TSJ Regiones - Decisión

El 30 de Abril de 2013, se recibió en el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por la abogada Ely Dayana Mendoza Mogollón, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 121.997, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO VICENTE LOPEZ MONASCAL, titular de la cédula de identidad N° 5.216.451, contra Resolución Nº INE/2012-2333 de fecha 29 de noviembre de 2012 emanada de la Presidente del Instituto Nacional de Estadística.
Realizada la distribución de la presente causa en fecha 30 de abril de 2013, correspondió a este Tribunal Superior su conocimiento, la cual fue recibida en fecha 02 de mayo de 2013, quedando asentada con el Nº 2187.

- I -
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y al respecto observa: Cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del Recurso Contencioso principal.
Ahora bien, en el caso de autos alega la apoderada judicial de la parte querellante que su mandante ingresó en fecha 16 de agosto de 2004 a prestar sus servicios profesionales, personales, subordinados y dependientes para el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA desempeñando el cargo de Profesional II, Auditor IV, una vez haber sido seleccionado por medio de concurso público convocado para tal fin, igualmente señala que a través de Oficio Nº INE/2008-0554 de fecha 29 de febrero de 2008, el Presidente del Instituto Nacional de Estadística, le notifica a su representado que a partir del 01 de marzo de 2008, ha sido ascendido para ocupar el cargo de Auditor Jefe y que asimismo, por medio de Memorando ORRHH Nº 2691 de fecha 21 de octubre de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del hoy Instituto querellado, le es notificado de la Providencia Administrativa Nº 24 de fecha 02 de septiembre de 2010, mediante la cual se le designa como Coordinador de Control Posterior y de Gestión, adscrito a la Auditoria Interna del Instituto Nacional de Estadística, sin especificar que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción.
Aduce la apoderada judicial de la parte querellante que en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante Resolución Nº INE/2012-2333, el Presidente del Instituto Nacional de Estadística, decidió remover a su representado del cargo que venía desempeñando como Coordinador de Control Posterior y Gestión, adscrito a la Auditoría Interna del Instituto antes referido, desde el 01 de septiembre de 2010, sin que mediara un procedimiento previo para dicha reposición, según lo manifestado por la representante judicial de la parte querellante.
Que dicha Resolución fue notificada mediante publicación de prensa en el diario Últimas Noticias en fecha 30 de enero de 2013, mientras su representado se encontraba y se encuentra de reposo médico, siendo suspendido del goce de sueldo y del beneficio de cesta ticket.
Así las cosas, debe este Juzgador señalar lo establecido en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:
“…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”

Ahora bien, por cuanto el escrito recursivo interpuesto por la parte actora se trata de un Recurso Funcionarial reclamando el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, en consecuencia, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente acción.

Es así como éste Órgano Jurisdiccional, se declara competente por la materia para conocer y decidir la reclamación del querellante, pues, tal y como se señaló ut supra, es el recurso contencioso administrativo funcionarial el medio idóneo para lograr un pronunciamiento sobre su pretensión, y así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la competencia por el territorio, observa este Juzgador que el Instituto Nacional de Estadística, se encuentra en el Municipio Chacao, Unidad Político Territorial Regional donde este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tiene asignada su competencia, por lo que es competente por el territorio, y así se declara.
Por tanto, en atención a las consideraciones precedentes, debe este Juzgado, declararse competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa, y así se decide.

- II -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA
Expuso la apoderada judicial de la parte querellante que:
“(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita la restitución inmediata de los derechos constitucionales violados por la Administración en el Acto Administrativo recurrido, consagrados en los artículos 75, 81, 83 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la protección a la familia, derechos de los discapacitados, derecho a la salud y derecho al salario En efecto, el Instituto Nacional de Estadísticas, mediante acto administrativo recurrido, violentó el derecho que el funcionario querellante tiene a percibir el salario durante el tiempo que dure la incapacidad que lo afecta para reincorporarse a su puesto de trabajo.
Una vez que se dictó el Acto Administrativo recurrido y sin que mediara ningún procedimiento previo, se procedió a suspender el salario y el beneficio de cesta ticket, desde el mes de diciembre de 2012 y se mantienen suspendidos hasta la presente fecha, causando un grave perjuicio para la manutención de su familia y para el restablecimiento de su salud, ya que al encontrarse discapacitado para laborar, no puede obtener el sustento diario para la manutención del hogar…”

- III-
DE LA PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA
Admitida como ha sido la acción principal y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01124 del 11 de Agosto de 2011, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, señaló:
“[…]
(…) con relación a la solicitud de medida de amparo cautelar, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, aplicable al caso bajo estudio, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:
[…]
De las normas transcritas se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede, de oficio o a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.
Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
En efecto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.
Igualmente, debe examinarse el periculum in mora, respecto al cual se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
[…]”
Por lo tanto, en primer término este Sentenciador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: la apoderada judicial de la parte querellante fundamenta tal requisito en la presunta vulneración de sus derechos constitucionales consagrados en el Artículo 75, 81, 83, y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, según afirma, “…en cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. Este derecho constitucional se contrae a la violación de los principios constitucionales consagrados en la protección a la familia, a la salud, a los discapacitados y al salario, para la satisfacción de la manutención del hogar…”
Al respecto, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que: El Amparo Constitucional Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:
“Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional”.
En el caso de autos, evidencia este Juzgador que, la apoderada judicial del querellante, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales, contenidas en el artículo 19 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que, según el decir de la representante judicial de la querellante, se removió a su representado del cargo de Coordinador de Control Posterior y de Gestión del Instituto Nacional de Estadística, sin alguna causa que lo justificara y sin mediar procedimiento previo para su remoción, argumentos éstos que no resultan idóneos en esta clase de acción judicial, puesto que la apoderada judicial del querellante no aportó con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior alguna violación de un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que la apoderada del querellante, fundamente la procedencia de una acción de amparo cautelar esgrimiendo alegatos que fundamentan la acción principal, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, y así se declara.
Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, y así se decide.
- I I I -
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Revisados los requisitos de admisibilidad previstos en los Artículos 95 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior considera que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, en consecuencia, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Procédase a la citación del Presidente del Instituto nacional de Estadística, a fin de dar contestación a la presente querella en un lapso de Quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, luego de transcurrido el lapso de Quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Igualmente se solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas.
Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los 05 días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado social de Derecho y de Justicia.
Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y al Ministro del Poder Popular del Despacho de la Presidencia de la República.
- I V -
DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
- COMPETENTE para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa;
- ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial:
- IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar;
- CÍTESE al Presidente del Instituto Nacional de Estadística;
- SOLICÍTESE el expediente administrativo del querellante;
- ÍNSTESE a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar la conciliación como medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado social de Derecho y de Justicia.
- NOTIFÍQUESE al Ministro del Poder Popular del Despacho de la Presidencia de la República así como al Procurador General de la República.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Trece (13) días del mes de Mayo de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 13/05/2013, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2187
JVTR/LB/95