REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, tres (3) de mayo de 2013. 203° y 154° ASUNTO No: AP21-R-2012-002013 PARTE ACTORA: JOSÉ ALFREDO VERA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.072.076. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAIMARY ELIANA CONTRERAS PADILLA y SANDRA MARINA VALENCIA DUEÑEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 148.193 y 27.660, respectivamente. PARTE DEMANDADA: EL MURO DE BERLÍN, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el No. 27, Tomo 13-A- SGDO en fecha 17 de enero de 1991. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HAMILTON RODRÍGUEZ y GUSTAVO HANDAM, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.569 y 78.275, respectivamente. MOTIVO: Solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 20 de noviembre de 2012 por el abogado GUSTAVO HANDAM, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 22 de noviembre de 2012. En fecha 21 de noviembre de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 28 de noviembre de 2012 se le dio formal recibo conforme el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto cursante al folio 130 de autos se dispuso que la celebración de la audiencia sería el día viernes 22 de febrero de 2013 a las 10:00 a.m.; una vez iniciada la audiencia, ambas partes a instancia del juzgado acordaron fijar un acto conciliatorio para el día 7 de marzo de 2013 a las 2:00 p.m. a los fines de tratar de lograr un acuerdo. En virtud que en la fecha fijada no se dio despacho se fijo por auto expreso dictado en fecha 12 de marzo de 2013 nueva oportunidad para acto conciliatorio para el día miércoles 20 de marzo de 2013 a las 2:00 p.m., fecha en la cual solo compareció la parte demandada por lo que ese misma fecha se fijo la celebración de la audiencia oral y publica para el día miércoles 17 de abril de 2013 a las 2:00 p.m., día en el cual se llevo a cabo la audiencia oral y publica compareciendo ambas partes. En dicha oportunidad se difirió el dispositivo oral para el día 25 de abril de 2013 a las 8:45 a.m., fecha en la cual se dicto dicho dispositivo declarándose con lugar el recurso y sin lugar la demanda interpuesta por el actor. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 2 de febrero de 2011 comenzó a trabajar en la empresa denominada BAR RESTAURANT EL MURO DE BERLIN C.A sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 27, TOMO 13-a-Segundo de fecha 17 de enero de 1991, propietaria del fondo de comercio que gira bajo la denominación comercial “ NEW THE PLACE” ubicado en la Tercera Transversal entre las Avenidas Luis Roche y San Juan Bosco, Quinta Aguaclara, Urbanización Altamira, Parroquia Chacao, Municipio Chacao. Que allí ha venido ocupando el cargo de MUSICO, devengando un salario diario de Bs. 350 equivalente a Bs. 5.600, laborando de miércoles a sábado desde las 10:00 p.m. hasta las 3:00 a.m. Pero que es el caso que en fecha 6 de enero de 2012 siendo las 9:00 p.m. aproximadamente mientras se encontraba en su lugar de trabajo fue llamado a una reunión convocada por los directivos de la empresa ciudadanos SERAFIN VILARIÑO LOPÈZ y JULIA IRENE VALERO GONZALEZ y que en dicha reunión estuvieron presentes también otros trabajadores músicos y el Sr. Saul, quien es el encargado del negocio y que durante dicha reunión fue informado verbalmente por parte del Director de la empresa ciudadano Serafín Vilariño López que había decidido despedirle del cargo de músico por lo que no debía permanecer más en su lugar de trabajo, que ello sin incurrir su persona en alguna causal prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época. Que es por ello que viene a esta instancia a que se le califique el despido que se le ha hecho injustificadamente. Que pide al tribunal declare con lugar la solicitud interpuesta, que califique el despido como injustificado y ordene el reenganche y pago de salarios caídos. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda procedió en primer lugar a alegar la caducidad de la acción alegando que el actor no había interpuesto la acción dentro del lapso legalmente previsto luego del supuesto despido que dice ocurrió el 6 de enero de 2012 que incluso no se produjo por quien alega por cuanto según el decir de el representante judicial de la demandada el ciudadano referido se encontraba fuera del país. Luego procedió a negar y rechazar la cualidad de trabajador del ciudadano JOSE ALFREDO VERA HERNANDEZ, por cuanto según su decir, tal como será probado se trata de una persona que como músico profesional actuaba en forma esporádica y no permanente, a quien se le pagaba por actuación en las oportunidades que era requerido, no realizando actuaciones en forma continua y solo se presento en el lapso de 11 meses en solamente 18 oportunidades, esto es, ni tan solo dos veces por mes, lo cual estará demostrado en forma fehaciente durante el juicio oral y público. Que ante esta especial forme de realizar su presentación, no puede ser considerado trabajador fijo o permanente que goza de estabilidad, aunado al hecho de ser una persona que podía realizar sus actuaciones en forma independiente y a cualquier persona o establecimiento que se lo requería, lo que claramente permite evidenciar que estamos al frente de un trabajador independiente sin ninguna relación o vinculo laboral, tal como lo exigen las normas del Derecho del Trabajo, que señala los elementos fundamentales que deben darse para una relación de trabajo. Que de tal forma niegan y rechazan que el accionante haya sido trabajador dependiente, regular o permanente. Que niegan y contradicen la absoluta y falsa afirmación de que el accionante haya devengado una remuneración mensual de Bs. 5.600. que niegan, rechazan y contradicen que el accionante haya laborado para la demandada de miércoles a sábado desde las 10:00 p.m. a 3:00 a.m, por cuanto la demandada no funciona o presta servicios de domingos a miércoles y tiene un horario de cierre los jueves a las 12:00 a.m. y los días viernes y sábado a la 1:00 a.m; que así mismo rechazan, niegan y contradicen que el actor haya despedido al accionante en fecha 6 de enero de 2012 por cuanto no se encontraba en el país; que en conclusión con la contestación realizada a la temeraria demanda, se deja establecido la negativa y el rechazo a la pretensión del accionante en su solicitud de calificación de despido, por cuanto no es un trabajador dependiente ni regular ni permanente. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora expuso de viva voz que se interpuso la presente demanda por el despido injustificado del que fue objeto el actor quien presto sus servicios como trabajador a la empresa demandada desde el 2 de febrero de 2011 hasta el 6 de enero de 2012; que sus servicios fueron prestados ejerciendo el cargo de músico, trabajo en horario comprendido desde los días miércoles hasta los días sábados, desde las 10:00p.m. a las 3:00 a.m.; que el día 6 de enero de 2012 fue objeto de un despido injustificado de la compañía, se le informo que no debía presentarse mas a su puesto de trabajo, y es por ello se interpuso esta demanda donde se solicita se declare con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, ratifican su escrito de demanda y de promoción de pruebas. La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la Juez de juicio expreso a través de su apoderado que la presente demanda se interpone por una supuesta calificación de despido y deben señalar que se rechaza de forma absoluta la relación laboral, por cuanto el ciudadano se presentaba como músico era en una forma eventual, no había un pago fijo, no había ejenidad ni dependencia, que se presentaba solo cuando era llamado y que ello se demuestra de unos recibos de pago que se consignaron a los autos, que en ellos se demuestra que en 11 meses se presento solo 18 meses, que era un trabajador eventual y ocasional, por ello no se reconoce el salario alegado, el horario, ni tiempo de trabajo, pues los supuestos días de trabajo alegado son falsos por cuanto alegan que la demandada presta servicios solo desde los días jueves a sábado y en un horario comprendido hasta las 12:00 de la noche y los viernes y sábados hasta la 1:00 a.m.; que la última presentación del accionante fue el 31 de diciembre de 211 por lo cual alegan la caducidad por cuanto transcurrieron 7 días hábiles siguientes del supuesto despido. Finalmente alegan que en cuanto al supuesto hecho que la fecha de despido fue el 6 de enero, ello es falso pues la persona que alegan que lo despidió no se encontraba en el país, que estaba de viaje, por lo que solicitan que la presente acción sea declarada sin lugar. Habiendo apelado la parte demandada en su exposición ante esta alzada expuso que la apelación se basa en la sentencia dictada por el a quo en cuanto a que dicha sentencia es totalmente contradictoria entre la parte motiva y la parte dispositiva, ya que la única prueba que valoro fue un testigo promovido por ella , pues las demás fueron desechadas, y que del decir del testigo no se evidencia que se establezca una relación de trabajo entre el actor y la demandada; que la incongruencia se da por cuanto el juez establece unos hechos inexistentes, lo cual se evidencia al folio 119 de la decisión, por lo cual fundamenta su decisión en un falso supuesto de hecho, en el que señala que por cuanto la demandada no presento nomina, pago de utilidades, pago de vacaciones, no se puede apreciar que el actor no estaba incluido en la nomina de trabajadores, por lo que parte de un hecho negativo para establecer un hecho positivo, lo que no es ajustado a derecho, y por ello piden sea anulada la decisión de manera absoluta; que así mismo se señala que de la revisión exhaustiva de la sentencia se verifico que le dio valor a una prueba como fue la prueba de informes donde se verifica el regreso al país de los representantes de la demandada donde estaba la persona que se dice que lo despidió, pero que esa prueba no demuestra que se encontraba a la hora que se dice en el local en la reunión que se alega, que el local estaba en remodelación como lo afirmaron los testigos que fueron desechados y el que le dio valor, que esos son aspectos graves de la sentencia; que a la vez existe una falta de motivación, pues del análisis que hace en un párrafo existe una incongruencia en la interpretación y valoración de la prueba; que existe una falsa aplicación del derecho y silencio de prueba por cuanto la única prueba valorada y sustanciada es la del testigo y en la decisión no se encuentra valorada y referenciada dicha prueba, por lo cual pide sea revocada la sentencia y sea apreciado el testigo en su justo valor, y que en dado caso se tome la jornada y supuesto salario que fue establecido con la prueba valorada. Luego se le dio la palabra a la parte actora quien señaló de viva voz que solicitan se confirme el fallo apelado y señalan que en relación al falso supuesto de hecho realmente el juez lo que expuso el juez en la motiva del fallo que para desvirtuar la presunción de laboralidad que corresponde a favor del actor dada la forma como fue contestada la demanda, es decir admitiendo la prestación de servicio personal le corresponde a la demandada la carga probatoria y en dado caso debió éste presentar los recaudos que evidenciaren quienes eran sus trabajadores, como eran las nominas, inscripción en el seguro social y otros, y la demandada no lo hizo; que con respecto a la prueba del SAIME lo aprecio en base al principio de la comunidad de la prueba a solicitud de la parte actora, y ello por cuanto la parte demandada alego que no se produjo el despido por cuanto la persona que se dice lo despido estaba fuera del país y ello quedo desvirtuado con esa prueba, pues si se encontraban en el país por cuanto habían llegado ese día en la mañana y el fue despedido ese día en la noche en su puesto de trabajo. Que con relación al silencio de prueba que se evidencia de la sentencia que el juez valoro cada una de las testimoniales pero que aplicando la sana critica el considero que la mayoría no habían apreciado los hechos de manera directa, por lo cual los desecho; que por ello pide se ratifique la decisión. El juez hizo preguntas a la parte demandada para aclarar y establecer el controvertido ante esta alzada, a lo cual el apoderado judicial de la demandada respondió a viva voz. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 14 de noviembre de 2012 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda, ordenando el reenganche y pago de salarios caídos del actor en las mismas condiciones que tenia al momento del irrito despido, estableciendo que los salarios deberán ser calculados en base al salario alegado por el actor en su libelo de Bs. 5.600 mensual, estableciendo la existencia de la relación laboral en virtud que la parte demandada no pudo desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, pues según el decir del a quo la demandada no logro demostrar con pruebas fehacientes y que traiga convicción a quien decide lo alegado en su contestación, es decir, que la prestación de servicios se ejecutara de forma independiente, por cuanto no consigno cuales eran sus trabajadores en nomina, a quienes le cancelaba sus prestaciones sociales, vacaciones, utilidades u otros elementos que pudiera certificar cuales eran que el mismo no prestaba el servicio de carácter regular y permanente que sirviere para desvirtuar la existencia de la relación laboral, en consecuencia, aunado al hecho en la contradicción de lo alegado por el representante judicial de la demandada al manifestar que era imposible que el actor haya sido despedido por los dueños del establecimiento por cuanto no se encontraban en el país para el momento del supuesto despido, situación esta que de la información suministrada por el SERVICIO ADMINISTRATIVO IDENTIFICACIÒN MIGRACIÒN Y EXTRANJERIA se verifico que los dueños del establecimiento si estaban en el país a partir de las 10:40 a.m, es decir que si pudieron estar al momento de los hechos alegados por el actor cuando ocurrió el despido como lo fue a las 9:30 p.m., lo que lo llevo a concluir que la prestación de servicio existente entre las partes era de naturaleza laboral y que ocurrió el despido alegado por el actor. Tal como se señalara, la apelación de la parte demandada se circunscribió a objetar la sentencia por establecer que era incongruente entre su parte motiva y dispositiva, pues partió de un falso supuesto ya que fue valorado en su justa medida el único testigo que se le dio valor probatorio, del cual no se puede concluir como lo estableció en a quo que existe una relación laboral entre el actor y la demandada; que igualmente partió de un hecho negativo para establecer uno positivo lo que no es ajustado a derecho y que de la prueba de informe del SAIME que valoro no se puede establecer que efectivamente se produjo el despido por parte de la persona que alega por cuanto ello no demuestra que se produjo en el sitio y hora señalado por el actor por lo cual pide se revoque la sentencia. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Prueba de Exhibición de Documentos La parte actora solicito que la demandada exhiba en original recibos de pagos a nombre del ciudadano José Alfredo Vera Hernández, correspondientes desde el 2 de febrero de 2011 hasta el 6 de enero de 2012. Al respecto este Juzgador instó en la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a la exhibir las pruebas promovidas por la actora, sosteniendo la demandada en el momento de la exhibición, no se puede exhibir lo solicitado en dicha prueba toda vez que no era trabajador y no se tienen recibos de pago por prestación del servicio; en virtud que la parte actora no dio cumplimiento a lo previsto en el 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aportando copia del documento o señalando lo que conozca acerca del contenido del documento que se pide exhibir y menos un medio de prueba que constituya presunción de su existencia en manos de la demandada, y en virtud que ésta alega no tenerlos por no haberle sido suscritos al actor por no ser trabajador dependiente de la misma, no es procedente aplicarle la consecuencia prevista en el artículo en referencia. Así se establece.- Prueba Testimonial: En cuanto a los ciudadano Williams Eduardo Angarita Rojas y German Orlando Moreno Masciovetro, se deja constancia que dichos testigos no comparecieron rendir su deposiciones razón por la cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.-Así Se Establece.- En cuanto a los ciudadanos Ángel Musa Khalil Fernández, Pablo Troconis Ortega y Edward Díaz Estevanez, se observa que los mismo comparecieron a rendir sus deposiciones de la cual esta juzgador extrae lo siguiente: En cuanto a las deposiciones del ciudadano Pablo Troconis Ortega se extrae los siguientes hechos: que el ciudadano José Alfredo Vera Hernández trabajo para el Bar Restaurant el Muro de Berlin, C.A. como músico desde el 2 de febrero de 2011 hasta el 6 de enero de 2012, que no conoce cual era su salario, que la prestación de servicio del actor era subordinada y rendía cuentas, que trabajaba en horario nocturno, que al principio trabajaba los días miércoles, jueves viernes y sábados, de 8 de la noche a 3 de la mañana, que después le fueron quitando días, que el negocio esta abierto de martes a sábado, con un horario de 5 de la tarde hasta la madrugada, que en cuanto a las vacaciones cierran en diciembre y abren los primeros días de enero, que no sabe si los ciudadanos Serafin Vilariño López y Julia Irene Valero González se encontraba en el país el día 6 enero de 2012, que prestó servicio para el Bar Restaurant el Muro de Berlin, C.A., desde mayo 2006 hasta marzo de 2010, que el ciudadano José Vera trabajo para el Bar Restaurant el Muro de Berlin, C.A en el año 2010 - 2011 aproximadamente, que tiene conocimiento de los hecho afirmados porque asistía al establecimiento como cliente 1 vez cada 15 días aproximadamente y lo veía allí cantando con sus demás compañeros. Al Respecto este Juzgador considera que el referido testigo, por cuanto se trata de un testigo referencial dado que el mismo señala que asistía al restauran como cliente, además de lo contradictorio de sus dichos, es motivo por el que a juicio de quien decide debe ser desestimada su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.- En cuanto a las deposiciones del ciudadano Edward Díaz Estevanez, se extraen los siguientes hechos: Manifestó que es colega del ciudadano José Alfredo Vera Hernández, que si tiene conocimiento de que el trabajó para el Bar Restaurant el Muro de Berlin, C.A., de 10:00 p.m. a 3:00 a.m. los días jueves, viernes y sábados, porque lo iba a visitar de vez en cuando para pedirle servicios musicales, para que le grabara un tema para el seguir las pistas cosas mas que todo a nivel técnico, le prestaba y me prestaba los micrófonos y le pedía sus servicios de baile privado relacionado con la música, pero que él actor no tenia ninguna remuneración por ello, que no sabe en que lapso presto el servicio, que no sabe mucho sobre negocio, que ignora como se manejaban la vacaciones y que no conoce el tiempo de servicio hasta que fue despedido,. Al respecto este Juzgador considera que el referido testigo no conoce con claridad los hechos aquí debatidos, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.- Respecto al ciudadano Ángel Musa Khalil Fernández: manifestó que tenia conocimientos y le consta que el ciudadano José Alfredo Vera Hernández trabajo para el Bar Restaurant Muro de Berlín, C.A. hasta enero de 2012 de este año, indico que no recuerda cuando comenzó pero si que lo despidieron en fecha 6 de enero de 2012, expone que ese día fueron a ver si empezaban a trabajar porque el 23 de diciembre de 2011 les dijeron que iban hacer una remodelación y no sabían cuando iban a terminar, que en una reunión el señor Ricardo les dijo que no iban a seguir trabajando, señala que conoce al señor Serafin Vilariño como el señor Ricardo, que el trabajo del ciudadano José Alfredo Vera Hernández era como cantante, que trabajaba de 10:00 p.m. a 3:00 a.m. los días martes a sábados y después fueron quitando días hasta trabajar los días jueves viernes sábados, que en las vacaciones les daban 15 días desde el 23 de diciembre y comenzaban el 6 de enero, pero que las mismas no eran remuneradas, en cuanto a los permisos tenían que hacerlo con anticipación tenían que avisar a alguien para que le hiciera la suplencia y el establecimiento aprobaba o no quien podía ir, si decían que no tenían que buscar a otra persona, que el salario era de 250, que tiene una demanda interpuesta contra el Bar Restaurant el Muro de Berlín C.A, porque están solicitando lo justo, el pago de sus vacaciones, utilidades y prestaciones, quien decide observa que el testigo en su deposiciones manifestó que actualmente tenia un juicio contra la empresa hoy demandada, razón suficiente para considerar que el mismo tiene intereses en las resultas del presente juicio razón por la cual se desecha del material probatorio.- Así se establece.- DECLARACION DE PARTE DEL ACTOR EN LA AUDIENCIA DE JUICIO: Se evidencia de la reproducción audiovisual que el juez de juicio realizo la declaración de parte al actor de lo cual se extrae los hechos siguientes: que el trabajaba de miércoles a sábado, de 10 de la noche a 3 de la mañana, que llegaba a las 8 de la noche como todo empleado y comía, descansaba un rato hasta las 9, y luego a las 10 de la noche comenzaba a tocar y a las 3 de la noche terminada de jueves a sábado, que cobraba semanalmente, que le fueron quitando días, que primero era de miércoles a sábado y luego de jueves a sábado, que cobraba todos los sábados, que le pagaban ¿Bs. 500 a cada uno?, que cobraba semanal Bs. 350, que lo despidió el dueño, el señor Ricardo que los dueños son el señor Ricardo y la Sra. Julia, que en ese momento estaba el encargado el señor Elisaul, que el señar Serafin Vilariño no lo conoce sino como el señor Ricardo, que el fue despedido el 6 de enero, que el 23 de diciembre era el ultimo día que iban a tocar los músicos que estaban allí por las vacaciones que les daban, que supuestamente lo reenganchaban en enero, y que lo llamaban en enero por que iban a hacer una remodelación, que fueron ese día a trabajar como era costumbre el 6 de enero y que en ese momento el señor Ricardo le dijo tu no trabajas mas, que el es trabajador. De tales afirmaciones se tomaran los hechos que hagan confesión a favor de su contraparte. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA De las Documentales: Marcadas de la “B” facturas cursante a los folios a los folios 34 al 51 inclusive del expediente, Esta sentenciadora les otorga valor probatorio por cuanto no fueron desconocidas por la parte a quienes le fueron opuestas de las cuales se evidencia montos recibidos en facturas por el actor por la cantidad de Bs. 250 en las fechas que se expresa en dichas documentales. Así se establece.- Prueba Testimonial: De los ciudadanos Enmanuel Gouveia Ferreira, Elisaul Ricarte Manzanilla y Marisol Escalante, se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que los mismos comparecieron a rendir sus deposiciones de la cual esta juzgadora extrae lo siguiente: En cuanto a las deposiciones del ciudadano Enmanuel Gouveia Ferreira se puede extraer lo siguiente: Que trabaja como cocinero del Bar Restaurant Muro de Berlín, C.A., que el establecimiento no trabaja los días domingo, lunes, martes y miércoles, que el local funciona los días jueves, viernes y sábados y abre de 5:00 p.m. hasta la 1:00 a.m., que el veía en el local al ciudadano José Alfredo Vera Hernández los jueves, viernes y sábados cuando se presentaba como músico cuando lo llamaban para trabajar, que no se presentaba de forma permanente que el escuchaba cuando lo llamaba el encargado para trabajar, porque la cocina queda cerca de la oficina y el oía la conversación entre el actor y el encargado por teléfono, que para el día 06 de enero de 2012, el local no funciono, porque estaba cerrado en remodelación, que conoce al ciudadano José Alfredo Vera Hernández del Bar Restaurant Muro de Berlín, C.A., es cantante, que tiene como cuatro o cinco meses trabajando como cantante, que tiene conocimiento de que el encargado llamaba al demandante, porque el escuchaba cuando el encargado hablaba que hacia falta que vinieran los músicos para trabajar y los llamaba, que no sabe quien autoriza los suplentes cuando el señor José vera no podía asistir a trabajar, que no se trabajaba hasta el 23 de enero y fue al establecimiento el día 6 de enero de 2012 para hacer mantenimiento y guardar los implementos de la cocina pero que no se trabajo. Se evidencia de las declaraciones del testigo que el mismo es conteste en sus afirmaciones, no hubo contradicciones o vaguedades en sus dichos por lo cual se les otorga pleno valor probatorio sobre los hechos que dice conocer.- Así se establece.- En cuanto a las deposiciones de la ciudadana Marisela Escalante, esta señalo en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que trabaja como asistente administrativo para el Bar Restaurant Muro de Berlín, C.A., el local funciona jueves, viernes y sábado, los jueves hasta las 12 y los viernes y sábado de 12 a 1 de la mañana, que si conoce al actor, que se presentaba cuando lo llamaban, no era de forma permanente, se le pagaba de manera efectiva una vez que terminaba su presentación, que ella labora a veces hasta las 8:00 p.m. o 9:00 p.m. cuando estaba de vacaciones en la universidad y hasta las 5:00 p.m. y 6:00 p.m. cuando esta estudiando, dentro de sus funciones realiza la contabilidad y el registro de la caja y los pagos que se realizan en dicha sociedad mercantil, que los días que labora el establecimiento son los jueves, de 6:00 p.m. hasta la 12:00 a.m y los viernes y sábados abre de 6:00 p.m. hasta la 1:00 a.m., que el día 6 de enero de 2012 no laboro porque estaban reformándose el negocio, que le consta que en el local se cierra a la 1:00 p.m. o 2:00 p.m., porque por su trabajo como asistente administrativo, debe tener conocimiento a que hora cierra el negocio, que no sabe quien autorizaba a los suplentes que enviaba el actor cuando el no iba, que no estuvo el día 6 de enero de 2012 ni le consta que despidieron al ciudadano José Alfredo Vera Hernández; en cuanto a la presente testimonial no fue contradictoria ni vaga solo que se tomara en cuenta los hechos que refiere le constan de manera presencial o por su actividad como asistente administrativo, no sobre los hechos referenciales o presuntos.- Así se establece.- En cuanto a las deposiciones del ciudadano Elisaul Ricarte Manzanilla, señaló en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que trabaja como encargado jefe de sala del Bar Restaurant Muro de Berlín, C.A., que los días que labora el establecimiento son los jueves, viernes y sábados, abre los jueves de 6:00 p.m. a 12 de la noche y los viernes y sábado de 6:00 p.m. hasta la 1:00 a.m., que conoce al ciudadano José Alfredo Vera Hernández que se presentaba como músico cuando él lo llamaban para trabajar, que no se presentaba de forma consecutiva, que a veces lo llamaba para que se presentara y le decía que no podía porque tenia un compromiso en otro negocio, que el pago se realizaba en efectivo al final de la presentación, que el día 6 de enero de 2012 no se laboro porque estaban recogiendo los utensilios y los muebles para realizarle una reforma al negocio, que él se encontraba en el local de 8:00 pm a 10:00 pm y que en ningún momento del día vio al ciudadano José Alfredo Vera Hernández, que ese día no estuvo en ninguna reunión, que las únicas personas que se encontraban en el negocio de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. eran el cocinero y él, que los ciudadanos Serafin Vilariño López y Julia Irene Valero González no se encontraban ese día en el establecimiento, que ese día regresaban del viaje pero no sabe a que hora, que el día 10 de enero de 2012 él le informó al demandante que no se le iba a llamar para los espectáculos porque se estaba haciendo una remodelación, que cree que le pagaron todo lo que se le debía, porque el cajero le pagaba diario cuando él daba la orden, que el actor trabajaba por día, no iba siempre y que él era quien se encargaba de llamar a un sustituto cuando el ciudadano José Alfredo Vera Hernández lo llamaba para decir que no iba, pero que luego el podía volver pues si se necesitaba se podía volver a llamar por que ellos no son fijos. Al Respecto este Juzgador observa que dicho testigo tiene conocimientos cierto de los hechos y no es contradictorio motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.- Prueba de informes En cuanto a la prueba de informes promovida por la demandada con respecto a solicitar al el Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería ( S.A.I.M.E) movimiento migratorio de los ciudadanos Serafin Vilariño Lopez y Julia Irene Gonzalez Valero, para demostrar en principio que no se encontraban en el país al momento de producirse los hechos invocados por el actor en cuanto al despido, se verifica de la reproducción audiovisual que fue evacuada la misma en la cual quedo establecido que los ciudadanos referidos llegaron ese día al país a las 10:40 de la mañana. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda, ordenando el reenganche y pago de salarios caídos del actor en las mismas condiciones que tenia al momento del irrito despido, estableciendo que los salarios deberán ser calculados en base al salario alegado por el actor en su libelo de Bs. 5.600 mensual, estableciendo la existencia de la relación laboral en virtud que la parte demandada no pudo desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, pues según el decir del a quo la demandada no logro demostrar con pruebas fehacientes y que traiga convicción a quien decide lo alegado en su contestación, es decir, que la prestación de servicios se ejecutara de forma independiente, por cuanto no consigno cuales eran sus trabajadores en nomina, a quienes le cancelaba sus prestaciones sociales, vacaciones, utilidades u otros elementos que pudiera certificar cuales eran que el mismo no prestaba el servicio de carácter regular y permanente que sirviere para desvirtuar la existencia de la relación laboral, en consecuencia, aunado al hecho en la contradicción de lo alegado por el representante judicial de la demandada al manifestar que era imposible que el actor haya sido despedido por los dueños del establecimiento por cuanto no se encontraban en el país para el momento del supuesto despido, situación esta que de la información suministrada por el SERVICIO ADMINISTRATIVO IDENTIFICACIÒN MIGRACIÒN Y EXTRANJERIA se verifico que los dueños del establecimiento si estaban en el país a partir de las 10:40 a.m, es decir que si pudieron estar al momento de los hechos alegados por el actor cuando ocurrió el despido como lo fue a las 9:30 p.m., lo que lo llevo a concluir que la prestación de servicio existente entre las partes era de naturaleza laboral y que ocurrió el despido alegado por el actor. Tal como se expuso con anterioridad, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública fue manifestado ante esta alzada por el apoderado judicial de la parte demandada que su apelación se circunscribía a considerar desacertada la valoración del Juez de Juicio de la testimonial rendida por el ciudadano Elisaul Ricarte Manzanilla, estableciéndose falsamente en base a sus declaraciones que la relación es de carácter laboral entre el actor y la demandada, partiéndose de un falso supuesto de hecho, existiendo una falsa aplicación del derecho, un silencio de prueba y una incongruencia entre la motiva y la dispositivo, a la vez que se partió de un hecho negativo para establecer uno positivo vulnerándose las reglas de valoración y apreciación de los hechos y el derecho, por lo cual pide se revoque la sentencia y se aprecie la testimonial en su justo valor. Así las cosas, observa esta Superioridad de la revisión de la causa aquí planteada que de la manera como fue contestada la demanda se alego que la prestación de servicio que vinculo a las partes no era fija y permanente ni de carácter laboral sino que era una prestación de servicio de carácter ocasional y como músico independiente, negando el despido invocado alegando como hecho nuevo que la persona que se dice produjo el supuesto despido se encontraba de viaje fuera del país y que igualmente se había producido la caducidad de la acción, por lo cual correspondía la carga probatoria a la demandada para desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione tempore, para luego en caso de no ser desvirtuada tal laboralidad la consideración sobre la caducidad y el despido alegado por el actor y si se podía considera o no el reenganche y pago de salarios caídos solicitado por el accionante. En base a esto es que esta superioridad va establecer sus consideraciones, y en este sentido evaluando y apreciando las deposiciones de los testigos especialmente de las declaraciones del testigo Edward Díaz Estevanez se puede inferir que la prestación de servicio que vinculo a las partes es de carácter profesional e independiente y no subordinada y dependiente, por cuanto los dichos del testigo afirman que iba al local como colega profesional a pedirle servicios profesionales para sus bailes que aunque luego trato de distraer su afirmación al expresar que el actor no recibía ninguna remuneración o pago por ello, esto no se entiende pues por máxima de experiencia no es viable ese argumento ya que la actividad del músico es su herramienta de trabajo habitual y siempre cobrara por su actividad y no se va a trabajar por amor al arte a menos que se trate de eventos familiares. Ello adminiculado con las declaraciones de los testigos Enmanuel Gouveia Ferreira y Elisaul Ricarte Manzanilla que afirmaron que el actor era llamado solo cuando se necesitaba para crear el ambiente musical en el local donde funciona la demandada, así como de la propia declaración de parte del actor quien desvirtúo sus propios dichos en cuanto a salario y jornada y horario, por cuanto expreso a titulo de confesión en dicha declaración de parte que cobraba Bs. 500 y luego que le pagaban todos los sábados semanalmente Bs. 350 lo que contradijo su afirmación en la solicitud interpuesta cuando alego como salario diario Bs. 350 y mensual Bs. 5.600 que no se corresponde con el pago semanal que dice recibía, ( cobrando semanalmente Bs. 350 equivale a Bs. 1.400 mensual y si es Bs. 500 es Bs. 2.000) lo que demuestra adminiculado con las documentales cursantes a los folios 34 al 51 que lo que recibía eran pago por sus actuaciones dependiendo de los set musicales que realizada, como se refleja de dichas documentales en donde consta que se pagaron distintos montos en distintas fechas en un mismo mes, lo que indica que no era salario sino una remuneración profesional por actuación musical como lo afirmo el testigo encargado del local Elisaul Ricarte Manzanilla; desvirtúa el actor igualmente la jornada alegada en su solicitud pues alego en ella que laboraba de miércoles a sábado y luego en su declaración de parte bajo confesión alego que era de jueves a sábado lo que coincide con lo alegado por los testigos que fueron evacuados por la parte demandada que confirmaron que se laboraba de jueves a sábado y en un horario distinto al alegado por el actor que debe entenderse cierto ya que el propio actor destruyo en su declaración de parte su propia afirmación. Por todos estos argumentos entiende esta superioridad que la demandada logro desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que se reafirma considerando aplicar de seguidas el Test de laboralidad. Así se establece. Se debe considerar y así se establece que la prestación del servicio era de carácter independiente no tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo porque lo que se evidenció que entre las partes medió una prestación de servicios profesionales de carácter independiente conforme lo establece el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo y ello toma mayor asidero una vez realizado el test de laboralidad en base a lo siguiente: 1.- Forma de determinar el trabajo: lo afirmo el testigo promovido por la demandada que era llamándolo para crear ambiente musical en la demandada en los tiempos que era solicitada su actividad, realizaba su set y se le pagaba su remuneración. 2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones: no tenia horario especifico asistía cuando era llamado, no evidenciándose que rindiera cuenta a nadie si no venia se llamaba a otro músico, pero luego podía volver a realizar la actividad en el local. 3.- Forma de pago del Salario: Se le pagaba en efectivo cuando terminaba el set musical, como quedo demostrado por las documentales cursantes a los autos y las declaraciones de los testigos referidos con anterioridad. 4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las declaraciones de los testigos y demás pruebas constantes en autos no quedo evidenciada ninguna supervisión y control sobre su actividad musical por parte de la demandada quien lo contrataba cuando lo necesitaba sin controlar su actividad de músico y si no iba se contrataba otro músico, pero luego podía tocar de nuevo sin ninguna sanción. 5.- Inversiones, suministros de herramientas de materiales y maquinarias: No se verifico de las pruebas evacuadas que las herramientas y pistas fueran proveídas por el negocio de lo cual el testigo Edward Díaz Estevanez dijo que a veces iba a solicitarle se las prestare o él le prestaba los micrófonos, por lo cual y tratándose de un restaurant se infiere que las herramientas utilizadas eran del actor. 6.- Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: Se infiere que siendo el dueño de sus instrumentos cualquier costo en cuanto a su mantenimiento era por su riesgo y cuenta, por lo cual no era la demandada la que asumía los riesgos de su actividad, pues son dichos instrumentos el valor agregado de su actividad. 7.- Regularidad del Trabajo: Se evidencia que solo asistía cuando era llamado y podía disponer y ausentarse de sus labores habituales a su conveniencia no teniendo ello mayor consecuencia ni siendo motivo de sanción disciplinaria por parte del supuesto patrono. 8.- La exclusividad o dependencia: Por las declaraciones del testigo Edward Estevanez se infiere que la actividad no era exclusiva para la demandada, pues podía actuar como músico para otras personas y empresas, que queda demostrado igualmente de las declaraciones de los testigos Enmanuel Goiveia y Elisaul Ricarte Manzanilla. 9.- Naturaleza jurídica del pretendido patrono: es un restaurant que tiene como actividad productiva la venta de comidas y bebidas por lo cual el actor no esta inmerso en la actividad productiva de ésta y la actividad del actor no es directamente proporcional a la actividad desempeñada por la demandada, ni tampoco está inserta en la actividad productiva de la misma y la relación con la demandada no va más allá de crear un ambiente musical para mejorar su servicio de comidas y bebidas ofrecidas al público pero no dependía de su actividad la productividad de la empresa. 10.- Persona Jurídica: Aunque no se demostró que el actor tenga registrada ninguna persona jurídica de carácter mercantil quedo evidenciado que el vinculo entre las partes es de carácter profesional e independiente, denotándose que se trataba de un trabajador independiente que desarrollaba su actividad como músico. 11.- Naturaleza o quantum de la contraprestación por el servicio: Se verifica que era de manera semanal y en dinero en efectivo, observándose de las documentales cursante a los folios 34 al 51 que era variado el monto dependiendo se presume de la duración del set, además quedo evidenciado que tenía libertad de tener otras actividades que le procurasen ingresos mayores en atención a la actividad independiente que desempeñaba por su profesión de músico. Así las cosas y establecido las anteriores consideraciones con respecto al test de laboralidad, establece esta alzada que aún cuando se activó la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedó demostrada de manera evidente que la prestación de servicio que vinculó a las partes fue de carácter independiente, motivo por el cual el actor no esta investido de estabilidad laboral para considerar pronunciamiento de quien decide sobre lo justificado o injustificado del presunto despido, por cuanto tal figura esta solo dada en las relaciones laborales de carácter subordinado, por lo que es forzoso declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, Revocar la sentencia dictada por la Juez de primera instancia, declarándose Sin Lugar la demanda que por calificación de despido incoare el ciudadano José Alfredo Vera Hernández contra la sociedad mercantil Bar Restaurant El Muro de Berlin C.A, condenándose en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 20 de noviembre de 2012 por el abogado GUSTAVO HANDAM, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia apelada. TERCERO: SIN LUGAR la Solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano JOSÉ ALFREDO VERA HERNÁNDEZ en contra de la sociedad mercantil EL MURO DE BERLÍN, C.A. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora conforme lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (3) días del mes de mayo de 2013. AÑOS: 203º y 154º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 3 de mayo de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-002013 JG/OR.