TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de Febrero de 2012, por la ciudadana Marllury Acosta Rivero, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.405.477, asistida por el abogado Miguel Humberto López Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.063 ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº CRHDP-2011-2184 emanada de la Defensora Pública General el 16 de Septiembre de 2011, mediante la cual se removió a la ciudadana Marllury Acosta Rivero del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente;
El 16 de Febrero de 2012, previa distribución, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada el 17 del mismo mes y año, asignándole nomenclatura 1895;
El 28 de Febrero de 2012 se admitió el recurso, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación de la Defensora Pública General;
El 16 de Enero de 2013 se dio contestación al recurso;
El 22 de Enero de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 1º de Febrero del mismo año, asistiendo los apoderados judiciales de la parte querellada, los cuales solicitaron apertura del lapso probatorio;
El 19 de Febrero de 2013 se ordenó formar pieza separada a los fines de agregar expediente administrativo consignado el 13 del mismo mes y año;
El 26 de Febrero de 2013 se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte querellada;
El 1º de Abril de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 11 del mismo mes y año, asistiendo la apoderada judicial de la parte querellada;
El 17 de Abril de 2013 se dictó el Dispositivo del Fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto.
- I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-1460 de fecha 19 de Octubre de 2011 mediante la cual la Defensora Pública General notificó a la ciudadana Marllury Acosta Rivero su retiro de la Defensa Pública en virtud de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias.
Así las cosas, pasa este Juzgador a pronunciarse en los siguientes términos: Ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la materia funcionarial que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y retiro son diferentes, por cuanto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de la cual gozan conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no finalizando la relación de empleo público, por cuanto puede ser reubicado en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba dentro de la Administración, en cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa que origina su incorporación al registro de elegibles, a tenor de lo establecido en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, en tales casos, el acto de retiro es un acto independiente del acto administrativo de remoción, por lo que, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, esto es, remoción y posterior retiro, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos, susceptibles de producir vicios y efectos distintos a su destinatario.
En el caso de autos, observa este Juzgador que la ciudadana Marllury Acosta Rivero solicitó con la interposición del presente recurso la nulidad de la Resolución Nº DDPG-2011-1460 mediante la cual se le notificó su retiro de la Defensa Pública en virtud de ser infructuosas las gestiones reubicatorias, no así la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0367 mediante la cual la Defensora Pública General la remueve del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, no obstante alegar la presencia de vicios tendentes a enervar la eficacia del mismo.
Al respecto, el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su primer aparte establece:
“El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”
Por tanto, al calificarse el Estado en nuestra Carta Magna como un estado de Derecho y de Justicia, lo hace con el fin único de hacer prevalecer una noción de justicia material por sobre las formas y tecnicismo, noción ésta, que cobra fuerza precisamente en el caso en estudio, en virtud de que, para formar un Estado Justo se requiere que en los procesos el ciudadano pueda acceder a la justicia sin formalismos inútiles, en virtud de lo cual este Tribunal en aras de garantizar la tutela judicial efectiva pasa a analizar los vicios señalados por la ciudadana Marllury Acosta Rivero, tendentes a enervar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0367 de fecha 16 de Septiembre de 2011 mediante la cual fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, puesto que las razones y fundamentos de su pretensión se encuentran dirigidas a impugnar el proceso de formación de voluntad de la Defensora Pública General a fin de producir su remoción por considerar que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
Alega la ciudadana Marllury Acosta Rivero que en la resolución impugnada existe contradicción, al señalar que el cargo de Defensora Pública es de libre nombramiento y remoción, señalando posteriormente, que de la revisión del expediente administrativo se evidenciaba su condición de funcionario de carrera, y que el Artículo 20 numerales 1º al 12º de la Ley del Estatuto de la Función Pública no menciona que el cargo de Defensora Pública sea de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la apoderada judicial de la parte que querellada, señala que la querellante fue designada para desempeñar funciones en la Defensa Pública, sin que haya participado en el concurso de oposición respectivo, estando la autoridad competente facultada para materializar su remoción de la misma forma en que se hizo efectivo su ingreso, de manera discrecional, y dado el carácter de provisoriedad del cargo ostentado.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional, a los fines de determinar si la ciudadana Marllury Acosta Rivero era funcionaria de carrera o no, debe determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, observándose al respecto inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 75, planilla denominada “Modificación de fecha prima por Antigüedad o Bono Vacacional”, de fecha 17 de Marzo de 2006, el cual indica como “Tiempos de servicios en la Administración Pública Nacional”, en el “MINISTERIO DE AMB Y DE REC.NAT”, ingreso 02 de Agosto de 1982 y egreso 15 de Marzo de 1992, en “HIDROCAPITAL”, como fecha de ingreso 16 de Marzo de 1992 y de egreso 15 de Enero de 1996, y en el “SISTEMA DE AUTÓNOMO DE DEFENSA”, ingreso 05 de Noviembre de 2005 y egreso 17 de Marzo de 2006.
- Folio 267, antecedentes de servicio emanado del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, en fecha 12 de Diciembre de 205, el cual señala como fecha de ingreso de la ciudadana Marllury Acosta Rivero al cargo de “CAJERO I”, el 02 de Agosto de 1982 y como fecha de egreso en el cargo de “ASISTENTE SERVICIO SOCIAL I”, el 15 de Marzo de 1992;
- Folio 268, antecedentes de servicio emanado de HIDROCAPITAL en fecha 08 de Noviembre de 2005, el cual indica como fecha de ingreso de la ciudadana Marllury Acosta Rivero al cargo de “ASISTENTE ADMINISTRATIVO”, el 16 de Marzo de 1992, y como fecha de egreso 15 de Enero de 1996.
De lo anterior evidencia este Juzgador que la ciudadana Marllury Acosta Rivero ingresó al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales el 02 de Agosto de 1982, egresando el 15 de Marzo de 1992 y en fecha 16 de Marzo de 1992 ingresó a HIDROCAPITAL egresando el 15 de Enero de 1996, por lo que, señalando en su escrito libelar que era funcionaria de carrera, lo cual no fue contradicho por la parte querellada en su escrito de contestación al recurso, este Juzgado concluye que era, en efecto, una funcionario de carrera.
Establecido lo anterior, es necesario para quien aquí juzga establecer en el presente caso, si la ciudadana Marllury Acosta Rivero al momento de ser removida y retirada de la Defensa Pública ocupaba un cargo de funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 1, Oficio Nº CUD-4015-2005 de fecha 1º de Noviembre de 2005, por medio del cual la Directora General informa a la querellante:
“(...) el Sistema Autónomo de la Defensa Pública, ha decidido designarla como DEFENSOR PÚBLICO Nº 19, en la Unidad de Defensa Pública del Estado MIRANDA, en materia de RESPONSBILIDAD PENAL, funciones que comenzará a ejercer a partir del día 03 de Noviembre de 2005.
[…]”
- Folio 5, Oficio Nº CUD-4656 del 10 de Noviembre de 2005, por medio del cual el Coordinador General informa a la ciudadana Marllury Acosta Rivero:
“(...) ha sido transferida a la Unidad de la Defensa Pública Valles el Tuy, a ocupar la Defensoría Nº 21 en materia de Responsabilidad Penal, dicho traslado se hará a partir de la presente fecha.
[…]”
- Folio 16 al 25, Oficio Nº CJ-05-5593 de fecha 17 de Octubre de 2005, emanado del Presidente de la Comisión Judicial, comunicando a la Directora General del Servicio Autónomo de la Defensa Pública:
“(...) en sesión de fecha 11 de octubre de 2005, la Comisión Judicial en ejercicio de sus atribuciones, acordó designar Defensores Públicos Temporales a los abogados que a continuación son mencionados:
[…]
72) La abogada MARLLURY ACOSTA RIVERO (...)
[…]
(...) el Tribunal Supremo procederá a la inmediata convocatoria de los referidos ciudadanos, dada la urgencia quienes previa aceptación deberán concurrir, ante este Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad de prestar el juramento de ley”
- Folio 266, Resolución Nº DDPG-2011-0367 del 16 de Septiembre de 2011, emanado de la Defensora Pública General, mediante la cual resuelve:
“PRIMERO: REMOVER a la ciudadana MARLLURY ACOSTA RIVERO (...) como Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valle del Tuy.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgado que en fecha 17 de Octubre de 2005 la Comisión Judicial designó a la ciudadana Marllury Acosta Rivero como Defensora Público Temporal, designándola a partir del 03 de Noviembre de 2005 como Defensor Público Nº 19 en la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en materia de Responsabilidad Penal, y transfiriéndola a partir del 10 de Noviembre de 2005 a la Unidad de la Defensa Pública Valles el Tuy, en la Defensoría Nº 21 en materia de Responsabilidad Penal.
Finalmente, en fecha 16 de Septiembre de 2011 la querellante fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valle del Tuy, en virtud de que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en Gaceta Oficial Nº 36.860 del 30 de Diciembre de 1999, señala:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados (…) los obreros (…) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Por ende, a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ingreso a la función pública es exigido como requisito fundamental la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, por lo que, visto que la ciudadana Marllury Acosta Rivero fue designada en la Defensa Pública, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que ocupara en la Defensa Pública un cargo de carrera, pues no consta en autos, prueba alguna de haberse dado cumplimiento a lo establecido constitucionalmente, esto es, la presentación y aprobación del correspondiente concurso público de oposición, por lo que concluye este Juzgador que el cargo del cual fue removida la ciudadana Marllury Acosta Rivero, esto es, Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a al Unidad regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valle del Tuy, no era de carrera, por lo que en el caso en estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
Establecido lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que, tal y como se estableció supra, en el caso de marras estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto, la ciudadana Marllury Acosta Rivero sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en la Ley, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a al Unidad regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valle del Tuy pero no podía ser retirada de la Administración Pública sin cumplirse el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en estado de disponibilidad, mientras se efectuara la reubicación, disponibilidad ésta que debería tomarse como una prestación efectiva del servicio.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 202 al 203, Oficio Nº CRHDP-2011-2184 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos (E), notificando a la ciudadana Marllury Acosta Rivero:
“(…) mediante Resolución Nº DDPG-2011-0367 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA CUARTA (4TA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.
[…]
Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.
[…]”
Así las cosas, observa este Juzgador que el Coordinador de Recursos Humanos notificó a la ciudadana Marllury Acosta Rivero la decisión de la Defensora Pública General de removerla del cargo que en la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, con el cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, venía desempeñando, ahora bien, visto que de la revisión de su expediente administrativo se desprendía su condición de funcionario público de carrera, se le concedió un mes de disponibilidad a efectos de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes, por lo que concluye este Órgano Jurisdiccional que la Defensora Pública General no incurrió en un vicio de contradicción, sino que reconoció la condición de funcionaria de carrera que ostentaba la ciudadana Marllury Acosta Rivero en la Administración Pública, y así se declara.
La ciudadana Marllury Acosta Rivero alega que no se respetaron conceptos de obligatorio cumplimiento referente al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, violentando su derecho a la defensa, y el debido proceso. Al respecto, la apoderada judicial de la parte querellada, señala que la remoción de los defensores públicos provisorios y temporales, constituye una potestad discrecional de la Administración, por tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda.
Para decidir este Juzgador observa que, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso y a la defensa por parte de la Administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, cuando ésta no le da la oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa; a pesar de que le permite su utilización, los ignora totalmente; o cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97, contenida en Expediente Nº 00-0118 de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Agropecuaria los Tres Rebeldes, C.A. estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
Así las cosas, considera importante este Juzgador señalar la diferencia entre la destitución y la remoción, la primera, esto es, la destitución, se origina de la aplicación de una sanción disciplinaria ante la ocurrencia de alguna de las causales tipificadas en el ordenamiento jurídico debidamente comprobada mediante el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario, acarreando el cese del funcionario en la función pública, en cambio, la remoción implica la cesantía del funcionario de su cargo, pero por razones que no son imputables a su conducta, sino por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos se observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 202 al 203, Oficio Nº CRHDP-2011-2184 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos (E), notificando a la ciudadana Marllury Acosta Rivero:
“(…) mediante Resolución Nº DDPG-2011-0367 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA CUARTA (4TA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.
El referido Acto, es del tenor siguiente:
[…]
PRIMERO: REMOVER a la ciudadana MARLLURY ACOSTA RIVERO (…) como Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.
[…]
Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que a la ciudadana Marllury Acosta Rivero no se le imputó ningún hecho o falta que ameritara la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, al no ser removida del cargo como consecuencia de la imposición de una sanción disciplinaria de destitución, sino como consecuencia de un acto administrativo de remoción derivado del ejercicio de una potestad discrecional que la Ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo libre nombramiento y remoción, por lo que no se violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, y así se declara.
Del mismo modo, observa este Juzgador que, el Artículo 112 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece:
“Los funcionarios (…) de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos, en consecuencia, sólo podrán ser destituidos (…) mediante un acto administrativo dictado en un procedimiento disciplinario que se le siga con todas las garantías y formalidades que determine esta Ley y el Estatuto de Personal de la Defensa Pública”
Por tanto, y visto que ha quedado demostrado supra que el cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente en la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, del cual fue removida la ciudadana Marllury Acosta Rivero no era de carrera, no gozaba, por tanto, de estabilidad en su desempeño, por lo que no debía cumplirse el procedimiento previsto en la ley para su remoción de la Defensa Pública, y así se declara.
En cuanto a la violación del derecho a la defensa denunciado por la ciudadana Marllury Acosta Rivero, la apoderada judicial de la parte querellada alegó que tanto en el acto administrativo de remoción como en el de retiro se indicó a la querellante los recursos que podía ejercer y los lapsos establecidos para ello, de los cuales hizo uso efectivo, no violentándose su derecho a la defensa.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 202 al 203, Oficio Nº CRHDP-2011-2184 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos (E), notificando a la querellante:
“(…) mediante Resolución Nº DDPG-2011-0367 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA CUARTA (4TA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.
[…]
Contra el referido Acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General dentro del lapso de (…) (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativo correspondiente, dentro de los (…) (3) meses contados a partir de la misma fecha.
[…]”
Por tanto, la Administración le indicó a la ciudadana Marllury Acosta Rivero los recursos que podía interponer contra el acto administrativo de remoción, el tribunal competente para conocer del mismo, y el tiempo del cual disponía para ejercerlo, respetándole por tanto, su derecho a la defensa, por lo cual tales argumentos deben ser rechazados, y así se declara.
Del mismo modo, observa este Juzgador que, tal y como fue establecido supra, en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto que de conformidad con lo establecido en el Artículo 112 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 134 eiusdem, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, la querellante podía ser removida del cargo que en la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, con el cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, venía desempeñando, pero no podía ser retirada de la Defensa Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera (…) que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos”.
Por tanto, cuando un funcionario de carrera, como en el caso de autos, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto, que puede ser removido a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto, que no puede separarse de la administración sin haberse cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad ésta que deberá tomarse como una prestación efectiva del servicio, estableciéndose en los Artículos 86 y 87 eiusdem, que:
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
Así, en los citados Artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas las gestiones de reubicación, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario público de carrera de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles.
Al respecto, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 202 al 203, Oficio Nº CRHDP-2011-2184 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado del Coordinador de Recursos Humanos (E), notificando a la ciudadana Marllury Acosta Rivero:
“(…) mediante Resolución Nº DDPG-2011-0367 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA CUARTA (4TA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.
[…]
Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.
[…]”
- Folio 241, Oficio Nº CRHDP-2011-2246-4 de fecha 26 de Septiembre de 2011, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual solicita a la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República:
“(…) se realicen gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al último desempeñado por la funcionaria MARLLURI ACOSTA (…) quien fue removida en fecha 19 de septiembre de 2011 del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4taº) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda.
En ese sentido hago de su conocimiento, que (…) el último cargo de carrera desempeñado por la mencionada ciudadana es el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO.
[…]”
- Folio 242, Oficio Nº CRHDP-2011-2246-3 del 26 de Septiembre de 2011, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual solicita al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura:
“(…) se realicen gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al último desempeñado por la funcionaria MARLLURI ACOSTA (…) quien fue removida en fecha 19 de septiembre de 2011 del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4taº) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda.
En ese sentido hago de su conocimiento, que (…) el último cargo de carrera desempeñado por la mencionada ciudadana es el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO.
[…]”
- Folio 243, Oficio Nº CRHDP-2011-2246-2 de fecha 26 de Septiembre de 2011, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual solicita al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia:
“(…) se realicen gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al último desempeñado por la funcionaria MARLLURI ACOSTA (…) quien fue removida en fecha 19 de septiembre de 2011 del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4taº) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda.
En ese sentido hago de su conocimiento, que (…) el último cargo de carrera desempeñado por la mencionada ciudadana es el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO.
[…]”
- Folio 244, Oficio Nº CRHDP-2011-2246-1 del 26 de Septiembre de 2011, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual solicita al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia:
“(…) se realicen gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al último desempeñado por la funcionaria MARLLURI ACOSTA (…) quien fue removida en fecha 19 de septiembre de 2011 del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4taº) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda.
En ese sentido hago de su conocimiento, que (…) el último cargo de carrera desempeñado por la mencionada ciudadana es el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO.
[…]”
- Folio 248, Oficio ORRHH-DT Nº 22392 de fecha 13 de Octubre de 2011, emanado del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, informando al Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública:
“[…]
(…) en los actuales momentos no contamos con cargo disponible que nos permita realizar la respectiva reubicación.
[…]”
- Folio 249, Oficio DGRH/DET/Nº 16783 12 de fecha 12 de Diciembre de 2011, emanado del Director General de Recursos Humanos (E) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informando al Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública:
“[…]
(…) no existen cargos vacantes en el poder judicial, para proceder al trámite de reincorporación de la ciudadana MARLLURY ACOSTA RIVERO, por lo que es forzoso para esta Dirección General indicarle que dicha gestión de reubicación es improcedente.
[…]”
- Folio 251, Oficio Nº DDPG-2011-1460 de fecha 19 de Octubre de 2011 emanado de la Defensora Pública General, notificando a la ciudadana Marllury Acosta Rivero:
“(…) una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista de que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias se procede a su RETIRO, a partir de la presente fecha.
[…]
Contra este acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de (…) (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondientes, dentro de los (…) (3) meses contados a partir de la misma fecha”
- Folio 252, Oficio DRH-DTD-UCR-901-2011 emanado de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, informando al Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, en fecha 18 de Octubre de 2011:
“[…]
(…) en los actuales momentos dentro de la plantilla de cargos de este organismo, no contamos con vacantes del cargo antes indicado.
En consecuencia, lamentamos no poder atender a su solicitud de reubicación.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante Oficio Nº CRHDP-2011-2184 de fecha 16 de Septiembre de 2011, notificó a la ciudadana Marllury Acosta Rivero que mediante Resolución Nº DDPG-2011-0367 había sido removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente Adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, por lo que, visto que era funcionaria de carrera, se le concedía un mes de disponibilidad a partir de su notificación, a los fines de realizarlas gestiones reubicatorias, lapso éste durante el cual estaría a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos.
Así las cosas, la Dirección de Recursos Humanos de la Defensa Pública solicitó a la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, la realización de gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al último desempeñado por la funcionaria Marlluri Acosta, quien había sido removida en fecha 19 de septiembre de 2011 del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, informando, de la misma manera, que el último cargo de carrera desempeñado por la querellante era el de asistente administrativo, organismos éstos que informaron al Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública no contar con cargos vacantes para proceder a su reincorporación, por lo que la reubicación era improcedente.
Visto lo anterior, la Defensora Pública General notificó a la ciudadana Marllury Acosta Rivero que, una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista de que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias se procedía a su retiro a partir del 19 de Octubre de 2011, indicándole los recursos que podía interponer contra el acto administrativo de retiro, el tribunal competente para conocer del mismo, y el tiempo del cual disponía para ejercerlo.
De aquí que, constatando por este Órgano Jurisdiccional que la Defensa Pública procedió al retiro de la ciudadana Marllury Acosta Rivero una vez que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, lo cual fue notificado a la querellante, indicándole los recursos que procedían contra dicho acto administrativo, concluye que se respetó su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que sus argumentos son declarados improcedentes, y así se declara.
La ciudadana Marllury Acosta Rivero alegó que tenía más de 29 años de servicios, y en consecuencia, con derecho a jubilación de la función pública. Al respecto, la apoderada judicial de la parte querellada, señaló que la querellante no reunía los requisitos legales necesarios para disfrutar de una jubilación.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar las actas que conforman el presente expediente a efectos de verificar sí efectivamente la ciudadana Marllury Acosta Rivero cumplía los extremos de Ley para ser beneficiaria de una jubilación y al respecto observa que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1518 del 20 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, Caso: Pedro Marcano Urriola, señaló:
“[…]
(…) el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
(…) este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
(…) el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
(…) el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
[…]
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.
En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo. Así se decide”.
Por tanto, la jubilación es un beneficio otorgado a los funcionarios públicos, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en La ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, por ser un derecho del cual se hace acreedor el funcionario como recompensa al tiempo de servicio que prestó en la Administración, de carácter social y de protección a la vejez, al prestar un tiempo considerable de su vida activa a la Administración, el cual priva a la imposición del retiro.
Ahora bien, en el caso de autos debe observarse lo previsto en el Artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece:
“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya alcanzado la edad de (…) (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya cumplido (…) (35) años de servicio, independientemente de la edad.
[…]
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación”.
Por su parte, el Artículo 1º del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, señala:
“La jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes que rige la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y se otorgará cumplidos como sean los extremos requeridos en dicha Ley”.
De aquí que el funcionario se hace acreedor a la jubilación reglamentaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley in commento, ante cuyo nacimiento no puede la Administración retirarlo de la Administración Pública, por ser un derecho adquirido.
En el caso de autos, observa este Tribunal Superior, en cuanto al primer requisito, esto es, la edad que tenía la ciudadana Marllury Acosta Rivero para el momento en que fue retirada, inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 290 al 291, oferta de servicio de la ciudadana Marllury Acosta Rivero, la cual indica en el renglón “FECHA DE NACIMIENTO”, el 18 de Diciembre de 1960;
- Folio 295, copia simple de Cédula de Identidad de la ciudadana Marllury Acosta Rivero, señalando como fecha de nacimiento el “18.12.60”.
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, para el momento en que fue retirada la ciudadana Marllury Acosta Rivero de la Defensa Pública, esto es, 19 de Octubre de 2011, tenía 50 años de edad, por lo que este Juzgador no encuentra satisfecho el primer requisito establecido en el Artículo 3 eiusdem, referido a los 55 años de edad, y así se declara.
En cuanto al segundo requisito, esto es, los años de servicio prestados en la Administración Pública, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 75, planilla denominada “Modificación de fecha prima por Antigüedad o Bono Vacacional”, de fecha 17 de Marzo de 2006, el cual indica como “Tiempos de servicios en la Administración Pública Nacional”, en primer lugar, al “MINISTERIO DE AMB Y DE REC.NAT”, con fecha de ingreso al 02 de Agosto de 1982 y de egreso al 15 de Marzo de 1992, para un total de 8 años, 7 meses y 14 días; y en segundo lugar, a “HIDROCAPITAL”, con fecha de ingreso 16 de Marzo de 1992 y de egreso 15 de Enero de 1996, para un total de 3 años y 10 meses de servicios;
- Folio 267, antecedentes de servicio emanado del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, en fecha 12 de Diciembre de 205, el cual señala como fecha de ingreso de la ciudadana Marllury Acosta Rivero al cargo de “CAJERO I”, el 02 de Agosto de 1982 y como fecha de egreso en el cargo de “ASISTENTE SERVICIO SOCIAL I”, el 15 de Marzo de 1992;
- Folio 268, antecedentes de servicio emanado de HIDROCAPITAL en fecha 08 de Noviembre de 2005, el cual indica como fecha de ingreso de la ciudadana Marllury Acosta Rivero en el cargo de “ASISTENTE ADMINISTRATIVO”, el 16 de Marzo de 1992, y como fecha de egreso el 15 de Enero de 1996;
De lo anterior evidencia este Juzgador que, la ciudadana Marllury Acosta Rivero ingresó al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales el 02 de Agosto de 1982 egresando el 15 de Marzo de 1992, lo cual equivale a 9 años, 7 meses y 13 días de servicios; el 08 de Noviembre de 2005 ingresó a HIDROCAPITAL egresando el 16 de Marzo de 1992, lo cual equivale a 10 años, 2 meses y 07 días de servicios, para un total acumulado de servicio en la Administración Pública de 19 años, 9 meses y 20 días.
Del mismo modo, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 1, Oficio Nº CUD-4015-2005 de fecha 1º de Noviembre de 2005, por medio del cual la Directora General informa a la ciudadana Marllury Acosta Rivero:
“(...) el Sistema Autónomo de la Defensa Pública, ha decidido designarla como DEFENSOR PÚBLICO Nº 19, en la Unidad de Defensa Pública del Estado MIRANDA, en materia de RESPONSBILIDAD PENAL, funciones que comenzará a ejercer a partir del día 03 de Noviembre de 2005.
[…]”
- Folio 5, Oficio Nº CUD-4656 de fecha 10 de Noviembre de 2005, por medio del cual el Coordinador General informa a la querellante:
“(...) ha sido transferida a la Unidad de la Defensa Pública Valles el Tuy, a ocupar la Defensoría Nº 21 en materia de Responsabilidad Penal, dicho traslado se hará a partir de la presente fecha.
[…]”
- Folio 16 al 25, Oficio Nº CJ-05-5593 de fecha 17 de Octubre de 2005, emanado del Presidente de la Comisión Judicial, comunicando a la Directora General del Servicio Autónomo de la Defensa Pública:
“(...) en sesión de fecha 11 de octubre de 2005, la Comisión Judicial en ejercicio de sus atribuciones, acordó designar Defensores Públicos Temporales a los abogados que a continuación son mencionados:
[…]
72) La abogada MARLLURY ACOSTA RIVERO (...)
[…]
(...) el Tribunal Supremo procederá a la inmediata convocatoria de los referidos ciudadanos, dada la urgencia quienes previa aceptación deberán concurrir, ante este Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad de prestar el juramento de ley”
- Folio 266, Resolución Nº DDPG-2011-0367 de fecha 16 de Septiembre de 2011, emanado de la Defensora Pública General, mediante el cual resuelve:
“PRIMERO: REMOVER a la ciudadana MARLLURY ACOSTA RIVERO (...) como Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a al Unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valle del Tuy.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, en sesión de fecha 11 de Octubre de 2005 la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó designar como Defensor Público Temporal a la querellante, siendo designada a partir del 03 de Noviembre de 2005 como Defensor Público Nº 19 en la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en materia de Responsabilidad Penal y transferida y en fecha 10 de Noviembre de 2005 a la Unidad de la Defensa Pública Valles el Tuy ocupando el cargo de Defensoría Nº 21 en materia de Responsabilidad Penal. Finalmente, para finalmente, ser removida en fecha 16 de Septiembre de 2011, por lo que prestó sus servicios en la Defensa Pública por un lapso de 5 años, 8 meses y 03 días que sumados a los 19 años, 9 meses y 20 días que tenía acumulados en la Administración Pública, equivalen a un total de 25 años, 6 meses y 10 años.
Al respecto, debe este Juzgador observar lo previsto en el Artículo 10 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece:
“La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio. A los efectos de este artículo, se tomará en cuenta todo el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública como funcionario o funcionaria, obrero u obrera, contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del servicio rija un horario especial, el órgano o ente que otorgará el beneficio deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo.
[…]”
Así las cosas, concluye este Juzgado que la ciudadana Marllury Acosta Rivero egresó con 25 años de servicio en la administración, por lo que el segundo requisito previsto en el Artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipiosl, esto es, que hubiere cumplido 35 años de servicio independientemente de la edad, no se encuentra satisfecho, por lo que concluye este Juzgador que la querellante no era acreedora del beneficio de Jubilación al momento de su remoción y posterior retiro de la Defensa Pública, por lo que se declaran improcedentes sus alegatos, y así se declara.
La ciudadana Marllury Acosta Rivero alegó que el acto administrativo impugnado partió de un hecho incierto que descansa sobre falsos supuestos. Al respecto, la apoderada judicial de la parte querellada señaló que la querellante no precisó de manera la Administración incurrió en falso supuesto de hecho o de derecho, señalando que la naturaleza del cargo de Defensor Público es de libre nombramiento y remoción, estando ajustado a derecho el procedimiento de retiro, por lo que no se configuró el vicio.
Para decidir este Tribunal Superior observa que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados en los supuestos de hecho, debiendo existir una adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la Administración.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01931, contenida en Expediente Nº 2003-0924 de fecha 27 de Octubre de 2004, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Federico Rivas Heredia, señaló:
“(…) el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, y no podría la Comisión Judicial decidir su remoción en forma directa, (…) la garantía de estabilidad se la otorga el haber resultado vencedor en el concurso provisto al efecto.
[…]
(…) así como la Comisión Judicial, en su oportunidad, contó con la potestad para designarlo directamente sin que mediara el concurso de oposición respectivo, también tiene la misma competencia para dejar sin efecto su nombramiento, sin la exigencia de someterla a procedimiento alguno, ni la obligación de motivar razones específicas y legales que dieran lugar a su remoción, dado que su estabilidad siempre estaría sujeta a que concursara para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que no ha sido verificada en su caso, y que, por tanto, no da lugar a un cambio en los resultados obtenidos. (…)
[…]
A este respecto, es importante expresar que la jurisprudencia ha dicho que cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
[…]
En consecuencia, estima esta Sala que no hubo una apreciación errada de los hechos, porque la Administración partió del hecho cierto de que el recurrente fue designado con carácter temporal y sin haber participado previamente en concurso de oposición alguno, podía dejarse sin efecto su nombramiento en cualquier momento. (…)
[…]
(…) la jurisprudencia ha establecido que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho.
[…]
Así las cosas, resulta evidente para esta Sala que la decisión de la Comisión Judicial mal puede estar viciada de falso supuesto de derecho, por cuanto en ningún momento el recurrente fue impuesto de una sanción disciplinaria que acarreara su destitución sino que, por el contrario, lo que se decidió fue su remoción dada la naturaleza del cargo desempeñado por éste. (…)”
En el caso de autos, visto que el cargo ocupado por la ciudadana Marllury Acosta Rivero, esto es, Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, se reitera, era de libre nombramiento y remoción, la Defensora Pública General procedió a removerla del mismo, fundamentándose en que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, observando que el último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana Marllury Acosta Rivero era el de asistente administrativo, procedió a concederle un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estaría a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias, garantizando la estabilidad en el cargo que había ocupado con anterioridad a su ingreso a la defensa Pública.
Ahora bien, terminado como había sido el mes de disponibilidad otorgado y resultando infructuosas las gestiones reubicatorias se procedió al retiro de la querellante de la Defensa Pública, indicándole los recursos que podía interponer contra el acto administrativo de retiro, el tribunal competente para conocer del mismo, y el tiempo del cual disponía para ejercerlo, por lo que, siendo ajustada a derecho la remoción y posterior retiro de la ciudadana Marllury Acosta Rivero de la Defensa Pública, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de falso supuesto alegado, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
- I I -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Marllury Acosta Rivero, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.405.477, asistida por el abogado Miguel Humberto López Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.063 contra la Resolución Nº CRHDP-2011-2184 de fecha 16 de Septiembre de 2011, mediante la cual la Defensora Pública General la removió del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ta) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, Dos (02) de Mayo de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL
En esta misma fecha 02-05-2013, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL
Exp. 1895
JVTR/LV/71
Sentencia Definitiva