a colación, algunas publicaciones que aparecen a nivel la red, donde queda por demás claro y burdo, el uso y abuso que hace Enrique Verhelst de “CALLE CIEGA”, veamos:
En el link http://www.nuevaprensa.web.ve/npo/lo-ms/21415-los-nenes-llagan-para-ponernos-a-bailar, que corresponde al diario La Nueva Prensa, de Puerta La Cruz, Estado Anzoátegui, encontramos artículo escrito por Vanesa Alfonso, donde de manera errada se señala a un cuarteto de jóvenes como integrantes de la nueva “CALLE CIEGA”, quienes tenían presentación en la Orchila Group (en Puerto La Cruz), usurpando un nombre que no le pertenece al demandado, quien ha venido aprovechándose de los beneficios y nombre que tiene la marca “CALLE CIEGA”, de una manera ilegal, en fraude a los seguidores y fans de la marca y en perjuicios económico de mis patrocinados.
En el link http://ve.linkedin.com/pub/enrique-verhelst/16/959/324, se identifica al ciudadano Enrique Verhelst, como “MANAGER en AGRUPACIÓN MUSICAL CALLE CIEGA”, seguidamente, además, se identifica como Director de CALLE CIEGA ENTERTAIMENT”.
Todo este uso y abuso que de la marca “CALLE CIEGA” viene realizando el ciudadano Enrique Verhelst, causa grande daños económicos y de imagen a quienes son los verdaderos propietarios de la marca; así como a los usuarios que asisten a los eventos que promocionan y llevan a cabo, creyendo estar frente a los verdaderos “CALLE CIEGA” como agrupación musical.
Publicaciones similares aparecen en los siguientes links: “http://elregional.net.ve/2012/04/calle-ciega-se-presentara-en-festival-de-juventudes-portuguesa/,” “http://www.nuevaprensa.web.ve/npo/lo-ms/21415-los-nenes-lleganpara-ponernos-a-bailar”, “http://www.turismoestereo.com/fm/index.php?option=comcontent&view=article&id=978;calle-ciega-comienza-celebracion-de-sus-15-anos-&catid=141;artes-y-espectaculos&Itemid=27,”
…
Demostrado de manera fehaciente, que se encuentran llenos los extremos legales para que se decreten cautelares en la presente causa, con fundamento a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 588 Parágrafo Primero, en concordancia con lo establecido en el Artículo 585, ambos del Código de Procedimiento Civil, acudo ante su competente autoridad para solicitar se acuerden providencias cautelares para que cesen las lesiones que el ciudadano Enrique Verhelst le está ocasionando a mis representados, las cuales son de difícil reparación por la naturaleza y la forma como se ejecutan.
En tal sentido solicito:
1.- Que se prohíba al ciudadano ENRIQUE VERHELST, hacer uso de la marca “CALLE CIEGA” y de cualquier frase que lleve incorporado este nombre, en eventos o promociones musicales o eventos de naturaleza similar, por constituir una marca cuyos derechos no le corresponden por no haber aceptado la cesión que se indica en el documento cuya nulidad se demanda y no contener un precio dicho documento.
2.- Que se prohíba al ciudadano ENRIQUE VERHELST, hacer uso de la marca “CALLE CIEGA”, en las redes sociales, incluidas, pero sin limitarse a facebook y twitter.
3.- Que se prohíba al ciudadano ENRIQUE VERHELST, negociar en cualquier modo el uso de la marca “CALLE CIEGA”, bien a titulo gratuito u oneroso, con interpuestas o terceras personas.
3. Que se prohíba al ciudadano ENRIQUE VERHELST, hacer uso de la marca “CALLE CIEGA”, para cualquier asunto relacionado con la música o similares, tanto en Venezuela como en el exterior.
4.- Que se ordene al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) abstenerse de conceder o reconocer cualquier derecho al ciudadano ENRIQUE VERHELST, sobre la marca “CALLE CIEGA” mientras no se decida la presente causa, mediante sentencia definitivamente firme.
5.- Que se prohíba la participación de la agrupación patrocinada por el ciudadano Enrique Verhelst que se hace llamar “CALLE CIEGA” o que actúa con esa denominación o parte de ella, en el evento conocido como “Premios Pepsi Music 2013”, que tendrá lugar el Día Lunes 27 de Mayo de 2013, en el Auditorio Empresas Polar – Centro Empresarial Polar (CEP), 4ta. Transversal. Urb. Los Cortijos de Lourdes, en horas de la tarde.
Asimismo, que no se premie a la agrupación que regenta el ciudadano Enrique Verhelst, que lleva incorporado el nombre “CALLE CIEGA”.
6.- Que en caso de tener información sobre algún evento donde el ciudadano Enrique Verhelst tenga previsto presentarse usando la marca “CALLE CIEGA”, se notifique al responsable de dicho evento, a fin que no permita el uso de la marca “CALLE CIEGA”, lo que incluye cualquier agrupación que no sea promovido por mis patrocinados o sus representantes…”.
RECAUDOS CONSIGNADOS JUNTO AL ESCRITO DE SOLICITUD
• Marcado “A”, impresión correspondiente al link http://ve.linkedin.com/pub/enrique-verhelst/16/959/324, donde se lee que el ciudadano ENRIQUE VERHELST es MANAGER en AGRUPACIÓN MUSICAL CALLE CIEGA.
• Marcado “B”, impresión correspondiente al link http://www.nuevaprensa.web.ve/npo/lo-ms/21415-los-nenes-llagan-para-ponernos-a-bailar?mpl=component&print=1&page=, titulado Los Nenes llegan para ponernos a bailar.
• Marcado “C”, impresión correspondiente al link http://www.turismoestereo.com/fm/index.php?option=comcontent&view=article&id=978;calle-ciega-comienza-celebracion-de-sus-15-anos-&catid=141;artes-y-espectaculos&Itemid=27, donde se hace mención a la celebración de los 15 años de “CALLE CIEGA”.
• Marcado “D”, en dos (2) folios útiles, impresión correspondiente al Link “http://elregional.net.ve/2012/04/calle-ciega-se-presentara-en-festival-de-juventudes-portuguesa/”, donde se hace mención a la participación de de la marca “CALLE CIEGA”, para presentarse en el estado Portuguesa.
• Marcado “E”, en un folio útil, impresión correspondiente a la primera pantalla que aparece al solicitar o tratar de acceder al Facebook del ciudadano Enrique Verhelst, en el link http://facebook.com/enrique.verhelst
• Marcado “F”, en un folio útil, impresión correspondiente al twitter @kikever (y https://twitter.com/kikever), donde el ciudadano Enrique Verhelst alude a CALLE CIEGA.
• Marcado “G”, en un folio útil, impresión del volante que circuló antes y durante la presentación del “@CalleciegaVE” en el evento musical llevado a cabo en la Orchila Group, Puerto La Cruz, en fecha 17/05/2013, donde se hizo uso y abuso de la marca "CALLE CIEGA", por parte del ciudadano Enrique Verhelst.
• Marcado “G”, en cuatro (4) folios útiles, impresión del correo electrónico recibido de los organizadores y coordinadores de los Premios Pepsi Music 2013, donde se indica fecha, lugar y hora donde tendrá lugar el evento, y donde está previsto que la agrupación dirigida por Enrique Verhelst participe y reciba un reconocimiento.
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
La medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte del articulo, el cual expresamente dice: "Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado".
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el segundo es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional prohíba al ciudadano ENRIQUE VERHELST: hacer uso de la marca “CALLE CIEGA” y de cualquier frase que lleve incorporado este nombre, en eventos o promociones musicales o eventos de naturaleza similar, tanto en Venezuela como en el exterior, así como en las redes sociales como facebook y twitter entre otras; negociar en cualquier modo el uso de la marca “CALLE CIEGA”, bien a título gratuito u oneroso, con interpuestas o terceras personas; Que se ordene al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) abstenerse de conceder o reconocer cualquier derecho al ciudadano ENRIQUE VERHELST, sobre la marca “CALLE CIEGA” mientras no se decida la presente causa, mediante sentencia definitivamente firme; Que se prohíba la participación de la agrupación patrocinada por el ciudadano Enrique Verhelst que se hace llamar “CALLE CIEGA” o que actúa con esa denominación o parte de ella, en el evento conocido como “Premios Pepsi Music 2013”, que tendrá lugar el Día Lunes 27 de Mayo de 2013, en el Auditorio Empresas Polar – Centro Empresarial Polar (CEP), 4ta. Transversal. Urb. Los Cortijos de Lourdes y finalmente que en caso de tener información sobre algún evento donde el ciudadano Enrique Verhelst tenga previsto presentarse usando la marca “CALLE CIEGA”, se notifique al responsable de dicho evento, a fin que no permita el uso de dicha marca, alegando que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas están plenamente satisfechos y demostrados en el presente caso.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

Así pues, en atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora al momento de elevar su solicitud de decreto de medidas innominadas, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decreta medida cautelar innominada en los siguientes términos:
PRIMERO: Se prohíbe al ciudadano ENRIQUE VERHELST: hacer uso de la marca “CALLE CIEGA” y de cualquier frase que lleve incorporado este nombre, en eventos o promociones musicales o eventos de naturaleza similar, tanto en Venezuela como en el exterior, así como en las redes sociales como facebook y twitter entre otras; negociar en cualquier modo el uso de la marca “CALLE CIEGA”, bien a título gratuito u oneroso, con interpuestas o terceras personas, mientras no se decida la presente causa, mediante sentencia definitivamente firme; y,
SEGUNDO: Se ordena al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) abstenerse de conceder o reconocer cualquier derecho al ciudadano ENRIQUE VERHELST, sobre la marca “CALLE CIEGA” mientras no se decida la presente causa, mediante sentencia definitivamente firme.
Asimismo en relación a las medidas solicitadas en los numerales 5 y 6 del escrito en referencia, se niegan por improcedentes en virtud que la primera recae sobre un hecho pasado lo cual impide su ejecución y la segunda evidentemente se encuentra enmarcada dentro de la medida acordada en el particular PRIMERO. ASÍ SE DECIDE.-
Finalmente, advierte esta Juzgadora que la parte demandada se encuentra a derecho por haberse dado por citada en juicio su apoderada judicial, encontrándose transcurriendo actualmente el lapso para la contestación a la demanda, por lo que para la práctica de la medida acordada en el particular SEGUNDO se ordena librar oficio respectivo al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, para su correspondiente entrega ante dicho organismo. Así se establece.-
-III-
D E C I S I O N

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD incoaran los ciudadanos CARMEN MARÍA TORRES DE NÚÑEZ, ELIZABETH NUÑEZ DE RONDÓN, ADRIANA MARÍA NUÑEZ DE CARPIO, JHONATAN ROBERTO NUÑEZ TORRES, YOHANA MARÍA NUÑEZ TORRES, HAGDY MARIE NUÑEZ TORRES, MARIANGEL NUÑEZ TORRES, LILIANA MARÍA NUÑEZ TORRES, JOSÉ ROBERTO NUÑEZ TORRES, JOSÉ GREGORIO NUÑEZ TORRES, FÉLIX JOHAN NUÑEZ TORRES, ROSANA NUÑEZ TORRES y YANETH MARCELA NUÑEZ TORRES contra el ciudadano ENRIQUE EMIGDIO VERHELST, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECRETA: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en los siguientes términos:
PRIMERO: Se prohíbe al ciudadano ENRIQUE VERHELST: hacer uso de la marca “CALLE CIEGA” y de cualquier frase que lleve incorporado este nombre, en eventos o promociones musicales o eventos de naturaleza similar, tanto en Venezuela como en el exterior, así como en las redes sociales como facebook y twitter entre otras; negociar en cualquier modo el uso de la marca “CALLE CIEGA”, bien a título gratuito u oneroso, con interpuestas o terceras personas, mientras no se decida la presente causa, mediante sentencia definitivamente firme; y,
SEGUNDO: Se ordena al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) abstenerse de conceder o reconocer cualquier derecho al ciudadano ENRIQUE VERHELST, sobre la marca “CALLE CIEGA” mientras no se decida la presente causa, mediante sentencia definitivamente firme.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 335/2013.-
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

Asunto: AH19-X-2011-000108
INTERLOCUTORIA.-